Intimado(s)/Citado(s):
- CLARO S.A.
- JEFFERSON ROSA DOS SANTOS
- MVVS INSTALAÇÃO DE TV A CABO LTDA.
Vistos etc.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do
Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao
recurso de revista.
A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o
processamento do recurso obstado.
Não houve apresentação de contraminuta e de contrarrazões.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho,
na forma regimental.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com
fundamento nos artigos 932, III e IV, do CPC/2015 e 896-A, § 5º, da
CLT.
Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.
Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o
objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista
interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis
13.015/2014 e 13.467/2017.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da
parte. Eis os termos da decisão:
(...)
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Comissões.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 340 do Tribunal Superior do
Trabalho.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 397.
- divergência jurisprudencial.
Não se vislumbra, também, nenhuma afronta à jurisprudência
sedimentada da C. Corte.
Os arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao
fim colimado, seja por se revelarem inespecíficos, vez que não se
enquadram nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do
TST, seja ainda por se revelarem inservíveis, porquanto não
contemplados na alínea "a" do art. 896 da CLT. No mesmo sentido
é o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial
111 da SDI-I do TST. Podem ser, ainda, enquadrados na categoria
de inservíveis os arestos não adequados ao entendimento
consagrado na Súmula 337 do TST.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista. (fl. 619).
A Reclamada afirma que comprovou o dissenso de teses.
Alega que o seu recurso de revista merece ser processado,
porquanto não caracterizada nenhuma das hipóteses do artigo 896,
§ 5º, da CLT.
Destaca que, em sendo o empregado comissionista misto, sobre a
parte variável é devido apenas o adicional de horas extras.
Aponta contrariedade à Súmula 340/TST e à OJ 397 da SBDI-
1/TST.
Ao exame.
O artigo 896, § 1º, da CLT confere expressa competência ao
Presidente do Regional para o exame primário do juízo de
admissibilidade do recurso dirigido a esta Corte, competindo-lhe a
análise fundamentada dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos.
A competência para realizar o primeiro juízo de admissibilidade do
recurso de revista, em caráter precário e, por isso mesmo, sem
vincular esta Corte, é do Presidente do Tribunal Regional do
Trabalho. Compete-lhe não só proceder ao exame dos
pressupostos genéricos do recurso, como também os específicos.
Eventual equívoco ou desacerto da decisão pode ser corrigido por
esta Corte, por meio do agravo de instrumento (art. 897, "b", da
CLT), como in casu.
Definitivamente o trancamento do recurso, na origem, não implica
violação de qualquer preceito de lei ou da Constituição Federal, na
medida em que exercitado o juízo de admissibilidade dentro dos
limites da lei.
Feitos esses registros, observo que , de acordo com o art. 896-A da
CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, "O Tribunal Superior
do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a
causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de
natureza econômica, política, social ou jurídica.".
Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a
competência para regulamentar, em seu regimento interno, o
processamento da transcendência do recurso de revista
(assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública,
com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal
regulamentação não foi editada.
Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para exame da
transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da
CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação
aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a
vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).
De acordo com § 1ºdo art. 896-A da CLT, são indicadores da
transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por
esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência
sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação
da legislação trabalhista.
O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador
deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de
transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os
parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.
Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação,
afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade
interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho. Nesse
sentido, deve se entender presente a transcendência política nas
hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva,
contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda
que não inscrita em súmula ou orientação jurisprudencial.
Não se pode, ainda, olvidar o novo sistema processual comum
inaugurado em 2015, que é integralmente aplicável ao processo do
trabalho, nos capítulos que dispõem sobre o novo direito
jurisprudencial, integrado pelos Incidentes de Resolução de
Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência, cujas
decisões ostentam caráter vinculante (CPC, arts. 489, § 1º, e 926 a
928).
Como se sabe, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
(IRDR), disciplinado nos artigos 976 a 987 do CPC, foi idealizado
para resolver, de forma célere e democrática, questões que afetam
grandes contingentes de cidadãos e/ou pessoas jurídicas, e que
figuram em milhares de ações distribuídas aleatoriamente entre os
vários órgãos judiciários, com grave risco de ofensa à isonomia e à
segurança jurídica. Fundamentalmente, os recursos em que
suscitado o IRDR assumem natureza também objetiva (alcançando
todos quantos se encontrem na mesma questão jurídica), de tal
sorte que o mérito da controvérsia será julgado mesmo que haja
desistência ou abandono por parte dos litigantes (art. 976, § 1º).
