Informações do processo 0146500-78.2009.5.04.0003

  • Numeração alternativa
  • 01465/2009-003-04-00.1
  • Movimentações
  • 16
  • Data
  • 23/10/2012 a 27/04/2022
  • Estado
  • Rio Grande do Sul

Movimentações 2022 2021 2018 2017 2015 2013 2012

27/04/2022 Visualizar PDF

Seção: Secretaria da Primeira Turma - Edital

complemento: Complemento Processo Eletrônico

Intimado(s)/Citado(s):

- FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL

- OI S.A.

- RONALDO MACHADO DA COSTA


Retirado da página 221 do Tribunal Superior do Trabalho (Brasil) - Judiciário

03/03/2022 Visualizar PDF

Seção: Secretaria da Primeira Turma

complemento: Complemento Processo Eletrônico

Intimado(s)/Citado(s):

- FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL

- OI S.A.

- RONALDO MACHADO DA COSTA

Primeiramente, em razão da reconsideração da decisão agravada,
determino a reautuação do feito para que passe a constar como
classe processual "Recurso de Revista com Agravo" (ARR), sendo
agravantes e recorridos RONALDO MACHADO DA COSTA e
FUNDAÇÃO ATLÂNTICO DE SEGURIDADE SOCIAL e agravada e
recorrente OI S.A., pelos motivos a seguir expostos.

Este Relator, por decisão monocrática: a) denegou seguimento ao
Agravo de Instrumento do reclamante; b) conheceu e deu
provimento ao Agravo de Instrumento da Fundação reclamada para
examinar o Recurso de Revista, oportunidade em que provido o
apelo para determinar que a "OI S.A." integralize sua cota parte
para o custeio do Plano de benefícios e reserva matemática; c) não
conheceu do Recurso de Revista da OI S.A.

Inconformados, o reclamante e a reclamada OI S.A. interpõem
Agravos Internos, pretendendo a modificação do decisum. O obreiro
questiona o desfecho jurídico conferido pelo julgador, no que
concernem as regras de distribuição do ônus da prova quanto ao
pretendido direito às promoções por antiguidade. A reclamada, por
sua vez, alega a existência de julgamento extra petita, visto que a
Fundação, em seu Recurso de Revista, nada debateu acerca da
fonte de custeio e reserva matemática.

De fato, examinando a decisão monocrática, verifica-se que os
recorrentes têm razão no aspecto suscitado.

Assim, por força da previsão contida no § 2.º do art. 1.021 do
CPC/2015, reconsidero a decisão proferida no julgamento do ARR,
tornando-a sem efeito.

Feitos esses registros e cumpridas as formalidades legais, passo a
proferir nova decisão, primando pelos princípios da celeridade e da
duração razoável do processo.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, conheço do
Agravo de Instrumento.

Registre-se que o acórdão recorrido foi publicado em período
anterior à vigência da Lei n.º 13.015/2014 (27/6/2012).

DAS PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE -
ÔNUS DA PROVA

Eis o teor do acórdão regional, no tópico:

"A sentença de primeiro grau indeferiu o pedido em epígrafe, porque
o reclamante "não prova o status jurídico a conferir o direito
subjetivo vindicado, qual seja, o atendimento ao regrado
internamente às promoções por antiguidade e merecimento, ônus
probatório que lhe incumbia, nos termos do inciso I do artigo 333 do

CPC".

O reclamante se insurge em face da decisão que indeferiu as
"diferenças salariais decorrentes de promoções. Sustenta que a
prova documental contida nos autos ampara sua pretensão.

À análise.

Na inicial, o reclamante alega que a reclamada não lhe alcançou as
promoções por antiguidade e merecimento. Assim, requer a
concessão de novos níveis salariais, a cada biênio, no nível do
cargo que ocupa, a partir do último nível percebido até o seu
desligamento, com as respectivas diferenças salariais e reflexos.
Em contestação, a primeira reclamada diz que as promoções
obedeciam as determinações de seu PCCS, as quais estão nos art.
23 e §§ do referido diploma regulamentar, bem como no
regulamento de promoções que disciplina estas.

Embora não tenha vindo a estes autos o Regulamento de
Promoções dos Empregados da primeira reclamada, tal
regulamento é do conhecimento deste Relator, encontrando-se
acostado às fls. 793-798, do processo 0000735-88.2010.5.04.0020,
também julgado por este Relator, e da sua análise é possível extrair
que os requisitos a serem preenchidos para a promoção por
antiguidade ou merecimento são: a deliberação da Diretoria, á
existência de vagas em aberto e estar dentro dos percentuais
estabelecidos para ser promovido ou por antiguidade, ou por
merecimento.

