TRT-14 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo | RORSum 0000311-24.2024.5.14.0005

Dispensado o relatório, com fulcro no art. 895, § 1º, IV, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por se tratar de procedimento sumaríssimo.
2 FUNDAMENTOS
2.1 CONHECIMENTO
O recurso ordinário da Autora é próprio, tempestivo, regular quanto à representação e está dispensada do preparo (custas processuais e depósito recursal), uma vez ser beneficiária da justiça gratuita (ID. 2d9feec - fls. 111-112). Ademais, não há falar em ausência de dialeticidade, conforme alegado pelo Recorrido em contrarrazões (ID. 3d2c2fd - fls. 141-142), uma vez que se constata do apelo que a parte se insurgiu contra a sentença, tampouco que seria óbice ao seu conhecimento por estar a sentença de acordo com "atual e pacífica jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, 14ª região e, ainda, com o Colendo Tribunal Superior do Trabalho", pois não é o caso de aplicar-se à matéria os termos do artigo 932, III e IV, do CPC. Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário. Contrarrazões do Recorrido em ordem.
Quanto ao pedido da Reclamante para que todas as publicações, ciências e notificações produzidas exclusivamente em nome do advogado José Vitor Costa Junior, nada a deliberar uma vez que referido causídico já consta na autuação eletrônica dos autos, o que leva(ou/rá) a efeito o ora requerido.
2.2 MÉRITO
2.2.1 "CONTRATO DE TRABALHO. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO HAVIDO. PRIMAZIA DA REALIDADE. FRAUDE OPERADA PELA AUTARQUIA"
Com o título acima em seu apelo, inconforma-se a Reclamante com a sentença, na qual o Juízo de primeiro grau declarou nulos a nomeação para o cargo em comissão de Assessor Técnico III e, sucessivamente, o contrato de trabalho firmado sem prévia aprovação em concurso público, "fazendo jus a Reclamante apenas à remuneração pactuada e ao FGTS, já devidamente pagos ou depositados pelo réu" e como consequência, julgou "improcedentes os pedidos de pagamento de aviso prévio indenizado, diferenças de 13º salário, férias acrescidas de 1 /3 e FGTS, indenização compensatória de 40% e entrega das guias para habilitação no programa do seguro-desemprego". Aduz que "é imperiosa a aplicação do princípio da primazia da realidade, vez que a reclamante, apesar de qualquer nulidade formal da contratação, efetivamente prestou serviços ao Reclamado, ora Recorrido, em regime meramente celetista, devendo ter seus direitos trabalhistas reconhecidos na íntegra". Entende que "não subsiste o raciocínio de que a dupla nulidade defendida pelo juízo a quo desestimularia ilicitudes, pelo contrário, a falta de consequências à autarquia quanto a fraude operada pode servir como "carta branca" para perpetuar contratações fraudulentas. Pede que seja reconhecida "a natureza celetista plena do vínculo empregatício entre as partes e condenar o reclamado ao pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, conforme a legislação trabalhista e os princípios que regem o Direito do Trabalho, incluindo verbas de caráter rescisório (aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional da projeção do aviso prévio, férias + 1/3 da projeção do aviso prévio), diferença de FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e seguro-desemprego".
Cito a sentença sobre a questão:
"O reclamado, na contestação, aduziu que a autora foi contratada para exercer cargo em comissão de livre nomeação e exoneração.
A autora, em réplica, aduziu que as atividades desempenhadas eram incompatíveis com as funções de direção, chefia e assessoramento a ensejar a contratação mediante cargo em comissão.
Os conselhos de fiscalização profissional criados por lei são autarquias de regime especial (ADI 1.717 e MS 22.643, STF) e ostentam natureza jurídica sui generis de direito público(RE 539.224, STF; REsp 1.757.798 e REsp 1.435.502, STJ).
