Intimado(s)/Citado(s):
- BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES LTDA - ME
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO
PROCESSO n° 0024481-21.2017.5.24.0072 (ROT)
A C Ó R D Ã O
1 9 TURMA
Relator : Des. MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
1° Recorrente : BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES LTDA - ME
Advogado : MARCELO SENA SANTOS
1° Recorrido : LUIS OTAVIO DA SILVA
Advogado : VANDERLEI JOSE DA SILVA E OUTRO
2° Recorrente : LUIS OTAVIO DA SILVA
Advogado : VANDERLEI JOSE DA SILVA E OUTRO
2° Recorrido : GENIRA MARIA MARTINS DA SILVA ZUIM - ME
2° Recorrido : BISON LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA - ME
2° Recorrido : BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES LTDA - ME
Advogado : MARCELO SENA SANTOS
2° Recorrido : ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A
Advogado : LUIZ CARLOS ICETY ANTUNES
3° Recorrente : ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A
Advogado : LUIZ CARLOS ICETY ANTUNES
3° Recorrido : LUIS OTAVIO DA SILVA
Advogado : VANDERLEI JOSE DA SILVA E OUTRO
Origem : 2 9 Vara do Trabalho de Três Lagoas - MS
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Demonstrado que o autor
despendeu a força de trabalho em prol da recorrente, não pode esta
pretender eximir-se de responder secundariamente pelas lesões
causadas ao patrimônio jurídico do reclamante pela inobservância
das disposições contratuais ou legais (culpa in vigilando). Dessa
forma, viável a responsabilização secundária da tomadora dos
serviços pela solvabilidade dos respectivos créditos com respaldo
na Súmula 331, IV, do TST, c/c art. 186 do Código Civil. Recurso da
ré não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO N° 0024481
-21.2017.5.24.0072-RO) em que são partes as acima indicadas.
Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo autor e pela terceira
e pela quarta rés em face da sentença proferida pela MM. Juíza do
Trabalho PATRICIA BALBUENA DE OLIVEIRA BELLO que julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Pugna a reclamada ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A pela
reforma do decisum de origem quanto à ilegitimidade passiva, à
responsabilidade subsidiária, às horas extras, ao intervalo
intrajornada, às multas dos artigos 467 e 477 da CLT, ao FGTS +
40%, aos recolhimentos fiscais e previdenciários e ao índice de
correção monetária.
Insurge-se a ré BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES LTDA - ME
quanto à confissão ficta, à responsabilidade subsidiária, às horas
extras e às multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
O autor, por seu turno, não se conforma com as horas extras.
Comprovado recolhimento do depósito recursal e das custas
processuais.
Contrarrazões apresentadas pelo autor, pela Bra Logistica e pela
Eldorado Brasil Celulose, pugnando pelo não provimento do apelo
da parte adversa. Alega, ainda, o autor o não conhecimento do
recurso da Bra Logistica, por deserção.
Em conformidade com o disposto no art. 84 do Regimento Interno
deste Regional, desnecessária a remessa dos presentes autos ao
Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Rejeito a arguição de não conhecimento do recurso da ré, suscitada
pelo autor em contrarrazões, porquanto verifico que a guia do
depósito recursal foi recolhida no prazo legal, consoante certidão de
ID 0f68d30 e comprovante de ID 326e8dc.
Assim, presentes os pressupostos legais, conheço dos recursos do
autor e das rés BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES LTDA - ME e
ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A. Conheço também das
contrarrazões destas mesmas partes.
2 - MÉRITO
RECURSO DA ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A 2.1 - ILEGITIMIDADE PASSIVA
Renova a Eldorado a alegação de ilegitimidade passiva ad causam,
escorada no argumento de que não existia relação de direito
material entre ela e o trabalhador.
Sem razão.
A natureza jurídica da ação se traduz no fato dela ser autônoma e
abstrata. A abstração significa a sua existência independentemente
da existência do direito material.
Portanto, a legitimidade de parte deve ser analisada ante as
alegações expendidas pelo autor na petição inicial.
O reclamante indicou a recorrente como responsável pelas
obrigações derivadas do contrato de prestação de serviços que
firmou com a reclamada (BRA LOGISTICA DE TRANSPORTES),
devendo permanecer no polo passivo da demanda para a análise
meritória da lide.
Aliás, o tópico em referência confunde-se com a matéria de fundo,
concernente à responsabilidade subsidiária.
Nego provimento.
RECURSOS DAS RECLAMADAS
2.2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A Eldorado não se conforma com a responsabilidade secundária
que lhe foi imposta.
Argumenta que não contratou a empregadora do autor (Genira e
Bison), mas tão somente a empresa Bra Logística e Transporte,
mediante contrato comercial para transporte de cargas. Alega que
não ficou comprovada sua culpa pela inadimplência das verbas
trabalhistas.
A Bra Logística de Transporte aduz ser inaplicável ao caso a
Súmula 331 do TST porque as rés são empresas distintas,
legalmente constituídas e que não houve intermediação de mão-de-
obra.
Razão não lhes assiste.
Na inicial, relatou o autor que " A 4 g Reclamada (Eldorado), firmou
contrato de prestação de serviços com a 3 g Reclamada (BRA), a
qual por sua vez agregou ao seu contrato em regime de
subempreita dos serviços, a 1 a Reclamada (Genira) e também a 2 g Reclamada (Bison) " (ID 200e116 - Pág. 1, g.n.).
Em sede de defesa, a Eldorado confirmou que " celebrou contrato de
prestação de serviços de carregamento e transporte de toras de
eucalipto com a 3 g Reclamada, BRA LOGÍSTICA E
TRANSPORTES LTDA., desconhecendo por completo as reais
empregadoras do autor, 1 g e 2 g Reclamadas " (ID 1ebeb1e - Pág. 2,
g.n.).
A testemunha obreira também foi firme ao relatar que " trabalhou em
prol da BRA que ao final era contratada da ELDORADO,
exclusivamente; o reclamante também teria prestado serviços
somente para a BRA e ELDORADO " (ID 76010bf - Pág. 2, itens 3 e
4).
Desse modo, comprovado que o autor despendeu sua força de
trabalho em prol das recorrentes, beneficiárias dos serviços
prestados, não podendo pretender eximir-se de responder
secundariamente pelas lesões causadas ao patrimônio jurídico do
reclamante diante da má fiscalização do cumprimento das
obrigações a cargo da empregadora do reclamante (culpa in
vigilando) .
Não fosse assim, todas as obrigações pecuniárias questionadas na
inicial teriam sido oportunamente adimplidas e o autor não teria
necessidade de provocar a tutela jurisdicional para satisfazer os
seus créditos trabalhistas.
A base legal para a condenação decorre da obrigação de reparar o
dano imposto pela lei civil a todo aquele que violar direito e causar
prejuízo a terceiro, por ação ou omissão culposa (artigos 186 e 927
do Código Civil/2002).
Assim, nego provimento aos recursos para manter a
responsabilidade subsidiária da Eldorado Brasil Celulose e Bra
Logística de Transporte, com fulcro no entendimento retratado na
Súmula 331, IV, do Col. TST.
Ressalto que a obrigação secundária abrange todas as parcelas
objeto da condenação, não havendo falar em restrição quanto às
horas extras, às multas dos artigos 467 e 477 da CLT e ao FGTS +
40%.
Nego provimento.
RECURSOS DAS PARTES
2.3 - HORAS EXTRAS - TURNO ININTERRUPTO DE
REVEZAMENTO
Insurgem-se as partes em face da sentença que deferiu como
extras as horas laboradas acima da 6a diária ou 36a semanal, tendo
em vista a confissão ficta aplicada às empregadoras do reclamante
que não compareceram às audiências, tampouco apresentaram
defesa ou documentos.
Alega o autor que deve ser considerada a jornada por ele indicada
na peça de ingresso, consoante Súmula 338, I, do TST.
A reclamada Bra Logística de Transporte insurge-se contra a
confissão ficta aplicada, alegando que apresentou defesa,
contestando todos os pedidos iniciais. Argumenta que nenhuma
prova foi produzida pelo autor que corroborasse as alegações
iniciais e que o labor em dois horários não caracteriza turno
ininterrupto de revezamento. Aduz que havia previsão em norma
coletiva de regime de escala fixa 10x5.
A ré Eldorado argumenta que a prova oral destoa das alegações
obreiras, não estando configurado o turno ininterrupto. Em caráter
eventual, requer que seja adotada a jornada permitida em norma
coletiva e que sejam consideradas como extras aquelas horas
laboradas acima da 8a diária ou 44a semanal.
A sentença, no entanto, não comporta reparos.
Com efeito, é do empregador o ônus da prova da jornada contratual
desenvolvida pelo obreiro, mediante registros, conforme dispõe o
art. 74 da CLT e, também, da comprovação do pagamento e dos
valores percebidos a título de remuneração (CLT, art. 464).
Todavia, as empresas acionadas não trouxeram os comprovantes
de pagamento e os controles de jornada.
Constato, ainda, que a prova oral não tratou da jornada de trabalho
(ID 76010bf - Pág. 1).
Assim, em que pese a resistência oposta pelas recorrentes,
escorreita a sentença que fixou a jornada em escala de 6x3, sendo
os três primeiros dias, da meia noite às 13h e os três últimos, das
5h às 18h, com trinta minutos de intervalo.
No caso em apreço, o obreiro se ativou em turnos alternados, ora
iniciando sua jornada no período da manhã, ora no período da noite.
