Movimentação do processo 2019/0122810-7 do dia 25/06/2019

    • Estado
    • Brasil
    • Tipo
    • HABEAS CORPUS
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Conteúdo da movimentação

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de
MICHELE APARECIDA DOS SANTOS FRANCOZO contra acórdão proferido pelo
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da
Apelação n. 0003052-24.2018.8.26.0438.

Depreende-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 (um)
ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, como incursa nas sanções
do artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06.

No julgamento da apelação, o tribunal de origem deu provimento parcial
ao recurso da ré a fim redimensionar sua reprimenda para 1 (um) ano e 8 (oito) meses,
mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.

Nesta via, sustenta a impetrante, em síntese, a inexistência de motivação
para a imposição de regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena,
sendo cabível a alteração para outro menos gravoso e a conversão da pena privativa por
restritiva de direitos.

Requer, ao final, a fixação do regime prisional mais brando, substituída a
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A liminar foi deferida às fls. 570-571.
As informações foram prestadas às fls. 580-598.

O MPF, às fls. 601-605, manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório.

Cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato
apontado como coator, não sendo cabível a impetração de
habeas corpus em
substituição aos recursos e ações cabíveis, circunstância que impede o seu formal
conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de
Justiça.

O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a
verificação da eventual possibilidade de atuação
ex officio, nos termos do artigo 654, §
2º, do Código de Processo Penal.

No que concerne ao regime inicial para o cumprimento da pena,
constata-se que a Corte impetrada manteve o fechado, em aresto assim proferido (e-STJ
fls. 560-561)
:

"Depreende-se dos autos o fato de que, a par das
circunstâncias em que apreendidas as drogas, ressaltadas
nas razões supra expendidas, a acusada mantinha vínculo
amoroso com o indigitado, auxiliando-o na execrável
prática o que, aliás, foi ressaltado pelo douto sentenciante,
o que seria suficiente a demonstrar sua dedicação ao

ofício criminoso, em sistema de comparsaria.

Não era mesmo caso de substituição das penas privativas
de liberdade por restritivas de direitos e de fixação de
regime prisional menos gravoso, não só porque
comprovado, à exaustão, que profissionais do tráfico os
apelantes, mas porque o 'quantum' de pena imposta ao
acusado o impediria, alinhado a isso seu passado
desabonador, com condenação definitiva por idêntica
prática.

Patente a nocividade das drogas apreendidas em especial
a cocaína sob a forma de 'crack' , com alta capacidade de
provocar dependência, conduzindo os que optam por
enveredar por essa seara a caminhos muitas vezes sem
volta, em total descompasso com os valores apregoados
pela Sociedade.

A hediondez do delito de tráfico, no que se refere a
Alessandro, e as peculiaridades do caso, em relação a
ambos, consoante razões supra expendidas, não se
coadunam vale acentuar com a fixação do mais benéfico
dos regimes prisionais, tampouco com a conversão da
carcerária em restritiva de direitos, mostrando-se
insuficientes para a hipótese e socialmente não
recomendáveis."

In casu, verifica-se que, de fato, não foram apresentados fundamentos
jurídicos idôneos capazes de sustentar o agravamento do regime. Observa-se que o
regime inicial fechado foi escolhido apenas com base na gravidade em abstrato do delito,
adotando-se elementos próprios do crime de tráfico, o que, nos termos do reiterado
entendimento adotado por este Sodalício, é insuficiente à determinação do sistema
prisional mais gravoso, sobretudo quando a pena-base não ultrapassa o mínimo legal,
como no caso dos autos.

A matéria, aliás, está sumulada no âmbito desta Corte, no enunciado n.
440, a saber:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que
o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas
na gravidade abstrata do delito.

O Supremo Tribunal Federal também possui orientação firmada acerca do
tema, cristalizada nos verbetes ns. 718 e 719, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do
crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do

que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Nesse norte, os seguintes julgados:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO.
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

III - In casu, a fundamentação levada a efeito pelo Tribunal de origem
não demonstrou com dados concretos que o paciente se dedicava às
atividades criminosas. Nesse contexto, a primariedade do paciente,
bem como a pequena quantidade de droga apreendida, autoriza a
incidência da redutora do tráfico privilegiado no patamar estabelecido
pelo juízo de primeira instância. Precedentes.

IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre
registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada
pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de
regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado
dispositivo.

V - No presente julgado, o Tribunal de origem não apresentou
nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, a não
ser a gravidade abstrata do delito, em clara violação ao entendimento
constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal
e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. Assim, considerando a
primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso
concluir que faz jus ao regime aberto, para início de cumprimento de
pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem
como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e
n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte
Superior.

VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por
ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar
inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de
liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/06, permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime
de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no
art. 44 do Código Penal.

VII - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais
sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido
com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e
circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC 493.541/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 26/03/2019, DJe 01/04/2019)"

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO  DE DROGAS. PRISÃO

PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.  CAUSA ESPECIAL DE

DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO. REGIME MENOS
GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

[...]

4. A quantidade de drogas apreendidas (5,4 g de cocaína e 88,5 g de
maconha) não constitui elemento suficiente para impedir a aplicação
da causa especial de redução de pena.

5. C omo o réu era primário ao tempo do fato, teve a pena-base fixada
no mínimo legal, foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de
reclusão e agraciado com a minorante constante do § 4º do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o
"traficante ocasional" - e a quantidade de substâncias encontrada
(cerca de 5,4 g de cocaína e 88,5 g de maconha) não é elevada, o
regime aberto é, de fato, o que se mostra o mais adequado para a
prevenção e a repressão do delito praticado, nos termos do art. 33, §
2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

6. Pelas mesmas razões, a substituição da pena é medida socialmente
recomendada, máxime porque, conforme já salientado, a quantidade de
substâncias entorpecentes apreendidas não foi excessivamente elevada.

7. Ordem concedida para: a) assegurar ao acusado o direito de
responder à ação penal em liberdade, ressalvada a possibilidade de
nova decretação da custódia cautelar caso efetivamente demonstrada a
superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem
prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art.
319 do CPP; b) aplicar a minorante em sua fração máxima (2/3);

c) readequar a pena imposta ao réu, de modo a torná-la definitiva em
1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166
dias-multa; d) determinar a sua substituição por duas medidas
restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo da
Execução.

(HC 469.632/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018)"

Assim, fixada a reprimenda em patamar inferior a 4 (quatro) anos e
considerando-se a favorabilidade das circunstâncias judiciais, nota-se presente a
ilegalidade arguida, mostrando-se viável o estabelecimento do modo aberto, nos termos
do art. 33, § 2º, alínea
c, e § 3º, do CP.

Finalmente, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, haja vista que as circunstâncias do delito evidenciam que,
in
casu
, a negativa da permuta encontra-se justificada, pois a conversão da sanção reclusiva
realmente não se mostraria suficiente para a prevenção e repressão do delito noticiado.

Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece
do
writ, concedendo-se a ordem , nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo
Penal, a fim de fixar o regime prisional
aberto para início do cumprimento da pena.

Publique-se.

Brasília (DF), 22 de junho de 2019.

Ministro Jorge Mussi

Relator