Embora possuam autonomia administrativa e financeira, por exercerem atividade tipicamente pública de fiscalização do exercício profissional decorrente do disposto nos arts. 5º, XIII, e 21, XXIV, da CRFB, os conselhos profissionais submetem-se às regras encartadas no art. 37, II, da Constituição da República para a contratação de pessoal mediante a obrigatoriedade 'de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração' (RE 539.224, STF).
Não obstante, a contratação de servidores não se dá por meio do regime jurídico único previsto no art. 39, caput, da CRFB (ADI 2.135, STF), subsistindo a modalidade celetista para os empregados dos conselhos de classe por força do disposto no art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998 (ADC 36, ADI 5.367 e ADPF 367, STF), ainda que nomeados para cargo em comissão.
Estes últimos, de livre nomeação e exoneração, constituem exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justificam quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 1.041.210, STF), que assim estabelece como critérios:
'a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria'.
É fato incontroverso que a reclamante prestou serviços ao reclamado e teve o contrato de trabalho anotado na CTPS.
Controvertem as partes, contudo, acerca da modalidade de contratação, aduzindo a autora ter sido por prazo indeterminado e o réu mediante cargo em comissão de livre nomeação e exoneração. O reclamado juntou aos autos a portaria de nomeação (Id 5613bd7 e e446284) da reclamante para exercer o cargo em comissão de Assessor Técnico III.
Durante a instrução probatória, todavia, constatou-se que as atividades desempenhadas pela autora, nem de longe, caracterizavam funções de direção, chefia ou assessoramento, tratando-se, em realidade, de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais.
A despeito da nulidade da nomeação para o referido cargo em comissão, não foi acostado aos autos nenhuma prova documental da prévia aprovação da reclamante em concurso público.
Assim, tanto a nomeação para cargo em comissão criado em descompasso com a lei (RE 1.041.210, STF), quanto o ingresso no emprego por ela ocupado sem prévia aprovação em concurso público após 07/11/2002 (ADI 1.717, STF; Súmula 363, TST), são ilegais, acarretando, consequentemente, a nulidade da nomeação ou do contrato de trabalho firmado, nos termos do art. 37, § 2º, da CRFB, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. Demonstrada contrariedade à Súmula n.º 363 desta Corte Superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF (ocorrido em 7/11/2002 e publicado no DJ de 28/2/2003), declarou a inconstitucionalidade do artigo 58, cabeça e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n.º 9.649 /98 e, por consequência, entendeu que os Conselhos profissionais possuem personalidade jurídica de direito público, submetendo-se, assim, às regras previstas no inciso II, do artigo 37, da Constituição da República. 2. A colenda SBDI-I desta Corte uniformizadora, em atenção, de um lado, à referida decisão da Suprema Corte, e, de outro, à fundada controvérsia pretérita acerca da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, definiu manter o reconhecimento da validade dos contratos firmados sem a prévia aprovação em concurso público, desde que a admissão tenha ocorrido antes da data do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF pacificador da controvérsia (E-RR-84600- 28.2006.5.02.0077, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 11/4/2014). 3. Na hipótese dos autos, trata-se de empregada admitida em 18/02 /2004, após, portanto, à mencionada decisão da Suprema Corte, quando já extirpadas as dúvidas quanto à necessidade de concurso público para admissão em Conselhos profissionais. Nessas circunstâncias, impõe-se reconhecer a nulidade do contrato de trabalho, em consonância com a Súmula n.º 363 desta Corte Superior. Precedentes. 4. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 13912320105010022, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018)
A nulidade dos contratos no âmbito trabalhista, contudo, gera repercussões jurídicas para as partes. Enquanto no Direito Civil prevalece a regra segundo a qual o ato que a ensejou nulidade deve ser suprimido do mundo jurídico, restituindo-se as partes ao status quo ante, com efeitos retroativos (ex tunc), não acarretando nenhum direito ao seu beneficiário, inclusive com a eliminação das repercussões já verificadas, no Direito do Trabalho prevalece o critério da irretroatividade da nulidade decretada, devendo ser respeitados os efeitos produzidos pela situação jurídica consolidada (ex nunc), ainda que nulo de pleno direito o ato praticado.
