Movimentação do processo 2019/0207122-3 do dia 05/08/2019

    • Estado
    • Brasil
    • Tipo
    • RECURSO ESPECIAL
    Considere tipo e seção apenas como indicativos, pois podem ocorrer erros no processo de extração automática.

Conteúdo da movimentação

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto por MAKRO ATACADISTA
S.A.
, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 13ª Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelalção, assim ementado
(fls. 60/61e):

CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA
LIDE - DESNECESSIDADE - PROVA DOCUMENTAL QUE SE
MOSTRA SUFICIENTE - PRELIMINAR REJEITADA. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - NÃO
COMPROVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO PELA
ALÍQUOTA DIFERENCIADA - CONTRATO REALIZADO SOB A
CLÁUSULA "FOB" - IRRELEVÂNCIA - A VENÇA QUE SÓ OBRIGA
AS PARTES CONTRATANTES, NÃO GERANDO EFEITOS PERANTE
O FISCO - RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE NA
COMPROVAÇÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA DO ESTADO.
CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - NULIDADE - INOCORRÊNCIA -
REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ PREENCHIDOS - JUROS
E MULTA - CUMULAÇÃO - ADMISSIBILIDADE - FINALIDADES
DIVERSAS QUE NÃO CONSTITUEM "BIS IN IDEM"- MULTA
PUNITIVA - PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO CARÁTER
CONFISCATÓRIO INEXISTÊNCIA, NOS TERMOS DA
FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO ADESIVO - PRETENSÃO AO
ACOLHIMENTO DOS CRITÉRIOS DE JUROS DE MORA
INSTITUÍDOS PELA LEI ESTADUAL Nº 13.918/2009, QUE
ALTEROU A REDAÇÃO DO ART. 96 DA LEI Nº 6.374/89- NORMA
QUE PREVIU TAXA DE JUROS (QUE ENGLOBA TAMBÉM
CORREÇÃO MONETÁRIA) EM ÍNDICE SUPERIOR AO PADRÃO

DA TAXA SELIC - IMPOSSIBILIDADE- INCONSTITUCIONALIDADE
JÁ DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE.

RECURSOS VOLUNTÁRIO DO EMBARGANTE E ADESIVO, PELA
FESP, DESPROVIDOS.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 530/545e).

Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de
divergência jurisprudencial, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados,
alegando-se, em síntese, que:

I) Arts. 489, §1º, VI e 1.022, II, parágrafo único, do Código de Processo
Civil – “a Recorrente demonstrou nos Embargos de Declaração as omissões contidas no
V. Acórdão recorrido quanto ao fato de não ter sido abordado os motivos que não foram
observadas os precedentes deste C. STJ acerca da impossibilidade de se imputar ao
vendedor de boa-fé, que comercializa suas mercadorias mediante a cláusula FOB, a
responsabilidade por irregularidades cometidas exclusivamente pela empresa adquirente,
que supostamente desvia a mercadoria depois a retirá-la do estabelecimento comercial"
(fl. 576e); e

II) Arts. 108, 122, 121, 124, 135, 136 e 137 do Código Tributário
Nacional – “a compreensão dessas particularidades na atividade da Recorrente é de suma
importância para a plena compreensão da improcedência dos débitos demandados, na
medida em que a Recorrente não pode ser responsabilizada por fato alheio ao seu
controle e fora de sua responsabilidade, como por exemplo eventual desvio no destino
das mercadorias cometido pelos clientes, após a retirada das mercadorias do
estabelecimento comercial da Recorrente" (fl. 585e).

Com contrarrazões (fls. 680/682e), o recurso foi admitido (fls. 707/709e).

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo,
in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil de 2015,
combinados com os arts. 34, XVIII,
b e c, e 255, I e II, do Regimento Interno desta
Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a:

i) negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em

julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a
entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do
Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca
do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ; e

ii) dar provimento a recurso se o acórdão recorrido for contrário à tese
fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041),
a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do
Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca
do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá
dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema.

A 1ª Seção desta Corte firmou posicionamento segundo o qual a empresa
vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a
demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação
interestadual realizada com o adquirente, não pode ser objetivamente responsabilizada
pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter
chegado ao destino declarado na nota fiscal.

Contudo, se a despeito da regularidade da documentação, o fisco
comprovar que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato
infracional (fraude) para burlar a fiscalização, poderá ela, naturalmente, ser
responsabilizada pelo pagamento dos tributos que deixaram de ser oportunamente
recolhido, consoante estampa o julgado assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. TREDESTINAÇÃO DA
MERCADORIA. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR.
BOA-FÉ. VERIFICAÇÃO. NECESSIDADE.

1. A empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da
documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as
cautelas de praxe, evidencie a regularidade da operação interestadual
realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de
conduta culposa, não pode ser objetivamente responsabilizada pelo
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria
não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela
exigível a fiscalização de seu itinerário.

2. A despeito da regularidade da documentação, se o fisco comprovar
que a empresa vendedora intencionalmente participou de eventual ato

infracional (fraude) para burlar a fiscalização, concorrendo para a
tredestinação da mercadoria (mediante simulação da operação, por
exemplo), poderá ela, naturalmente, ser responsabilizada pelo pagamento
dos tributos que deixaram de ser oportunamente recolhidos.

3. Hipótese em que o acórdão estadual, por entender que a
responsabilização da empresa vendedora independeria de sua boa-fé,
deve ser cassado, para que, em novo julgamento da apelação, decida a
questão à luz da existência ou não desse elemento subjetivo.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 1657359/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018)

Assim, no caso, merecer ser provido recurso especial, para determinar o
retorno dos autos, a fim de que o tribunal de origem reexamine o recurso de apelação,
decidindo a questão da responsabilidade tributária com base na existência ou não de
boa-fé da empresa vendedora.

Posto isso, com fundamento nos arts. 932, IV e V, do Código de Processo
Civil de 2015 e 34, XVIII,
b e c, e 255, I e III, do RISTJ, CONHEÇO E DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso Especial, para determinar o retorno dos autos
ao tribunal de origem, a fim de que o recurso de apelação seja novamente apreciado,
considerando, para efeito de decidir questão da responsabilidade tributária para o
pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, as alegações e as provas relacionadas
com a existência ou não de boa-fé por parte da empresa vendedora, ficando, por
conseguinte, prejudicada a análise das demais questões.

Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 1º de agosto de 2019.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora