Informações do processo 0001907-17.2016.5.06.0144

Movimentações 2020 2019 2018 2017

03/03/2020 Visualizar PDF

Seção: 4 a Vara do Trabalho de Jaboatão - Edital
Tipo: Sentença

Intimado(s)/Citado(s):

- GERLAINE PESSOA DE LUNA VENANCIO

- TIM CELULAR S.A.

PODER

JUDICIÁRIO

Fundamentação

SENTENÇA

VISTOS, ETC.

I - R E L A T Ó R I O

GERLAINE PESSOA DE LUNA VENÂNCIO ajuizou, em 28 de
novembro de 2016, reclamação trabalhista em face da TIM
CELULAR S.A., formulando os pedidos constantes no rol
anexado às págs. 27/29.

Indeferida a tutela antecipada às fls. 85/86.

Regularmente notificada, a reclamada compareceu à sessão de
audiência designada e, dispensada a leitura da exordial e
rejeitada a primeira tentativa de acordo, apresentou resposta
mediante contestação escrita e juntou documentos.

Alçada fixada em conformidade com a exordial.

No prazo assinado, as partes de manifestaram sobre os
documentos juntados.

Na sessão designada para instrução do feito, foram

dispensados os depoimentos pessoais das partes, tendo sido
ouvida uma testemunha convidada.

Laudo pericial médico juntado às fls. 802/824.

Sem outros requerimentos, foi encerrada a instrução.

Razões finais remissivas pela reclamada, prejudicadas pela
reclamante, bem assim a segunda proposta conciliatória.
É o relatório.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

1. DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

1.1. Do direito intertemporal - aplicabilidade da Lei n.
13.467/2017

Considerando que a presente reclamação trabalhista foi
ajuizada antes da vigência da Lei 13.467/2017, cumpre enfrentar
os eventuais efeitos da referida legislação aos processos em
curso em relação aos institutos denominados bifrontes.

Adota-se no país a teoria do isolamento dos atos processuais,
aplicando-se a lei vigente ao tempo em que o ato processual é
praticado, seguindo a máxima "tempus regit actum". A
exemplo, o artigo 14 do CPC/15:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável
imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas
sob a vigência da norma revogada.

Os institutos de natureza híbrida, também denominados
bifrontes, os quais não encerram questões meramente
processuais, já que apontam reflexos imediatos no direito
substantivo da parte e do seu representante, merecem uma
tratativa diferenciada, em observância às garantias
constitucionais e ao valor jurídico da estabilidade e segurança.
São eles: honorários sucumbenciais, honorários periciais,
gratuidade judiciária e o novo capítulo do diploma celetista
sobre dano extrapatrimonial.

Colhe-se da doutrina de Dinamarco o mesmo entendimento:

"O exagero que às vezes conduz a radicalizar a aplicação
imediata da lei processual civil é, ao menos em parte, reflexo
de uma outra postura igualmente exacerbada e consistente na
obsessão em extrair todas as consequências imagináveis do
correto postulado da autonomia da relação processual, da ação
e do próprio direito processual como um todo. Não é lícito pôr
em dúvida essa autonomia em face do direito substancial e de
seus institutos, neste estágio avançadíssimo da cultura
processualística - mas a moderna ciência processual tem
também a consciência da relativização do binômio direito-
processo e da relação de instrumentalidade do processo em
face do direito substancial, responsáveis pela aproximação
desses dois planos do ordenamento jurídico e pela consciência

das recíprocas influências trocadas entre eles. Os institutos
bifrontes, que se situam nas faixas de estrangulamento
existentes entre os dois planos do ordenamento jurídico e
compõem o direito processual material, comportam um
tratamento diferenciado em relação à disciplina intertemporal
dos fenômenos de conotação puramente processual-formal (ou
mesmo procedimental). Essa premissa metodológica deve
conduzir ao repúdio de critérios que, com fundamento no
dogma da autonomia do direito processual e seus institutos em
relação à ordem jurídico-substancial, deixem de levar em conta
a existência de categorias jurídicas que não pertencem
exclusivamente àquele, mas compartilham de uma natureza
dúplice (...). A aplicação da lei nova que elimine ou restrinja
insuportavelmente a efetividade de situações criadas por essas
normas bifrontes transgrediria as garantias de preservação
contidas na Constituição e na lei, porque seria capaz de
comprometer fatalmente o direito de acesso à justiça em casos
concretos - e, consequentemente, de cancelar direitos
propriamente substanciais dos litigantes. Seria ilegítimo
transgredir situações pré-processuais ou mesmo
extraprocessuais [...], as quais configuram verdadeiros direitos
adquiridos e, como tais, estão imunizadas à eficácia da lei nova
por força da garantia constitucional da irretroatividade das leis.
(DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito
Processual Civil. vol I, 6 a ed.. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 103
-104)

O próprio Tribunal Superior do Trabalho já fixou orientação
jurisprudencial de que é a data e o sistema processual da
propositura da ação que fixam o direito aos honorários
sucumbenciais, como consta do verbete de n. 421:

OJ 421 SDI-1 do TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO OU DE DOENÇA
PROFISSIONAL. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA COMUM
ANTES DA PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N°
45/2004. POSTERIOR REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA DO
TRABALHO. ART. 85 DO CPC DE 2015. ART. 20 DO CPC DE
1973. INCIDÊNCIA. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)
- Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016.

A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação
de indenização por danos morais e materiais decorrentes de
acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à
Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes
da vigência da Emenda Constitucional n° 45/2004, decorre da
mera sucumbência, nos termos do art. 85 do CPC de 2015 (art.
20 do CPC de 1973), não se sujeitando aos requisitos da Lei n°

5.584/1970.

Pensar de modo diverso é promover decisão surpresa,
tomando como referência novas regras processuais, sem
qualquer contraditório prévio das partes, sendo impossível a
elas, pela temporalidade das mudanças, antever quais regras
processuais seriam vigentes à época da prolação da decisão,
atentando-se contra o princípio do devido processual legal
insculpido no art. 5°, LV da Constituição Federal.

Nessa quadra, fica consignado que nenhumas das alterações
processuais promovidas pela Lei n. 13.467/2017 serão
aplicadas no presente feito no que toca aos institutos de
natureza processual-material, tais como honorários
sucumbenciais, honorários periciais, gratuidade judiciária e o
novo capítulo do diploma celetista sobre dano extrapatrimonial.

1.2. Da impugnação ao valor da causa

Impugna a ré o valor atribuído à causa em sede de contestação.
Sem guarida o pleito da requerida, desde quando não
impugnou o valor da causa no momento oportuno - razões
finais -, consoante dispõe o art. 2°. da Lei n.° 5.584/70,
permanecendo, assim, o valor estatuído na peça de estreia.

2. DO MÉRITO

2.1. Da doença ocupacional

Incontroverso que a autora foi contratada pela reclamada em
05/08/2012, tendo sido dispensada sem justo motivo em
08/07/2016.

Diz a reclamante, na inicial, que ingressou na reclamada com
plena saúde, tendo adquirido doença ocupacional em razão de
ruídos no local de trabalho, que resultou na sua incapacidade.
Requer a reintegração ao emprego ou, de forma sucessiva, o
pagamento de indenização referente ao período de estabilidade
provisória.

A reclamada, em defesa, assevera que inexiste nexo causal
entre a moléstia suscitada pela autora e as atividades
desempenhadas em favor da reclamada, insistindo, também, na
inexistência de incapacidade.

O perito nomeado por este juízo concluiu em seu laudo:

"(...) Após análise minuciosa e ética de TODAS as
documentações médicas e de Sáude e Segurança do Trabalho
acostadas nos autos este EXPERT chegou a seguinte
CONCLUSÃO: 1. Não há nexo causal entre a perda auditiva
unilateral em ouvido esquerdo e o trabalho da autora na
reclamada. 2. A autora não apresenta incapacidade laboral por
conta da perda auditiva unilateral do ouvido esquerdo podendo
exercer a mesma função ou função semelhante a que exercia
na reclamada. 3. A autora NÃO apresenta PAIR - Perda Auditiva
Induzida pelo Ruído conforme "Referencial Técnico" deste

Laudo (...)". (fl. 818)

Em seguida, respondendo aos quesitos formulados pela
reclamante, reafirmou:

"(...) 11 - A causa da enfermidade da Autora está relacionada às
funções laborais à época do contrato de trabalho com o Réu?
Caso negativo, qual a causa para o surgimento das
enfermidades? R: Não. Não consta nos autos nenhuma
documentação médica assinada por um(a) médico(a) otorrino.
As perdas auditivas têm várias causas. Vide o tópico "
Referencial técnico" deste Laudo para aprofundar-se nas
possíveis causas. A única certeza que este EXPERT tem é que
essa perda auditiva NÃO foi devido ao trabalho da autora na
reclamada. (...)". (fl. 819)

Considerando o laudo apresentado, muito bem fundamentado
em suas conclusões e na resposta aos quesitos, entendo que
não há nexo causal entre o quadro clínico da autora e as
atividades desenvolvidas na empresa, nem tampouco
incapacidade laboral.

Nesse toar, INDEFIRO os pedidos reintegração ao emprego e
de pagamento de indenização substitutiva.

Não havendo parcela rescisória incontroversa devida,
INDEFIRO o pedido de pagamento da multa do art. 467 da CLT.
Ademais, o documento de fl. 269 comprova que as verbas
rescisórias descritas no TRCT de fls. 310/315 foram pagas em
15/07/2016, dentro do prazo previsto no art. 477, § 6°, da CLT.
JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento da multa do
art. 477, § 8° da CLT.

2.2. Da indenização por acúmulo de função

Afirma a autora, na inicial, que foi contratada para exercer a
função de consultora de relacionamentos, mas desenvolvia
também as tarefas de vendedora.

A reclamada nega o acúmulo de função.

A única testemunha ouvida afirma:

"(...) Que trabalhou na reclamada de janeiro de 2012 a 2016,
como consultora de relacionamento (...) QUE a depoente, a
reclamante e todos os consultores sempre fizeram vendas de
aparelhos, chips e planos de telefonia celular (...) ". (fl. 722)
A partir dessa realidade, não há que se falar em acréscimo ou
inserção de novas atribuições, distintas daquelas
habitualmente exercidas. Evidente, para este juízo, que os
serviços que a autora disse acumular, na verdade, faziam
partes do feixe de atribuições do cargo que ocupava na
reclamada, qual seja, consultora de vendas, sem exigir da
autora conhecimentos técnicos especializados ou maior grau
de responsabilidade.

Assim, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de

diferenças salariais decorrentes de acúmulo de função.

2.3. Do prêmio pago a latere

Afirma a autora que, durante todo pacto laboral, recebeu a
latere, em média, o valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)
a título de comissões/prêmios. Informa que nos primeiros dois
anos do contrato o pagamento era realizado através do sistema
de pontos FRIENDS.

A ré, por seu turno, sustenta que o programa FRIENDS foi
criado para incentivar e reconhecer, através de premiação, os
consultores e supervisores pela quantidade de negociações de
vendas realizadas. Ressalta que a participação no programa
não era obrigatória e que tal programa ocorreu no ano de 2012
durante 3 meses.

A prova oral demonstra que existia concessão de premiações e
comissões por vendas mesmo após 2012.

Entendo que a prova testemunhal produzida é suficiente para
comprovar a concessão de premiação à parte autora. Inegável
que consistia em prêmio oferecido à trabalhadora em
decorrência das vendas por ela efetuadas, o que indica a
natureza salarial dos prêmios.

Entendo, pois, que os prêmios recebidos através do programa
Friends são de natureza salarial, pelo que devem repercutir em
outras verbas.

Quanto ao valor, fixo que a autora recebia a título de prêmios,
mensalmente, consoante indicado na inicial, o importe de R$
150,00 (cento e cinquenta reais).

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido de pagamento de
diferenças de aviso prévio indenizado, férias + 1/3, gratificação
natalina, repouso semanal remunerado, horas extras
comprovadamente pagas e FGTS + 40%, decorrentes da
integração dos prêmios acima fixados.

2.4. Dos pedidos relacionados com a jornada de trabalho

A autora afirma que "batia o ponto no sistema e mesmo que
extrapolasse sua jornada não recebia hora extra, pois não
havia controle do cômputo de horas. (...) a reclamante assinava
o ponto para não criar animosidade, porém os registros não
correspondiam com a realidade (...)". (fl. 04)

Acrescenta que laborava na seguinte jornada:

"(...) -Nos 2 (dois) primeiros anos, das 14:40 às 21:30, na escala
6x1 (trabalha seis dias e folga um,); -Depois passou para o
horário das 08:30 às 15:30, durante aproximadamente 6 (seis)
meses na escala 6x1 (trabalha seis dia e folga um);
Posteriormente laborou das 06:20 às 14:00, durante
aproximadamente 1 (um) ano, na escala 6x1 (trabalha seis dias
e folga um); Por fim das 13:30 às 21:00, durante 6 (seis) meses,
na escala 6x1 (trabalha seis dias e folga um) (...)". (fl. 04)

Requer o pagamento de horas extras e repercussões.

A reclamada refuta as alegações da autora e afirma que a
jornada de trabalho era devidamente registrada nos cartões de
ponto. Complementa que qualquer hora extra porventura
realizada fora devidamente paga.

A ré juntou aos autos cartões de ponto referentes apenas aos
anos de 2015 e 2016 (fls. 249/266), os quais foram impugnados
à fl. 650 de forma genérica, limitando-se a autora a repetir as
alegações da inicial.

Quanto ao interregno de 05/08/2012 a 31/12/2014, a reclamada
não trouxe aos autos os cartões de ponto, tampouco justificou
a ausência. É sabido que a não apresentação injustificada dos
controles de frequência, consoante disposto no inciso I da
Súmula 338 do TST, gera a presunção relativa de veracidade da
jornada de trabalho apontada pela parte autora, a qual pode ser
elidida por prova em contrário. É a hipótese dos autos.

Observe-se o depoimento da testemunha convidada pela
autora:

"(...) Que trabalhou na reclamada de janeiro de 2012 a 2016,
como consultora de relacionamento; QUE parou de trabalhar
em razão do encerramento das atividades da unidade local;
QUE trabalhava das 08h às 14h20, com 20min de intervalo e 2
pausas de 10min cada;QUE registrava o ponto no sistema no
real horário de entrada e saída, inclusive quando alongava sua
jornada; QUE conferia seus espelhos de ponto no sistema e
verificava que os horários correspondiam ao que havia
registrado; QUE às vezes tinha folga para compensar horas
extras, como também recebia pagamento de horas extras; QUE
trabalhou com a reclamante, embora tivessem supervisores
diferentes; QUE a reclamante e demais consultores também
registravam o ponto no sistema, tal qual a depoente (...) QUE
era preciso chegar com antecedência a fim de procurar um PA
disponível, o que levava cerca de 20 a 40min ou até 01h, e só
então se logava no sistema, momento em que era considerado
o início da jornada de trabalho (...)". (fl. 722)

A testemunha convidada pela autora prestou depoimento
robusto e seguro a respeito do assunto, afirmando que
trabalhava com a demandante, exercendo, inclusive, as
mesmas funções. Entretanto, a depoente não confirma a
jornada de trabalho elencada na exordial, como também aduz
que toda a jornada realizada, inclusive as horas
extraordinárias, era corretamente registrada nos cartões de
ponto.

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Retirado da página 1906 do TRT da 6ª Região (Pernambuco) - Judiciário