Verifica-se, entretanto, que as promoções não se davam de forma
automática, sendo necessária a deliberação da Diretoria no sentido
de apurar a existência de vagas a serem preenchidas e determinar
o percentual de promoções que se dariam por antiguidade e por
merecimento.

Logo, entende-se que a promoção em si não é revestida de um
caráter obrigatório. Está sujeita à criteriosa avaliação, sendo que os
empregados que concorriam às vagas eram meros possuidores de
expectativa de direito.

Analiso, ainda, que em nenhum momento o reclamante logrou
comprovar sua preterição quanto às promoções, razão pela qual
entendo que não merece reforma a sentença, no ponto, pois
aplicado corretamente o regulamento que prevê o benefício."

Inconformado, o reclamante sustenta que o Regional, ao lhe imputar
o ônus de comprovar o direito vindicado, afrontou o teor dos arts.
818 da CLT e 333 do CPC/73, notadamente ao se verificar que a
reclamada alegou fato impeditivo, qual seja, o de que "o autor não
preencheu os requisitos" para a concessão das promoções.

À análise.

Discute-se nos autos a quem incumbe o ônus de comprovar o
direito ou não ao recebimento das promoções por antiguidade e
merecimento; se do empregado ou do empregador.

Esta Corte Superior já teve a oportunidade de examinar casos
semelhantes ao dos autos, e o entendimento que se pacificou foi o
de que, por ser fato impeditivo do direito vindicado, compete ao
empregador demonstrar que o empregado não preencheu um dos
requisitos para a concessão das promoções, notadamente quanto a
própria empresa alega, como matéria de defesa, a concessão das
promoções nos exatos termos do Regulamento Interno. Nesse
sentido, cito os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA
REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. (...). DIFERENÇAS
SALARIAIS. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. ÔNUS DA
PROVA. FATO IMPEDITIVO.Esta Corte possui o entendimento
pacífico de que pertence à empregadora, por injunção dos arts. 818
da CLT e 373 do CPC/2015, o encargo de demonstrar que o

empregado não satisfez algum dos requisitos necessários para a
concessão de promoções por antiguidade, por ser fato impeditivo a
direito o autor previsto em plano de cargos e salários da reclamada.
Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-
RR-1485-76.2012.5.12.0027, Redator: Ministro Breno Medeiros,
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT
28/1/2022.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE
REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014.
PROMOÇÕESPOR ANTIGUIDADE A PARTIR DE 2007. ÔNUS DA
PROVA. Hipótese em que o Tribunal Regional reformou a sentença
para deferir as promoções por antiguidade referente aos anos de
2008 a 2014. A delimitação do acórdão regional evidencia que a
reclamada não demonstrou a ausência do preenchimento dos
requisitos necessários à promoção pelo autor. A jurisprudência
prevalecente nesta Corte Superior entende que, em observância ao
princípio da aptidão da prova, cabe à empregadora o ônus de
comprovar que o reclamante não satisfaz as condições para
concessão de promoções por antiguidade, por constituir fato
impeditivo do direito do empregado, nos termos do art. 373, II, do
CPC de 2015. Precedentes. Óbice do art. 896, § 7º da CLT e da
Súmula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega
provimento." (TST-ARR-20993-29.2014.5.04.0522, Relatora:
Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 17/12/2021.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA -
DESCABIMENTO. 1. PROMOÇÕES DE CLASSE POR
ANTIGUIDADE. REGULAMENTO DE PESSOAL DA CORSAN.
ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova dos fatos impeditivos do direito
do autor competia à empresa ré, por expressa dicção dos arts. 818
da CLT e 373, II, do CPC . (AIRR-20559-61.2016.5.04.0751, 3ª
Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
DEJT 22/05/2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº
13.015/2014 E DE ACÓRDÃO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DO
CPC DE 2015. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. CORSAN.
PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. ÔNUS DA PROVA. Em face do
princípio da aptidão para a prova, cabe à empregadora o ônus de
comprovar quais as condições que a reclamante não satisfazia para
concessão de promoções por antiguidade, por constituir fato
impeditivo do direito da empregada, nos termos do art. 373, II, do
CPC de 2015. Dessa orientação divergiu o Tribunal Regional.
Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido"
(RR-1330-55.2013.5.04.0029, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir
Oliveira da Costa, DEJT 25/10/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
CORSAN. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. ÔNUS DA PROVA.
O ônus da prova dos fatos impeditivos do direito do autor compete à
Reclamada, por expressa dicção do art. 373, II, do CPC/2015, de
aplicação subsidiária ao processo do trabalho. Agravo de
Instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 20097-
59.2015.5.04.0551, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, data
de julgamento: 4/4/2018, 4ª Turma, DEJT 6/4/2018).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014.
CORSAN. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. NÃO CONCESSÃO
PELO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO
EMPREGADO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. O
Tribunal Regional concluiu que cumpria ao Reclamante demonstrar

