Intimado(s)/Citado(s):
- FERNANDO DE ARAUJO
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
IDENTIFICAÇÃO
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO nº 0000185-
93.2016.5.20.0002 (ROT)
EMBARGANTES: FERNANDO DE ARAUJO, BANCO BRADESCO
S.A.
EMBARGADOS: FERNANDO DE ARAUJO, BANCO BRADESCO
S.A.
RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS
MONTEIRO MELO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE - OMISSÃO
E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES- EFEITO MODIFICATIVO OU
INFRINGENTES - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA DE
VÍCIO - PROVIMENTO NEGADO. Nega-se provimento a
embargos opostos com o objetivo de sanar omissão e
esclarecer contradição, com efeito modificativo ou infringentes
e para fins de prequestionamento, quando se constata que a
matéria reportada nos embargos de declaração foi amplamente
apreciada, no Recurso ordinário obreiro, pretendendo o
embargante questionar o mérito do julgado, não se inserindo a
situação numa das hipóteses contempladas na relação do
artigo 1.022 do CPC. Nada a modificar no julgado ad que,
portanto.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMADO - CONTA DE
LIQUIDAÇÃO - VÍCIOS CONSTATADOS - EFEITO
MODIFICATIVO - PROVIMENTO PARCIAL. Dá-se parcial
provimento a embargos opostos com o objetivo de sanar vícios
na conta de liquidação, com efeito modificativo, quando se
constata a existência, ainda que parcial, com esteio no artigo
1.022 do CPC/2015.
RELATÓRIO
FERNANDO DE ARAUJO e BANCO BRADESCO S.A . opõem
embargos de declaração ao Acórdão de Id b906dae - cálculos
integrantes ao Id b61b66f, nos autos da reclamação trabalhista em
que contendem, na forma das razões acostadas aos Id's 2f2f5b9 e
6382208, respectivamente.
Devidamente notificados, os embargados ofereceram tempestivas
respostas acostadas aos Id's 493d294 (reclamante) e 19645c2
(reclamado).
Processo em ordem e em mesa para julgamento.
FUNDAMENTAÇÃO
VOTO
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE
ADMISSIBILIDADE
Atendidas as condições recursais subjetivas - legitimidade,
capacidade e interesse/sucumbência - e objetivas - recorribilidade,
adequação, tempestividade (ciência do acórdão, via Sistema, em
02/12/2021 e interposição do recurso de embargos de declaração
ocorrida em 09/12/2021, Id 2f2f5b9), representação processual
(Procuração particular ao Id 7e93212 e Procuração de
Representação Sindical ao Id 7864be8) e preparo (desnecessário)-,
conheço dos embargos.
MÉRITO
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - EFEITO MODIFICATIVO E
INFRINGENTES E FINS DE PREQUESTIONAMENTO
Opõe o embargante os presentes aclaratórios, com fins suprir
omissão, contradição e obscuridade, sob pontos que entende não
apreciados, em efeito modificativo ou infringentes, para adoção de
tese a respeito e fins de prequestionamento, nos termos do art.
897-A, da CLT, c/c art. 93, inciso IX, da Carta Política e art. 1.022
do CPC/15 , esclarecendo não tratar-se de peça protelatória,
buscando infirmar os fundamentos adotado na decisão ad quem,
como segue:
" IV.1 - DAS MATÉRIAS SUSCITADAS PELO EMBARGANTE E
EMBARGADO E MODIFICADA EM SEDE DE ACÓRDÃO DE ID
b906dae - REFERENTE AO PROCESSO Nº 0000185-
93.2016.5.20.0002 (AÇÃO PRINCIPAL - HORAS EXTRAS E
OUTROS):
IV.1.1 - DA VIOLAÇÃO AO ART. 224 DA CLT E SÚMULA 102 DO
TST - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE - AUSÊNCIA DE
EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - 7ª e 8ª HORAS -
HORAS EXTRAS ACIMA DA 8ª HORA /DO INTERVALO
INTRAJORNADA/DOS CURSOS REALIZADOS/DA OMISSÃO E
CONTRADIÇÃO DO JULGADO - DA NECESSÁRIA
MODIFICAÇÃO DO JULGADO/DO NECESSÁRIO
PRONUNCIAMENTO:
A E. Turma Julgadora entendeu, de forma não unânime, por
reformar a sentença em relação as horas extras além da oitava
hora, pela supressão do intervalo intrajornada e pela realização de
cursos, tendo mantido a referida sentença em relação ao
enquadramento do Embargante no art. 224, § 2º da CLT.
