Seção: 5a Turma
Tipo: Acórdão
Intimado(s)/Citado(s):
- HOSPI MATER NOSSA SENHORADE LOURDES S A
- HOSPITAL SÃO LUIZ - REDE D'OR
- INOVA SERVIÇOS RADIOLÓGICOS LTDA.
- REDE D'OR SAO LUIZ S.A.
- TAFFAREL WILLIAN TADEU E SILVA
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
5a TURMA
PROCESSO TRT/SP No. 1000033-19.2014.5.02.0707
ORIGEM : 7a VARA DO TRABALHO de SÃO PAULO - ZONA SUL
RECORRENTES : TAFFAREL WILLIAN TADEU E SILVA,
HOSPITAL NOSSA SENHORA DE LOURDES e REDE DOR SÃO
LUIZ S/A
RECORRIDOS : OS MESMOS
RELATORA: Juíza SONIA MARIA LACERDA
Contra a sentença de ID n° e3e4412, proferida pela MM. Juíza Olga
Vishnevsky Fortes, complementada pelas decisões de embargos de
declaração, de ID n° 8025e66 e n° a47d670, cujo relatório adoto e
que, apreciando os pedidos, julgou-os parcialmente procedentes,
interpõem as partes recurso ordinário, de ID n° 7563e78 e recurso
ordinário adesivo n° a4bb5ee.
Sustenta o 1° recorrente, autor, que: a) dever ser acolhida a
contradita e desconsiderado o depoimento da testemunha da 3a
reclamada (INOVA); b) o vínculo empregatício deve ser reconhecido
a partir de 01/02/2011; c) a multa por embargos protelatórios deve
ser excluída; d) horas extraordinárias e reflexos são devidas; e) faz
jus ao enquadramento da categoria preponderante do SINDHOSP.
Sustenta o 2° recorrente, 1° e 2° reclamados, que: a) inexiste
vínculo empregatício entre as partes; b) é indevida a expedição de
ofício.
Custas processuais, ID n° a4bb5ee, p. 10.
Depósito recursal, ID n° a4bb5ee, p. 11.
Contrarrazões, ID n° b95fa29.
Brevemente relatados.
V O T O
I
.
Conheço
dos recursos, porque presentes os pressupostos de
admissibilidade.
Dada à precedência lógica das matérias impugnadas, aprecio,
inicialmente, a preliminar de contradita de testemunha, para,
em seguida, apreciar as questões suscitadas em cada um dos
recursos, a começar pelo dos reclamados (Hospital Nossa
Senhora de Lourdes e Rede D'or São Luiz), em razão da ordem
de prejudicialidade.
II
. A
contradita
da testemunha arrolada pela 3a reclamada foi
corretamente rejeitada pelo MM. Juízo de Origem, porquanto,
indagada, afirmou que se tornou sócia da ré mediante coação,
inexistindo nos autos qualquer evidência de que possua interesse
no desfecho da demanda.
Por outro lado, o próprio autor informa na inicial que todos os
empregados prestam serviços para os recorrentes na qualidade de
sócios da 3a reclamada.
Rejeito
.
III.
Quanto ao inconformismo dos reclamados, sem razão os
recorrentes.
1.
Pleiteou o autor o reconhecimento de
vínculo empregatício
com
o 1° e 2° reclamados (Hospital Nossa Senhora de Lourdes e Rede
D'or São Luiz) e responsabilidade subsidiária com a 3a ré (Inova),
ao argumento de que houve prática ilícita de intermediação de mão
de obra, pois contratado para a atividade-fim dos recorrentes (ID n°
79e0d10, p. 4), o que foi deferido pelo MM. Juízo de Origem (ID n°
e3e4412, p. 4/7).
E, no aspecto, irretocável a decisão de Primeira Instância.
No caso, tendo os demandados reconhecido a prestação de
serviços do autor, através de empresa interposta (INOVA), incumbia
-lhes a prova da licitude da intermediação perpetrada, ônus do qual
não se desoneraram a contento, a teor do disposto no artigo 818 da
CLT c/c o inciso II, do artigo 333 do CPC. Ao contrário do que
alegam os recorrentes, houve a comprovação dos elementos
caracterizadores da relação empregatícia.
É que, inquirida, a 1a testemunha da 3a reclamada, Sra. Renata
Porini Michilino, afirmou que:
"que é sócia da empresa; que chegou a Inova, porque uma
fisioterapeuta a indicou, uma vez que a empresa precisava de
técnica em radiologia; que por 6 meses ficou cobrindo plantões para
ser avaliada; que algumas pessoas saíram do contrato e depoente
entrou para figurar como sócia; que não cuida de plantões, dá
ordens ou tem acesso a lucros da empresa; que pode ter acesso a
contabilidade da empresa, caso tenha "curiosidade"; que não há
radiologista que trabalhe para a inova que faça parte do contrato
social; que somente o reclamante prestou serviços como
radiologista sem constar do contrato social; que é sócia desde
2012..."
(ID n° 4507712, p. 4)
Logo, nos termos da decisão de Primeiro Grau,
"embora técnicos de
radiologia, em sua grande maioria fossem, em tese, sócios da 3a Ré
- (ID 0ba29cf), na prática, o que se pôde verificar foi que não tinham
iniciativa e interesse em gerirem uma empresa, e, sequer tinham
acesso aos lucros da empresa. Além disso, executavam os serviços
com equipamentos e no estabelecimento da 2a
Ré"(ID n° e3e4412,
p. 5).
Expedientes meramente formais, tais como, celebração de "contrato
de prestação de serviços com empresa interposta", não têm o
condão de afastar a realidade subjacente, que denuncia que o
autor, pessoa física, prestou serviço de caráter não eventual
relacionado com a atividade-fim da empresa. Mesmo porque, trata-
se de prática comum a contratação ilegal de mão de obra pelos
reclamados, porquanto a contratação de médicos também ocorria
através de empresa interposta, conforme depoimento do preposto
do 1° reclamado:
"que os médicos do hospital também são contratados (pessoa
jurídica); que os enfermeiros são empregados do hospital; que o
hospital não dispõe de médicos empregados;"
(ID n° 4507712, p. 2)
Não prosperam as alegações dos réus de que seu objeto social
principal é o atendimento médico e cirúrgico, tratando-se a
realização de diagnóstico por imagem mero serviço auxiliar, haja
vista que o serviço de radiologia é condição essencial para a
perfeita realização dos serviços de saúde e funcionamento do
hospital, estando essa atividade inserida na atividade econômica
finalística desenvolvida pelos recorridos.
À vista do exposto, concluo que a terceirização dos serviços de
radiologia perpetrada por entidade hospitalar deve ser considerada
ilícita, porquanto a função está adstrita à atividade precípua e final
desenvolvida no âmbito médico da empresa contratante, real
empregadora.
Mantenho
.
2.
Constatadas as irregularidade aludidas, cabível
expedição de
ofício
aos órgãos competentes.
Mantenho
, pois.
IV.
Quanto ao inconformismo do autor, sem razão o recorrente.
1.
Avalia-se a manutenção da decisão quanto à
multa por
embargos protelatórios
.
E, revendo os pontos levantados no recurso, entendo-o, de fato,
procrastinatório, porquanto a decisão é clara quanto às provas
consideradas ao fixar a data de admissão do reclamante.
Inexistiram, assim, as omissões apontadas.
Portanto, pretendeu o demandante, à evidência, a reforma do
julgado, opondo embargos para além das hipóteses legais.
Nesses termos,
mantenho.
2.
Quanto ao inconformismo do reclamante no tocante
ao
reconhecimento do vínculo empregatício a partir de novembro
de 2012
, sem razão.
Irretocável a r. decisão de Origem neste particular (ID n° e3e4412,
p. 6/7), pois o autor não se desincumbiu do encargo probatório de
comprovar a alegação exordial de que o vínculo empregatício teve
início em 01/02/2011 (artigo 818, CLT, c.c. artigo 333, inciso I,
CPC).
É que o depoimento da testemunha convidada pelo autor, Sr.
Emerson Rodrigues da Silva (ID n° 4507712, p. 3), é eivado de
contradições quando comparado ao depoimento do reclamante.
Vejamos:
A testemunha alegou que a escala do autor era em todos os dias,
enquanto o próprio reclamante afirmou que sua escala era de
segunda a sábado. Afirmou, ainda, que os candidatos às vagas de
radiologia não preenchiam documentos perante a empresa INOVA
ou ao hospital, embora o reclamante tenha declarado que levou seu
currículo ao hospital e foi chamado, recebendo a informação de que
a contratação seria feita através da Inova, 3a ré (ID n° 4507712, p.
3).
À vista da dissonância entre os depoimentos em comento, as
informações prestadas pela testemunha perderam a credibilidade.
Por outro lado, a testemunha da 3a reclamada, Sra. Renata Porini
Michilino, admitida em outubro de 2011, alega que quando iniciou
na empresa, o autor não trabalha no local, o que veio a ocorrer
somente em novembro de 2012 (ID n° 4507712, p. 4).
Por derradeiro, nada a se considerar quanto à suposta confissão
ficta do preposto do 1° reclamado, por desconhecer a data de
admissão do autor. A uma, diante da controvérsia existente quanto
ao vínculo empregatício. A duas, porque elidida pelo depoimento
testemunhal supra mencionado.