Evidente, assim, a dificuldade de integração social e familiar, bem
como o desgaste biológico e psíquico sofrido pelo obreiro,
subsumindo-se o presente caso à hipótese tratada na OJ n. 360 da
SBDI-I do C. TST:
TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS.
HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à
jornada especial prevista no art. 7°, XIV, da CF/1988 o trabalhador
que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos,
ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo
ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à
alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a
atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.
Ressalto que o fato de o trabalhador não ter laborado integralmente
no período noturno não descaracteriza o sistema de turno
ininterrupto de revezamento, pois o que importa é a modificação dos
horários de trabalho, com a alternância entre os períodos.
Também, não há falar em adotar a jornada indicada na inicial
porque, como bem ressaltado pelo julgador de piso, a "descrição
aponta labor, 'em média', das 5h de um dia à 1h do dia seguinte ou
da meia noite às 20h, com 30 minutos de intervalo. Não é crível que
alguém tenha trabalhado por aproximadamente um ano, vinte horas
por dia, sem folga " (ID 2807787 - Pág. 4, g.n.).
Portanto, não se desincumbindo as rés do ônus que lhes competia
quanto ao registro da jornada obreira, escorreita a sentença que
deferiu ao reclamante o pagamento das horas extras e do intervalo
intrajornada.
Nego provimento.
RECURSO DA BRA LOGÍSTICA DE TRANSPORTE LTDA
2.4 - MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT
Pugna a reclamada pela exclusão das multas em comento.
Sem razão.
A multa do artigo 467 da CLT decorre do não pagamento das
verbas incontroversas na primeira audiência e, no presente caso, as
empregadoras do reclamante não apresentaram resistência à
pretensão obreira, tampouco compareceram em audiência, restando
incontroversas as verbas rescisórias pleiteadas, visto que não
comprovado pelas empresas acionadas o seu pagamento, sendo
devida a multa em apreço.
Já a multa prevista no § 8° do art. 477 da CLT decorre do não
pagamento dos haveres rescisórios nos prazos previstos no § 6° da
referida norma. Sendo que as reclamadas não comprovaram o seu
adimplemento.
Nego provimento.
RECURSO DA ELDORADO
2.5 - RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS
Aduz a ré que esta Especializada não é competente para arrecadar
a contribuição previdenciária porque é fabricante de celulose e que
a Lei n. 12.546/11 possibilitou que recolhesse este tributo com base
na receita bruta da empresa e não sobre a folha de pagamento.
Requer a dispensa do recolhimento de sua quota parte das
contribuições previdenciárias.
Sem razão, contudo.
Constato que quanto ao recolhimento fiscal, a decisão objurgada no
item "ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS" (ID 2807787 -
Pág. 7) determinou que o imposto de renda incida sobre as parcelas
de cunho salarial.
No que pertine à competência da Justiça do Trabalho quanto ao
recolhimento das contribuições previdenciárias, esta se encontra
definida no art. 114, VIII, da Magna Carta (a execução, de ofício,
das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus
acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir).
Também, em que pese o regime diferenciado de recolhimento
previdenciário das empresas fabricantes de celulose, na hipótese
dos autos, a apuração da verba previdenciária não deve observar a
natureza da empresa recorrente, que figurou na relação tão
somente na qualidade de tomadora dos serviços prestados pelo
reclamante e responde pelo débito de forma apenas subsidiária.
Nego provimento.
2.6 -CORREÇÃO MONETÁRIA - ÍNDICE
(Este tópico é da lavra do Exmo. Des. Nicanor de Araújo Lima)
A recorrente sustenta não concordar com a aplicação do IPCA-E
como índice de atualização monetária do crédito trabalhista, por
nítida afronta aos princípios constitucionais da segurança , da
irretroatividade da lei, da coisa julgada, bem como do disposto no
artigo 39, da Lei 8.177/91.
Requer, assim, a utilização do índice TR para efeitos de correção
monetária trabalhista.
Analiso.
A sentença a quo determinou:
"(...) Os juros serão computados a partir da data do ajuizamento da
reclamação trabalhista (CLT, 883) e regem-se, na espécie, pela Lei
n°. 8.177/1991, em plena vigência quando da propositura da ação,
independentemente de pedido expresso, consoante entendimento
jurisprudencial majoritário consubstanciado na Súmula n°. 211 do C.
TST.
(...)
(...) declaro incidentalmente a inconstitucionalidade do § 7° do art.
879 da CLT e defino que a TR deverá ser utilizada como índice
de atualização monetária até 25.03.2015 e, a partir de então,
deverá ser adotado o IPCA-E (Súmula n. 23 deste E. TRT)."
Contudo, o STF, em sessão plenária realizada reconheceu a
inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) para correção