Da análise do acórdão, verifica-se que houve decisão, não unânime,
da nobre Relatora no seguinte sentido:
[...]
Veja-se também, o voto vencido, do Excelentíssimo Desembargador
Jorge Antônio Andrade Cardoso, in verbis:
"Com a vênia devida, divirjo do voto da Relatora e Nego Provimento
aos recursos do reclamante e da reclamada, pelos próprios
fundamentos da sentença". (Destaque nosso).
Com a vênia pertinente, o Embargante requer pronunciamento
judicial acerca de alguns aspectos que não foram enfrentados pela
C. Turma no r. acórdão regional, incorrendo os Magistrados
integrantes da Turma Regional em contradição e omissão judicante,
na medida em que, entre outras questões, deixaram de abordar
aspectos fáticos, bem como a prova documental constante dos
autos, que deverão ser explicitados, principalmente por força das
Súmulas nº 297 do TST e 356 do STF. Vejamos por parte:
a) Ao contrário do que consta no r. julgado, restou provado nos
autos a tese Autoral, através do depoimento do Embargante e das
testemunhas, ou seja, que o Obreiro estaria enquadrado no artigo
224, caput da CLT, não se desvinculando o Banco Embargado do
seu ônus probatório, já que a prova de que o Embargante exercia
cargo de confiança é do Embargado, cabendo a ele o ônus da prova
do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido, o
que não fora feito, conforme artigo 818 da CLT cumulado com o
artigo 373, II, e artigo 400, ambos, do CPC .
b) Ao contrário do que consta no r. julgado, o Embargante mesmo
exercendo os cargos de Supervisor e Gerente de Posto de
Atendimento, o Obreiro não possuía qualquer poder de mando ou
gestão, não tendo que se falar que o Autor tinha poderes especiais
de gestão, cumprindo apenas o determinado pelo Banco, sendo um
mero empregado técnico e/ou operacional já que todas as
atividades ou estavam pré-aprovadas ou teriam que ser aprovadas
pela mesa de crédito, além de não ter subordinados .
c) Ao contrário do que consta no r. julgado, restou provado pelo
depoimento do Embargante e das testemunhas apresentadas pelo
Autor, que em dias normais, o Embargante perfazia mais de 02
(duas) horas extras por dia com intervalo de 40 (quarenta) minutos ,
e em dia de aposentados (05 primeiros dias e 05 últimos dias do
mês), perfazia mais de 02 (duas) horas e 30 (trinta) minutos por dia ,
sendo que a Nobre Magistrada a quo deferiu 1,5 h, em dez dias do
mês, com intervalo de 40 minutos, também, nestes dias e em sede
de 2º grau, contraditoriamente as provas dos autos, foi reformada a
sentença e retirada tais horas extras, bem como, a supressão do
intervalo intrajornada.
d) Por fim, ao contrário do que consta no r. julgado, restou provado
nos autos que o Embargante realizava cursos presenciais e à
distância, e por conta de tais cursos realizava horas extras não
computadas e/ou quitadas, tendo sido a r. sentença a quo
reformada em relação aos cursos deferidos no montante de 40
(quarenta) por ano (presenciais e à distância) até a dispensa do
reclamante (exceto os períodos de afastamento por licença), com
igual integração e reflexos.
[...]
[...]