Isto porque o critério trabalhista é orientado pela primazia do valor-trabalho conferido pela ordem jurídica, uma vez que a prestação de labor é insuscetível de restituição ao trabalhador.
Entregue a força de trabalho, esta se esgota em si mesma, cabendo ao seu beneficiário recompensar o prestador com a contraprestação pecuniária correspondente, contrabalanceando a relação jurídica havida, a fim de elidir o enriquecimento sem causa.
A teoria trabalhista das nulidades, porém, não é plenamente aplicada aos casos em que há interesse público na tutela dos bens, como ocorre nas nomeações irregulares para cargos em comissão ou nas contratações sem concurso público pelos entes estatais e assemelhados, como o reclamado, admitindo-se, nestas hipóteses, apenas o pagamento do salário correspondente ao número de horas trabalhadas e os depósitos do FGTS, justamente para não servir de estímulo a esses tipos de ilicitudes. Neste sentido é o entendimento contido na Súmula 363 do TST, aplicável a ambas as hipóteses.
Pelo exposto, declaro nulos a nomeação para o cargo em comissão Assessor Técnico III e, sucessivamente, o contrato de trabalho firmado sem prévia aprovação em concurso público, fazendo jus a reclamante apenas à remuneração pactuada e ao FGTS, já devidamente pagos ou depositados pelo réu.
Como consequência, julgo improcedentes os pedidos de pagamento de aviso prévio indenizado, diferenças de 13º salário, férias acrescidas de 1 /3 e FGTS, indenização compensatória de 40% e entrega das guias para habilitação no programa do seguro-desemprego."
Pois bem. Está incontroverso nos autos que a Reclamante prestou serviços para o Reclamado, com contratação iniciada em 7-2-2023, no cargo em comissão de "Assessor Técnico III", sob o regime da CLT, tendo se encerrado em 11-3-2024 (ID. 5613bd7, ID. 6019da9), bem como constatado nos autos que "as atividades desempenhadas pela autora, nem de longe, caracterizavam funções de direção, chefia ou assessoramento, tratando-se, em realidade, de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais" (depoimento pessoal da Autora e da preposta e testemunha do Recorrido, no ID. cfedd9c).
Também se constata das citadas provas (documental e orais) que a Reclamante não se submeteu a concurso público, pois "não foi acostado aos autos nenhuma prova documental da prévia aprovação da Reclamante em concurso público", tendo sido nomeada para o citado cargo por conselheiro presidente do Recorrido, bem como foi declarado pela Autora em depoimento pessoal que foi convidada pelo citado conselheiro para exercer o cargo que foi nomeada, que se diga, as funções que exercia não eram características de cargo em comissão (que são aquelas de direção, chefia ou assessoramento).
Ademais, conforme consignado em sentença, que acompanho o entendimento, a natureza jurídica do Reclamado é de autarquia, participando assim do serviço público, ou seja, "os conselhos de fiscalização profissional criados por lei são autarquias de regime especial (ADI 1.717 e MS 22.643, STF) e ostentam natureza jurídica sui generis de direito público (RE 539.224, STF; REsp 1.757.798 e REsp 1.435.502, STJ)", bem como que "a contratação de servidores não se dá por meio do regime jurídico único previsto no art. 39, caput, da CRFB (ADI 2.135, STF), subsistindo a modalidade celetista para os empregados dos conselhos de classe por força do disposto no art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998 (ADC 36, ADI 5.367 e ADPF 367, STF), ainda que nomeados para cargo em comissão".
No entanto, os cargos em comissão "de livre nomeação e exoneração, constituem exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justificam quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE 1.041.210, STF)", que entre seus critérios estabelece "que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais", porém foi comprovado no caso dos autos que as funções que a Autora exercia não eram características de cargo em comissão.
