Informações do processo 0007224-09.2012.5.12.0034

Intimado(s)/Citado(s):
- LEANDRO GASSTMANN

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

ROT-0007224-09.2012.5.12.0034 - 1a Câmara

Lei 13.015/2014

Lei 13.467/2017

Recorrente(s): 1.LEANDRO GASSTMANN

1.TELEFONICA BRASIL S.A.
Recorrido(a)(s):

2.ATENTO BRASIL S/A

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 20/06/2022; recurso
apresentado em 23/06/2022).

Regular a representação processual.
Desnecessário o preparo.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário /
Diferença Salarial / Salário Substituição

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula nº 159, I,do Tribunal Superior do
Trabalho;

- violação dos arts. 5º e 7º, XXXII,da Constituição Federal;

- violação dos arts. 450 e 461 da CLT;

- divergência jurisprudencial.

A parterecorrente pretende o deferimento de diferenças salariais
decorrentesda substituição de seu superior.

Consta da ementa e dos fundamentos do acórdão:
"SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. Nos termos do item I da Súmula nº 159
do TST e por força da previsão do art. 450 da CLT, para o
empregado fazer jus ao pagamento de salário-substituição, é
necessário que: tenha ocorrido a assunção completa de todas as
atividades e tarefas do substituído; e que essa substituição não seja
meramente eventual. A assunção apenas parcial das tarefas e
atividades do substituído gera obstáculo intransponível para o
pagamento da parcela."

"Analisada a prova oral, entendo que o reclamante não se
desvencilhou a contento do seu ônus processual (art. 818, I, da
CLT).

Isso porque a segunda testemunha ouvida a seu rogo, bem como
aquela inquirida a pedido da empregadora (ATENTO), informaram
que o reclamante assumiu apenas parcialmente as funções do
substituído durante suas ausências, o que esclarece e limita o teor
da substituição asseverado pelo depoimento transcrito nas razões

recursais [...]

Desse modo, não tendo o reclamante exercido a substituição plena
do seu colega de trabalho quando das suas ausências, não há falar
em direito a salário-substituição, o que torna desnecessária a
discussão sobre a eventualidade, ou não, da ocorrência desses
fatos."

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está
assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para
se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e
provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase
processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática
retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos
preceitos constitucionais e da legislação federal e de contrariedade
à súmula apontada.

No que tange à suscitada divergência jurisprudencial, verifico que
os modelos transcritos não atendem o requisito de perfeita
identidade fática, circunstância que atrai o óbice previsto na Súmula
nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário /
Diferença Salarial / Salário por Equiparação / Isonomia
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Penalidades
Processuais / Multa por ED Protelatórios

Considerando que as matérias já foram objeto de análise por este
Juízo, inviável proceder ao reexame da sua admissibilidade, razão
pela qual remeto ao despacho das fls. 671 a 676, contra o qual o
autor interpôs agravo de instrumento que se encontra pendente de
julgamento pelo TST.

Recebo parcialmente o recurso.

Cumpram-se as disposições do Ato Conjunto nº 10/TST.CSJT, de
28 de junho de 2010 ou, tratando-se de processo que tramita pelo
sistema PJe-JT, as disposições do Ato SEGJUD.GP Nº 32, de 26 de
janeiro de 2017.

Publique-se e intime-se.

/sm

FLORIANOPOLIS/SC, 04 de julho de 2022.

JOSE ERNESTO MANZI
Desembargador do Trabalho-Presidente
FLORIANOPOLIS/SC, 05 de julho de 2022.

RITA DE CASSIA ROSA BASTOS ALVES

Assessor

Intimado(s)/Citado(s):

- ATENTO BRASIL S/A

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0007224-09.2012.5.12.0034 (ROT)

RECORRENTE: LEANDRO GASSTMANN , TELEFONICA BRASIL
S.A., ATENTO BRASIL S/A

RECORRIDO: TELEFONICA BRASIL S.A., ATENTO BRASIL S/A,
LEANDRO GASSTMANN

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBERTO LUIZ GUGLIELMETTO

SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO. Nos termos do item I da Súmula nº 159
do TST e por força da previsão do art. 450 da CLT, para o
empregado fazer jus ao pagamento de salário-substituição, é
necessário que: tenha ocorrido a assunção completa de todas as
atividades e tarefas do substituído; e que essa substituição não seja
meramente eventual. A assunção apenas parcial das tarefas e
atividades do substituído gera obstáculo intransponível para o
pagamento da parcela.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos de RECURSO
ORDINÁRIO nº 0007224-09.2012.512.0034 , provenientes da 4ª
Vara do Trabalho de Florianópolis - SC, sendo recorrente
LEANDRO GASSTMANN e recorridas VIVO S/A (TELEFÔNICA
BRASIL S/A) e ATENTO BRASIL S/A .