Restou claro que o acórdão é contraditório com as provas
testemunhais produzidas nos autos, quanto com as provas
documentais anexadas aos autos. Isso também se prova, pela voto
vencido do Excelentíssimo Desembargador Jorge Antônio Andrade
Cardoso que negou provimento a ambos os recursos, pelos próprios
fundamentos da sentença.
Como pode o Julgador entender por tudo que fora provado nos
autos que o Embargante estava enquadrado no art. 224, parágrafo
2º da CLT, bem como, reformar a sentença para excluir as horas
extras deferidas (além da 8º, supressão de intervalo intrajornada e
pelos cursos realizados) pelo Juiz a quo???? E ainda entender que
os cartões de ponto apontados são fidedignos, sendo que restou
provado que não eram registrados corretamente. Fato este, provado
pelas provas documentais e orais produzidas em audiência
(depoimentos das partes e testemunha). Como estes documentos
podem ser considerados válidos??? O Embargado não apresentou
qualquer documento que comprovasse a certificação de idoneidade
dos seus controles de jornada !!!
[...]
[...]
Por fim, requer o pronunciamento judicial quanto à aplicabilidade da
pena de confissão ao banco, tendo em vista a omissão do Julgador,
em conformidade com o art. 818 da CLT cumulado com o artigo
373, II, do NCPC, diante dos depoimentos acima citados em
contradição com a decisão Nobre Julgador em manter a sentença
neste ponto.
Portanto, para os fins previstos na Súmula 297 do C. TST e ainda
tendo em vista o teor do artigo 896 Consolidado c/c com a Súmula
126 do C. TST, necessário pronunciamento judicial acerca das
referidas questões fáticas, sob pena de obstar o regular
processamento do recurso que será oportunamente interposto. É o
que se requer."
" I V.2 - DAS MATÉRIAS SUSCITADAS PELO EMBARGANTE E
MANTIDA EM SEDE DE ACÓRDÃO DE ID b906dae -
REFERENTE AO PROCESSO Nº 0000267-27.2016.5.20.0002 (DO
ACÚMULO E/OU DESVIO DE FUNÇÃO - PLUS SALARIAL E
OUTROS ):
IV.2.1 - DO ACÚMULO E/OU DESVIO DE FUNÇÃO - PLUS
SALARIAL /DA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO DO JULGADO - DA
NECESSÁRIA MODIFICAÇÃO DO JULGADO/DO NECESSÁRIO
PRONUNCIAMENTO :
(...)
Com a vênia pertinente, o Embargante requer pronunciamento
judicial acerca de alguns aspectos que não foram enfrentados pela
C. Turma no r. acórdão regional, incorrendo os Magistrados
integrantes da Turma Regional em contradição e omissão judicante,
na medida em que, entre outras questões, deixaram de abordar
aspectos fáticos, bem como a prova documental constante dos
autos, que deverão ser explicitados, principalmente por força das
Súmulas nº 297 do TST e 356 do STF. Vejamos por parte:
a) Ao contrário do que consta no r. julgado, restou confirmado pela
prova colhida nos autos, que o Embargante quando exerceu o cargo
de Supervisor, também exerceu funções inerentes ao cargo de
Gerente Administrativo, bem como, ao decorrer do contrato de
trabalho substituía outros Gerentes em suas férias e ausências,
podendo citar como exemplo, a substituição da Gerente Geral, Sra.
Jesonita Oliveira Santos no período de férias em 2013, sem,
contudo, receber remuneração para tanto, configurando uma
verdadeira redução salarial, o que contraria o que estabelece o Art.
468 da CLT e Art. 7º Inciso VI da CF.
[...]
Restou claro que o acórdão é contraditório com as provas
testemunhais produzidas nos autos, quanto com as provas
documentais anexadas aos autos.