Considerando que a tese a ser editada no IRDR afetará um número
expressivo de cidadãos e entidades jurídicas, que figuram como
partes em ações judiciais outras, impôs o legislador a mais ampla
divulgação e publicidade, cabendo ao relator ouvir as partes e os
demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com
interesse na controvérsia, com ampla possibilidade de produção de
provas e realização de audiência pública (art. 983).
Com a observância desse procedimento, aberto a todos os
interessados, a tese jurídica consagrada no julgamento do incidente
deverá ser aplicada, de forma obrigatória, pelos órgãos judiciários
vinculados ao tribunal aos casos pendentes e futuros (art. 985),
admitindo-se a reclamação quando não observada (CPC, art. 985,
1º).
Evidentemente, a tese consagrada no julgamento de IRDR não
estará imune a revisões futuras (art. 987), as quais, no entanto,
apenas serão admitidas mediante prévia e ampla participação dos
interessados (art. 927, § 2º), preservando-se a possibilidade de
modulação dos efeitos da nova orientação, no interesse social e no
da segurança jurídica (art. 927, § 3º), mas sempre mediante
fundamentação adequada e específica, por imposição dos
princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia (art. 927, § 4º).
Também no conjunto de inovações criadas pelo legislador
processual de 2015 figura o Incidente de Assunção de Competência
(IAC), disciplinado no art. 947 do CPC e destinado a permitir que
determinadas causas - nas quais se discute relevante questão de
direito, com grande repercussão social, embora sem repetição em
múltiplos processos - sejam julgadas desde logo pelo órgão
encarregado de uniformizar a jurisprudência no âmbito do tribunal.
O IAC igualmente serve ao propósito de prevenir ou superar
divergência entre câmaras ou turmas do tribunal (art. 947, § 4º).
Por coerência lógica, a decisão que vier a ser proferida vinculará
todos os juízes e órgãos fracionários do tribunal (artigos 927, III, e
947, § 3º).
Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores
constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança
jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as
decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar
o reconhecimento da transcendência política para o exame do
recurso de revista.
Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará
configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses
jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art.
896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações
Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas
Repetitivas e de Assunção de Competência.
No caso presente, consta do acórdão regional:
(.)
A testemunha indicada pelo autor confirmou o pagamento de valor
fixo a título de produção, a seguir transcrito: que recebia R$ 750,00
fixos de produção, e esse pagamento era feito em sua conta
corrente; que a situação de todos os colegas da equipe eram
semelhantes, inclusive o autor.
Ainda, vislumbro pelos extratos bancários juntados pelo autor no ID
4f73147, além do depósito de salário, o valor mensal de R$ 1500,00
identificado como "pagamento em conta corrente", entre os dias
onze e quatorze do mês corrente.
O fato de o autor, inicialmente, afirmar que recebia o valor por meio
de pagamento pelo próprio pessoal do RH no dia 15 de todo mês e
depois esclarecer que o pagamento da produtividade era realizado
por meio de depósito em conta corrente não o torna inválido, como
pretendeu o magistrado de primeiro grau, ante a solidez das demais
provas produzidas nos autos.
No entanto, rejeito a aplicação da súmula 340, OJ 235 e 397 da SDI
-1 do C.TST, tendo em vista que a produtividade recebida pelo autor
não possui natureza de comissão, tampouco salário por produção,
mas de prêmio.
Conforme leciona Mauricio Godinho Delgado, as comissões
'consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador
ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo
obreiro no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em
contrapartida a essa produção. Já os prêmios 'consistem em
parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado
em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante
pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou
coletiva dos trabalhadores da empresa- (Curso de Direito do
Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, págs. 698 e 702).
Nos termos da Súmula 340 do TST, o empregado, sujeito a controle
de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao
adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho
em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões
recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas
efetivamente trabalhadas.
No caso em exame, a remuneração da demandante era composta
de salário fixo e prêmios, os quais não podem ser entendidos como
comissão por vendas, tampouco salário por produção, nos moldes
preconizados pela Súmula 340 e OJ 235 e 397 do TST, devendo
integrar a base de cálculo das horas extras.
Desta forma, todas as parcelas de natureza remuneratória devem
integrar a base de cálculo das horas extras, a teor da súmula 264
do TST: 'a remuneração do serviço suplementar é composta do
valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e
acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção
coletiva ou sentença normativa. (fls. 565/566).
O Tribunal Regional, com amparo no conjunto fático-probatório dos
autos, registrou que o Reclamante recebia remuneração composta
de parte fixa e de parte variável.
Destacou que a parte variável consistia em prêmios e não em
comissões.