que foi preterido pela Reclamada quanto à concessão de
promoções por antiguidade. Todavia, considerando o princípio da
aptidão para a prova, é certo que cumpria à empresa Reclamada o
ônus de demonstrar a impossibilidade de concessão de promoções
por antiguidade ao Autor, porquanto responsável pela guarda da
documentação relativa ao contrato de trabalho firmado. Nesse
contexto, a conclusão do Tribunal Regional, no sentido de atribuir
ao Reclamante o ônus de comprovar o preenchimento dos
requisitos necessários à promoção por antiguidade, implicou
violação do art. 373, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e
provido." (RR - 536-49.2014.5.04.0821, Relator Ministro: Douglas
Alencar Rodrigues, data de julgamento: 22/11/2017, 5ª Turma,
DEJT 1º/12/2017).

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CORSAN.
PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE. NÃO CONCESSÃO PELO
EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO
EMPREGADO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. O
Tribunal Regional concluiu que cumpria ao Reclamante demonstrar
que foi preterido pela Reclamada quanto à concessão de
promoções por antiguidade. Todavia, considerando o princípio da
aptidão para a prova, é certo que cumpria à empresa Reclamada o
ônus de demonstrar a impossibilidade de concessão de promoções
por antiguidade ao Autor, porquanto responsável pela guarda da
documentação relativa ao contrato de trabalho firmado. Nesse
contexto, a conclusão do Tribunal Regional, no sentido de atribuir
ao Reclamante o ônus de comprovar o preenchimento dos
requisitos necessários à promoção por antiguidade, implicou
violação do art. 333, II, do CPC. Recurso de revista conhecido e
provido." (ARR - 1135-72.2013.5.04.0772, Relator Ministro: Douglas
Alencar Rodrigues, data de julgamento: 28/6/2017, 7ª Turma, DEJT
30/6/2017).

Ante o exposto, uma vez demonstrada violação a norma
infraconstitucional, nos termos em que preceitua o art. 896, "c", da
CLT, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o
regular trânsito do Recurso de Revista.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à
análise de seus pressupostos intrínsecos.

DAS PROMOÇÕES POR MERECIMENTO E ANTIGUIDADE -
ÔNUS DA PROVA

Conhecido o Recurso de Revista, por violação dos arts. 818 da CLT
e 333 do CPC/73, nos termos da fundamentação esposada, quando
do exame do Agravo de Instrumento, dou provimento ao apelo para
atribuir à empregadora o ônus de comprovar a existência de fato
impeditivo das promoções vindicadas. Determino, por conseguinte,
o retorno dos autos à Vara de origem a fim de que, superada a
discussão acerca do encargo probatório, prossiga o Juízo no exame
do pleito autoral, como entender de direito.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Regional, alicerçado nos elementos de prova, notadamente a
prova pericial e testemunhal, indeferiu a pretensão obreira de
recebimento do adicional de periculosidade.

Inconformado, o reclamante sustenta que "o que caracteriza a
periculosidade nas atividades do trabalhador é o acesso à área de
risco, independente da frequência". Colaciona arestos e aponta
contrariedade à OJ n.º 324 da SBDI-1 do TST.

Sem razão, no entanto.

Cotejando o teor do acórdão regional com o pedido de reforma, o
que se verifica é que a controvérsia foi solucionada com base no
exame dos fatos e provas, os quais são insuscetíveis de reexame
nesta fase recursal, por força da Súmula n.º 126 do TST.