Os presentes autos retornaram a este Regional para
prosseguimento do julgamento do recurso ordinário do reclamante
pela 1ª Câmara, em face da decisão proferida pela Mais Alta Corte
Trabalhista no acórdão de fls. 917-925, em que foi dado provimento
ao recurso de revista da 1ª reclamada (VIVO/TELEFÔNICA) para
afastar o vínculo direto com a tomadora, verbas e vantagens
consectárias (diferenças salariais, de vale alimentação e de PLR),
subsistindo sua responsabilidade subsidiária quanto às horas extras
e reflexos deferidos, e determinada a análise quanto ao pedido de

salário-substituição, conforme se entender de direito.

É o sucinto relatório.

Conhecimento superado, conforme acórdão regional à fls. 600.

MÉRITO

Pede a reclamante a reforma da sentença que indeferiu o
pagamento de salário-substituição. Diz que teria assumido todas as
tarefas do Sr. Clóvis Fernando Kuhn, quando dos seus
afastamentos nas férias de 2011, licença-saúde em janeiro/fevereiro
de 2012 e no período imediatamente posterior até 15 de março de
2012. Entende que as testemunhas foram uníssonas em seu favor e
transcreve trecho do depoimento da testemunha Edna Lisoski
Vieira.

Sem qualquer razão.

O salário-substituição tem por base o princípio da isonomia salarial,
de forma que o empregado que venha a substituir outro, que
percebe salário superior, que se ausente por férias ou por outro
motivo que pela sua duração não possa ser considerado
meramente eventual, perceba igual remuneração.

A figura da substituição de empregados é tratada na Súmula n. 159
do TST, nesses termos:

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO
CARGO

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter
meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto
fará jus ao salário contratual do substituído.

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo
não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Dado o teor isonômico do pleito, necessário aferir, como requisito
essencial, a ocorrência da substituição plena , sem o que não se
perfaz conduta discriminatória. A assunção de apenas parte das
tarefas do empregado substituído, durante os períodos de férias,
por exemplo, não configura a hipótese prevista no verbete sumular.
Sobre a matéria, decidiu o Juízo de origem rejeitou o pedido em
virtude do reconhecimento do vínculo com a tomadora de serviços
(fl. 409), ora afastado pela decisão do C. TST, já citada no relatório.
Analisada a prova oral, entendo que o reclamante não se
desvencilhou a contento do seu ônus processual (art. 818, I, da
CLT).

Isso porque a segunda testemunha ouvida a seu rogo, bem como
aquela inquirida a pedido da empregadora (ATENTO), informaram
que o reclamante assumiu apenas parcialmente as funções do
substituído durante suas ausências, o que esclarece e limita o teor
da substituição asseverado pelo depoimento transcrito nas razões
recursais:

"7. O coordenador era Clóvis Fernando e depois Maghaiver. 8. O
autor substituía o coordenador nas férias e também por ocasião de
uma licença que Clóvis tirou para tratamento de saúde, para fazer
uma cirurgia, sendo que quando ele voltou da cirurgia um tempo
depois saiu da empresa tendo o autor assumido algumas de suas
funções" (Dario Ferreira, fl. 390).

"6. O autor desempenhou algumas atividades do coordenador
Clóvis Fernando quando das suas ausências, não executando por
exemplo a parte das dispensas, acreditando o depoente que essa
parte era assumida pelo gestor que ficava acima do Clóvis" (Rafael
Maximiano Campos, fl. 391).

Desse modo, não tendo o reclamante exercido a substituição plena
do seu colega de trabalho quando das suas ausências, não há falar
em direito a salário-substituição, o que torna desnecessária a
discussão sobre a eventualidade, ou não, da ocorrência desses
fatos.