Com efeito, constatado que a Autora não exercia funções características de cargo em comissão, e como o Reclamado ostenta natureza jurídica "sui generis" de direito público, o ingresso da Autora no corpo funcional do Reclamado teria que se dar por meio de concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal).
Assim, acompanho o entendimento firmado pelo julgador de primeiro grau, uma vez que, no caso dos autos, "tanto a nomeação para cargo em comissão criado em descompasso com a lei (RE 1.041.210, STF), quanto o ingresso no emprego por ela ocupado sem prévia aprovação em concurso público após 07/11/2002 (ADI 1.717, STF; Súmula 363, TST), são ilegais, acarretando, consequentemente, a nulidade da nomeação ou do contrato de trabalho firmado, nos termos do art. 37, § 2º, da CRFB, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do TST", que, para corroborar, cito ementas de julgados:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. Demonstrada contrariedade à Súmula n.º 363 desta Corte Superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF (ocorrido em 7/11/2002 e publicado no DJ de 28/2/2003), declarou a inconstitucionalidade do artigo 58, cabeça e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei n.º 9.649/98 e, por consequência, entendeu que os Conselhos profissionais possuem personalidade jurídica de direito público, submetendo-se, assim, às regras previstas no inciso II, do artigo 37, da Constituição da República. 2. A colenda SBDI-I desta Corte uniformizadora, em atenção, de um lado, à referida decisão da Suprema Corte, e, de outro, à fundada controvérsia pretérita acerca da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, definiu manter o reconhecimento da validade dos contratos firmados sem a prévia aprovação em concurso público, desde que a admissão tenha ocorrido antes da data do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF pacificador da controvérsia (E-RR-84600-28.2006.5.02.0077,Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 11/4/2014). 3. Na hipótese dos autos, trata-se de empregada admitida em 18/02/2004, após, portanto, à mencionada decisão da Suprema Corte, quando já extirpadas as dúvidas quanto à necessidade de concurso público para admissão em Conselhos profissionais. Nessas circunstâncias, impõe-se reconhecer a nulidade do contrato de trabalho, em consonância com a Súmula n.º 363 desta Corte Superior. Precedentes. 4. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 1391-23.2010.5.01.0022, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018).
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DO JULGAMENTO DA ADI 1.717-6/DF. CONTRATO NULO. EFEITOS EX TUNC. AUSÊNCIA DE MODULAÇÃO. A c. Segunda Turma conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante para reconhecer a invalidade da sua dispensa e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que examine a demanda, como entender de direito, afastado o óbice da nulidade da contratação sem concurso público, ao entendimento de que conferindo válidos os contratos de trabalho celebrados, sem prévia aprovação em concurso público, com conselhos de fiscalização profissional, antes da decisão proferida na ADI 1.717/DF. Embora esta Corte tenha firmado o entendimento pela validade dos contratos de emprego celebrados sem a prévia admissão em concurso público até a data de publicação do julgamento da ADI nº 1.717-6/DF, no qual foi fixada a tese que os conselhos de fiscalização profissional submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores, esta Subseção Especializada, examinando a questão no E-ARR-237-74.2015.5.17.0013, definiu, com base em julgados recentes do STF, que a decisão proferida na referida ADI se aplica a todos os casos de contratação sem submissão a concurso público, porque inexistente modulação naquele julgado. Assim, a decisão embargada foi proferida em desconformidade com o entendimento fixado pelo STF e por esta Subseção no processo E-ARR-237-74.2015.5.17, publicado no DEJT de 12/4/2024. Recurso de embargos conhecido e provido." (Emb-RRAg - 11364-37.2013.5.01.0041, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 16/05/2024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/05/2024).
"RECURSO DE REVISTA DO RÉU CONSELHO REGIONAL DE FONOAUDIOLOGIA - 2ª REGIÃO. CPC/1973. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONTRATO NULO. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO PRÉVIA EM CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS EX TUNC DA