Registre-se que o debate dos autos não se limita a verificação do
tempo de exposição ao agente perigoso, mas na patente
constatação de que "o reclamante só coordenava o trabalho nesses
cabeamentos, não executando tarefas junto aos mesmos", sendo
certo, ainda, que "a partir de 2002 a primeira reclamante não
forneceu mais escadas ou equipamento de proteção aos
empregados, pois o serviço foi totalmente terceirizado".
Ante o exposto, não conheço do apelo, no particular.

DO SOBREAVISO

O Regional, ao analisar a pretensão obreira, de recebimento de
horas extras a título de sobreaviso, assim dispôs:

"Não merece reforma a decisão de origem, pois a testemunha LUIZ
CARLOS. MATTE, trazida pelo próprio, reclamante e ouvida como
informante afirma que as horas efetivamente trabalhadas, quando
acionados por celular quando saia de casa, eram pagas pela
reclamada.

Ademais, aplica-se à espécie a Súmula 428 do TST (...).

Além disso, como fundamentado pela Juíza de-primeiro grau: "Na
espécie, sequer, é alegada a exigência de que o obreiro
aguardasse, em sua residência, eventual chamado da reclamada,
não se mostrando suficiente o mero porte de aparelho de telefonia
móvel. Nesse sentido, mostra-se pertinente à solução da lide o
entendimento consubstanciado na novel Súmula 428 do Egrégio
Tribunal Superior do Trabalho, com o qual compartilha o Juízo.
Quanto aos plantões realizados, não demonstra o reclamante
efetivo labor além do consignado nos controles de jornada."

Ao examinar os Embargos de Declaração, o Juízo a quo trouxe os
seguintes esclarecimentos:

"De fato, o acórdão deixou de analisar a questão sob a ótica das
normas coletivas. A cláusula 7^ (fl. 459), prevê que "O pagamento
das horas em que o empregado permanecer de sobreaviso será
efetuado à razão de 40% (quarenta por cento) da hora normal, do
tempo à disposição da Empresa, fora do horário normal de trabalho,
para os empregados que forem submetidos a escalas de plantão
previamente organizadas".

Contudo, tal questão, não tem o condão de prover o recurso
ordinário do reclamante, pois não restaram comprovadas as
alegações da inicial, de que, do término de sua jornada até o início
do dia seguinte, ele era convocado a permanecer em regime de
sobreaviso, inclusive em escalas de plantão, na média de uma
semana inteira por mês (fl. 08), uma vez que a testemunha
RONALDO BACCI GIUST, ao ser exibido o documento da fl. 38, diz
que este se refere a planilha de recorrência, que era confeccionada
semanalmente ou quinzenalmente, mas era permanente e só tinha
alteração se houvesse alteração no quadro de funcionários, e que o
reclamante era membro permanente na tabela de recorrência, o que
se coaduna com os documentos juntados (fls. 29 e seguintes), os
quais demonstram que o reclamante sempre constava em tais
planilhas, e não na média de uma semana inteira por mês, como
alegado.

Além disso, no caso, ao contrário do alegado na iniciai, não restou
comprovada a necessidade de o reclamante permanecer em sua
residência ou nas dependências da empresa á disposição desta
para sentido de que o reclamante ficava de sobreaviso por meio de

seu celular, o que é insuficiente para caracterizar tal regime. Assim;
resta descaracterizado o sistema de sobreaviso, não incidindo o
disposto em norma coletiva. Ressalta-se que para a caracterização
do trabalho em sobreaviso é necessário que o empregado não
possa sair de sua casa, ou que esteja sempre á disposição da
empregadora. Neste sentido o § 2° do art. 244 da CLT (...)."

Em suas razões recursais, o reclamante sustenta que ficou
demonstrada nos autos a restrição à liberdade de locomoção, razão
pela qual entende devidas as horas extras vindicadas. Colaciona
arestos, aponta violação dos arts. 244, § 2.º, da CLT, 7.º, XV e
XXVI, da CF/88 e contrariedade à Súmula n.º 428 do TST.

Sem razão.

Mais uma vez, o que se verifica é que a pretensão de reforma
encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST.

E, partindo-se da indissociável premissa fática contida no acórdão
regional, a conclusão inarredável a que se chega é a de que a
decisão foi proferida em perfeita harmonia com a jurisprudência
pacificada no TST, consubstanciada na Súmula n.º 428.

Não conheço.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA "FUNDAÇÃO

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Retirado da página 1559 do Tribunal Superior do Trabalho (Brasil) - Judiciário