Ressalto que a decisão do C. TST não altera os demais itens de
mérito do recurso ordinário do reclamante, julgados no acórdão
anterior deste Regional (diferenças salariais, divisor de horas extras,
aplicação das OJs 394 e 415 da SBDI-1 do TST, danos morais e
multa por interposição de embargos de declaração protelatórios).
Posto isso, nego provimento ao recurso do reclamante no
particular.

Registro, como reforço, os fundamentos do voto do Desembargador
Hélio Bastida Lopes:

Acompanho o Relator. A prova dos autos é no sentido de que o
autor assumiu "algumas das funções" do Coordenador Clóvis. É
necessário ao deferimento do pleito que o empregado assuma
senão a integralidade pelo menos a maior partes das funções e das
responsabilidades do substituído. No caso, a prova não é
satisfatória a essa conclusão.

Por fim, seguem os fundamentos do voto divergente da
Desembargadora Maria de Lourdes Leiria:

Divirjo e dou provimento para deferir o salário substituição em
relação à rubrica salário do substituído nos períodos indicados, mais
reflexos nos décimos terceiros salários, nas férias com o terço
constitucional, no aviso prévio indenizado e no FGTS com a
indenização compensatória de 40%. Fundamento: Na apreciação do
salário substituição não é necessária "substituição plena", conforme
decidiu a SDI-1 do TST no E-ED-RR-66600-35.2008.5.03.0027,
julgado em 14-5-2015, por maioria quanto ao mérito, na
interpretação do item I da Súmula n. 159.

Dessa maneira e como a prova oral, conforme transcrição da
fundamentação, demonstra que o autor substituía o Coordenador, o
fato de não executar algumas atividades não elide o direito, porque

foi alterada a função da parte autora e foi investida de poder e de
nova atribuição com grau mais elevado de responsabilidade, razão
pela qual, na conformidade dos arts. 5º da CLT e 7º, XXXII, da
Constituição Federal, o salário deve guardar correspondência com a
alteração contratual implementada.

Registro que o Magistrado não está adstrito a responder todas as
assertivas arguidas pelas partes, nem obrigado a se ater aos
fundamentos apontados por elas, e nem a rebater um a um estes
fundamentos ou dissertar sobre entendimentos sumulados e artigos
constitucionais e de lei, bastando expor os motivos nos quais firmou
a sua convicção, como de fato foi feito.

Impende salientar que não há justificativa para o prequestionamento
à luz da Súmula nº 297 e da Orientação Jurisprudencial nº 118 da
SDI-1 do TST.

Assim, visando evitar possíveis embargos de declaração com intuito
protelatório (ficando desde já o alerta acerca da previsão do art.
1.026, § 2º, do CPC), declaro prequestionada toda a matéria
ventilada, inclusive teses, argumentos, dispositivos constitucionais e
legais, bem como entendimentos decorrentes de súmulas e
orientações jurisprudenciais eventualmente citados no recurso.
Pelo que,

ACORDAM os membros da 1ª Câmara do Tribunal Regional do
Trabalho da 12ª região, por unanimidade, estando o conhecimento
superado, conforme acórdão regional à fl. 600. No mérito, por
maioria de votos, vencida, parcialmente, a Desembargadora Maria
de Lourdes Leiria, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO
RECLAMANTE em relação ao pedido de salário-substituição.
Custas mantidas em desfavor da segunda reclamada (ATENTO
BRASIL S/A), em razão do afastamento do vínculo direto com a
tomadora de serviços, responsável subsidiária, por força do acórdão
de fls. 917-925. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 08 de junho
de 2022, sob a Presidência do Desembargador do Trabalho Hélio
Bastida Lopes, os Desembargadores do Trabalho Maria de Lourdes
Leiria e Roberto Luiz Guglielmetto. Presente o Procurador Regional
do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas. Sustentou
oralmente o Dr. Divaldo Luiz de Amorim, advogado de LEANDRO
GASSTMANN

Desembargador-Relator

FLORIANOPOLIS/SC, 16 de junho de 2022.

CAROLINE BEIRITH VIANNA

Assessor

Intimado(s)/Citado(s):

- ATENTO BRASIL S/A

- LEANDRO GASSTMANN

- TELEFONICA BRASIL S.A.