Logo, somente com o revolvimento de fatos e provas seria possível
conclusão diversa, o que não se admite nesta instância
extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST.
Cumpre destacar, ademais, que as parcelas "prêmios" e
"comissões" tratam-se de verbas distintas, enquanto os "prêmios"
recompensam o trabalhador que atinge metas previamente
determinadas pelo empregador, as "comissões" são calculadas
sobre as vendas realizadas pelo empregado.
Nesse contexto, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento no
sentido de que os "prêmios" por atingimento de metas possuem
natureza jurídica diversa das "comissões", não se aplicando a
Súmula 340/TST, tampouco a OJ 397 da SBDI-1/TST, mas a
Súmula 264/TST:
RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE
REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14 HORAS EXTRAS.
BASE DE CÁLCULO. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE
METAS. 1. A eg. Quinta Turma negou provimento ao recurso de
revista com agravo, quanto à base de cálculo das horas extras, com
amparo na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 e na
Súmula nº 340, ambas deste Tribunal, sob o fundamento de que os
prêmios tinham natureza de parcela variável. 2. Conforme
entendimento recentemente firmado por esta Subseção
Especializada (E-RR-445-46.2010.5.04.0029, Rel. Min. Augusto
César Leite de Carvalho, DEJT 21/10/2016), a incidência dos
prêmios no cálculo das horas extras é devida, nos termos da
Súmula nº 264 do TST, sendo inaplicáveis a Súmula 340 e OJ 397
da SBDI-1, por se tratar de verba paga como resultado do alcance
de metas, com natureza jurídica diversa das comissões
propriamente ditas, as quais dependem das realização de vendas e
constituem parte variável dos ganhos, para fins de contraprestação
às horas relativas ao trabalho extraordinário. Recurso de embargos
conhecido e provido (TST-E-Ag-RR-913-60.2012.5.04.0022, Relator
Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, DEJT 18/11/2016).
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS
EXTRAS. PRÊMIOS PELO CUMPRIMENTO DE METAS.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N° 340 DO TST E DA
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N° 397 DA SBDI-1. A
controvérsia cinge-se a definir a aplicação da Súmula nº 340 e da
Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1, ambas desta Corte,
nos casos em que a parte variável da remuneração do empregado
seja paga na forma de prêmios pelo cumprimento de metas. No
caso, conforme se depreende do acórdão regional, o reclamante
recebia prêmios em razão do cumprimento de metas, e não pela
venda de produtos. Assim, a remuneração do autor era
compreendida por uma parte fixa e por uma variável,
correspondente aos prêmios recebidos. Como se trata de parcela-
condição, de natureza salarial, que somente será paga caso o
empregado implemente condição previamente fixada, a
contraprestação pelo resultado alcançado não remunera a hora
laborada em sobrejornada (hora simples), como o fazem as
comissões, de modo que o pagamento apenas do adicional, como
preconiza a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI
-1 desta Corte, revelaria prejuízo ao obreiro, que não teria sua hora
paga. Desse modo, o empregado que recebe sua remuneração
parte em parcela fixa e outra parte variável, na forma de prêmios,
caso labore além da jornada fixada, faz jus à integração desta verba
no cálculo das horas extras, sob pena de afronta ao disposto no
artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal. Assim, considerando
que os prêmios não remuneram a jornada de trabalho da mesma
forma que as comissões, impõe-se repelir o entendimento
preconizado pela Súmula nº 340 e pela Orientação Jurisprudencial
nº 397 da SBDI-1, ambas desta Corte, nas hipóteses em que a
parte variável da remuneração é composta pelo pagamento de
prêmios pelo cumprimento de metas. Incide, portanto, para o cálculo
das horas extras do autor, o teor da Súmula nº 264 desta Corte,
segundo a qual "A remuneração do serviço suplementar é composta
do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial
e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo,
convenção coletiva ou sentença normativa." Esse foi o
entendimento adotado pela maioria desta Subseção, no julgamento
do E-RR-445-46.2010.5.04.0029, no dia 22/9/2016, cujo Relator foi
o Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de
publicação, quando prevaleceu a tese de que não se pode
reconhecer que os prêmios, resultado do alcance de metas, tenham
a mesma natureza das comissões, as quais constituem parte
variável dos ganhos, para efeito de contraprestação às horas
relativas ao trabalho extraordinário, de modo que, para o cálculo
das horas extras, seja adotada a diretriz da Súmula nº 264 desta
Corte e repelido o entendimento consagrado no verbete nº 340,
também do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos conhecidos e
providos (TST- E-Ag-ED-RR-1022-54.2010.5.04.0019, Relator