Como pode o Julgador não deferir o plus salarial pretendido, por
tudo que fora provado nos autos, restando cristalino que o
Embargante desempenhava tripla, e às vezes múltipla função,
fazendo jus ao recebimento de um plus salarial, referente ao salário
e a gratificação correspondente a remuneração do cargo de
"Gerente de Administrativo" e "Gerente Geral de agência", haja vista
que além de suas atribuições de Supervisor, realizava as atividades
de Gerente Administrativo em férias e Ausências. Fato este que
perdurou durante seu contrato de trabalho, o qual também
substituía os Gerentes Gerais a exemplo de Jesonita Oliveira
Santos, como acima descrito, motivo pelo qual se impõe a diferença
salarial e de gratificação decorrentes da substituição ??? Ressalte-
se que embora tenha sido requerido, o Banco embargado não
juntou aos autos os históricos funcionais das férias, licenças e
afastamento dos Gerentes substituídos indicados, devendo ser o
embargado declarado confesso aplicando uma diferença pela
substituição de pelo menos 100% (cem por cento) do salário do
Autor, observando-se o artigo 818 da CLT cumulado com o artigo
373, II do CPC e artigo 400, também, do CPC.
[...]
Por fim, requer o pronunciamento judicial quanto à aplicabilidade da
pena de confissão ao banco, tendo em vista a omissão do Julgador,
em conformidade com o art. 818 da CLT cumulado com o artigo
373, II, do NCPC, diante dos depoimentos acima citados em
contradição com a decisão Nobre Julgador em manter a sentença
neste ponto.
Portanto, para os fins previstos na Súmula 297 do C. TST e ainda
tendo em vista o teor do artigo 896 Consolidado c/c com a Súmula
126 do C. TST, necessário pronunciamento judicial acerca das
referidas questões fáticas, sob pena de obstar o regular
processamento do recurso que será oportunamente interposto. É o
que se requer."
IV.2.2 - DOS RESSARCIMENTOS DE DESPESAS COM
COMBUSTÍVEL - DOS QUILÔMETROS RODADOS - DO
DESGASTE E MANUTENÇÃO DO VEÍCULO À SERVIÇO DO
BANCO EMBARGADO/DA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO DO
JULGADO - DA NECESSÁRIA MODIFICAÇÃO DO JULGADO/DO
NECESSÁRIO PRONUNCIAMENTO :
A E. Turma Julgadora entendeu por manter a sentença em relação
ao ressarcimentos de despesas com combustível - dos quilômetros
rodados - do desgaste e manutenção do veículo à serviço do banco
embargado.
(...)
Com a vênia pertinente, o Embargante requer pronunciamento
judicial acerca de alguns aspectos que não foram enfrentados pela
C. Turma no r. acórdão regional, incorrendo os Magistrados
integrantes da Turma Regional em contradição e omissão judicante,
na medida em que, entre outras questões, deixaram de abordar
aspectos fáticos, bem como a prova documental constante dos
autos, que deverão ser explicitados, principalmente por força das
Súmulas nº 297 do TST e 356 do STF. Vejamos por parte:
a) Ao contrário do que consta no r. julgado, restou provado que por
determinação dos superiores hierárquicos e em face da
necessidade de transportar numerários, levando em conta que o
Banco não dispunha de automóvel para tanto, utilizou o Embargante
o próprio veículo para os interesses da entidade patronal, sendo
que o uso do automóvel destinava-se ao transporte de numerários e
abastecimento para os correios, Bradesco expressos, PAB'S e
BDNS externos a que dava suporte, treinamentos, reuniões, dentre
outras atividades, em toda região metropolitana. Ocorre que banco
ressarcia apenas R$ 0,65 (sessenta e cinco centavos) por km
rodado até um determinado limite de quilometragem, a título de
combustível, sendo que o Recorrente rodava em média 300
(trezentos) km por semana, e valor pago era insuficiente para cobrir
toda a despesa a este título (combustível), tendo o Reclamante
ainda uma despesa de R$ 50,00 (cinquenta reais) semanais, em
média, não pagando o Recorrido qualquer valor a título de
desgaste/manutenção do veículo .
b) Ao contrário do que consta no r. julgado, restou provado pelas
testemunhas apresentadas, que o Recorrente era obrigado a utilizar
seu veículo para realizar seu labor diário, mas recebia uma quantia
muito aquém