Mantenho.
3.
Discutem-se
horas extraordinárias
, ao argumento de que, a não
juntada dos controles de frequência pela ré, incide a aplicação da
Súmula 338, do C. TST, devendo ser considerada como jornada de
trabalho aquela indicada na peça preambular ou, subsidiariamente,
no depoimento pessoal.
E, no aspecto, irretocável a decisão do MM. Juízo de Origem.
É que, muito embora a reclamada não tenha acostado aos autos o
controle de jornada, acarretando a presunção de veracidade da
jornada alegada na inicial (ID n° e3e4412, p. 9), a referida
presunção é somente relativa. E, certo é que houve flagrante
contradição entre os termos do depoimento do autor e aqueles
constantes da exordial, o que os tornou inconsistentes, pois, na
exordial o Autor afirmou que trabalhava de segunda à sábado das
7h00 às 19h00 com extensão em 3 (três) vezes por semana até as
22h00 e em 2 (dois) domingos ao mês, no mesmo horário, sempre
com 01h00 de intervalo (ID n° 79e0d10, p. 8). Ocorre que em
depoimento aduziu que trabalhava de segunda a sábado das 7h00
às 19h00, com 20 minutos de intervalo e o labor para terceiros aos
domingos por 24 horas(ID n° 4507712, p. 2). Ainda, em réplica,
afirmou jornada de segunda à sexta-feira, das 07h00 às 19h00 (ID
n° cc9d1af, p. 8/9).
Em suma, as contradições havidas militam em desfavor do
recorrente, fazendo cair por terra a pretensão recursal de
reconhecer o labor da petição inicial ou aquele alegado através do
depoimento pessoal.
Impõe-se, ainda, privilegiar a conclusão esposada pelo MM. Juízo
de Origem, o qual, tendo instruído o feito - e, por consequência,
mantido contato direto com as partes e testemunhas -, possui
melhores condições à aquilatação da prova produzida.
Eis as razões pelas quais
mantenho
o julgado.
4. Enquadramento sindical e aplicação da Convenção Coletiva
dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde
de São Paulo (SINDHOSP)
é do que se trata.
E, no aspecto, reputo bem analisada a questão (ID n° e3e4412, p.
10).
Pretende o autor seu enquadramento em duas categorias de forma
simultânea, haja vista seu pedido de horas extraordinárias de
acordo com a Lei n° 7.394/85, profissão de técnico em radiologia (ID
n° 79e0d10, p. 8), e outros benefícios com base na Convenção
Coletiva dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de
Saúde de São Paulo (ID n° 79e0d10, p. 10).
Contudo, razão não lhe assiste, pois o enquadramento sindical se
dá considerando-se a atividade preponderante da empresa (art.
511, § 2°, da CLT),
excepcionadas as categorias
diferenciadas
(art. 511, § 3°, da CLT).
Na hipótese dos autos, é inegável que o autor era integrante de
categoria diferenciada (técnico em radiologia), recebendo os
benefícios pleiteados dessa categoria profissional, como as horas
extraordinárias excedentes à 24a hora semanal (ID n° e3e4412, p.
9).
À vista do exposto, inaplicáveis os pedidos formulados com base
nas normas coletivas que acompanham à inicial, tais como: cesta
básica e adicional diferenciado de horas extraordinárias.
Mantenho.
V
.
DO EXPOSTO
Acordam os Magistrados da 5a Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 2a Região em conhecer de ambos os recursos
interpostos, rejeitar a preliminar arguida, para, no mérito, negar
-lhes provimento, a fim de manter íntegra a decisão proferida,
tudo nos termos da fundamentação.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
CERTIFICO que, em sessão realizada nesta data, os Magistrados
da 5a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região,
julgando o presente processo, resolveram:
por unanimidade de
votos, conhecer de ambos os recursos interpostos, rejeitar a
preliminar arguida, para, no mérito, negar-lhes provimento, a
fim de manter íntegra a decisão proferida, tudo nos termos da
fundamentação.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador JOMAR LUZ DE
VASSIMON FREITAS
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Magistrados
SONIA MARIA LACERDA, JOSÉ RUFFOLO e ANA CRISTINA
LOBO PETINATI
Relator(a): o(a) Exmo(a). Sra. Juíza SONIA MARIA LACERDA
Revisor(a): o(a) Exmo(a). Sr. Desembargador JOSÉ RUFFOLO
São Paulo, 10 de maio de 2016.
(a) Luiz Carlos de Melo Filho
Secretário da 5a Turma
Sônia Maria Lacerda
Juíza Relatora
LB
(...)
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Retirado
do TRT da 2ª Região (São Paulo) - Judiciário