Informações do processo 0010154-19.2015.5.15.0096

  • Movimentações
  • 8
  • Data
  • 13/02/2015 a 13/02/2020
  • Estado
  • São Paulo

Movimentações 2020 2018 2017 2016 2015

13/02/2020 Visualizar PDF

Seção: 5 a CÂMARA - Acórdão
Tipo: Acórdão
Intimado(s)/Citado(s):

- FIDELITY PROCESSADORA S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO N.° 0010154-19.2015.5.15.0096

RECURSO ORDINÁRIO

TERCEIRA TURMA - 5 a CÂMARA

ORIGEM: 3a VARA DO TRABALHO DE JUNDIAI

1° RECORRENTE: FIDELITY PROCESSADORA S.A.

2° RECORRENTE: BANCO PAN S.A.

JUIZ SENTENCIANTE: APARECIDO BATISTA DE OLIVEIRA

Inconformadas com a r. sentença (ID 7a92b49), que julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente reclamação, recorrem
ordinariamente as reclamadas.

FIDELITY PROCESSADORA S.A. , primeira reclamada, pretende o
reexame dos temas: horas extras, doença ocupacional, danos
morais, danos materiais, dispensa discriminatória e honorários
periciais (ID 15bead1).

BANCO PAN S.A. , segunda reclamada, pede reforma quanto às
seguintes matérias: responsabilidade subsidiária, horas extras,
doença ocupacional, indenização por danos morais, diferenças de
FGTS (prescrição), multa do artigo 467 da CLT, multa por embargos
protelatórios e justiça gratuita (ID a06e26c).

Depósito recursal e custas processuais (IDs be28e7c, 366a378,
6bb8470 e 3ab44a7).

Contrarrazões (IDs a088ecc e 759084d).

Dispensada a manifestação prévia da Douta Procuradoria, nos
termos dos arts. 110 e 111 do Regimento Interno deste Tribunal do
Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, pois preenchidos os pressupostos de
admissibilidade.

As matérias impugnadas por ambas as recorrentes serão
conjuntamente examinadas, conforme a lógica processual.

MATÉRIAS COMUNS

1. HORAS EXTRAS

O MM. Juízo de origem, no que diz respeito ao tema em epígrafe,
proferiu decisão nos seguintes termos:

"A reclamada não juntou os controles de jornada de trabalho o
período laboral, razão pela qual, a teor da Súmula n. 338 do C.TST
e dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC, acolhe-se a jornada
indicada na inicial, nos períodos em que não houve a juntada dos

controles.

A testemunha Aline Lucinda Andrade declarou que "a escala era de
6x1 ou 7x1; que não havia folga compensatória na escala 7x1".

A prova testemunhal corrobora as alegações da inicial, no sentido
de que a reclamante chegou a laborar na escala de 7x1. A referida
escala representa labor em jornada extraordinária, na medida em
que a autora laborava em módulo semanal superior a trinta e seis
horas. Além disso, o descanso semanal remunerado deveria ter
sido concedido dentro dos sete dias da semana e não após.

Restou incontroverso que o intervalo intrajornada era de vinte
minutos. Em relação aos demais intervalos, aplicável a Súmula n.
118 do C.TST.

Ante o descumprimento da jornada pactuada e a habitual prestação
de horas extraordinárias, não se cogita de regime de compensação
válido, nem de aplicação da Súmula n. 85 do C.TST. A reclamada
sequer comprovou a efetiva e integral compensação das horas
suplementares, restando nulo o alegado banco de horas.

Defere-se, assim, o pedido de horas extraordinárias, considerando-
se tais as horas excedentes da 6 a diária e 36 a semanal (CLT, artigo
227), bem como todas as laboradas em domingos e feriados sem
folga semanal compensatória, com base na jornada acima fixada,
não se computando na apuração do módulo semanal as horas
extras já computadas na apuração do módulo diário, a fim de evitar
o pagamento dobrado.

Diante da habitualidade do labor em jornada extraordinária, deferem
-se as integrações das horas extras nos descansos semanais
remunerados, no aviso prévio indenizado, nas férias acrescidas de
1/3, nos 13°s salários, no FGTS e na multa de 40% sobre o FGTS.

O cálculo das horas suplementares observará os seguintes critérios:

a) evolução salarial da autora;

b) adicional de 50%, com exceção das laboradas em domingos e
feriados sem folga semanal compensatória;

c) divisor 180;

d) dias efetivamente trabalhados;

e) média física para as integrações;

f) globalidade salarial na base de cálculo, na forma da Súmula 264
do TST.

Compensem-se os valores pagos sob iguais títulos e comprovados
nos autos."

Pelo que se infere, não houve desconsideração da jornada e da
frequência então apontadas nos cartões de ponto que vieram para o
processo. O que se tem, na verdade, é a correta determinação de
que, nos termos da Súmula n° 338 do C. TST, prevalecerá o quanto
alegado na inicial "nos períodos em que não houve a juntada dos
controles".

De mais a mais, o labor na escala 7x1 está devidamente
comprovado pela documentação que a primeira reclamada
apresentou. Cito, por exemplo e por simples amostragem, os
controles dos meses de junho e agosto de 2010. No primeiro,
verifica-se que a reclamante se ativou do dia 7 ao dia 26, sem
qualquer dia de folga compensatória; no segundo, nota-se que
houve labor de 1 a 8 e de 23 a 31.

Em casos que tais, não há como se sustentar que a jornada de
trabalho observou os limites legais, que houve respeito ao repouso
semanal remunerado e que existiu válida compensação.

No que atine ao intervalo intrajornada, a origem apenas e tão
somente reconheceu que havia o gozo de "vinte minutos". Ou seja,
não há condenação no seu pagamento, nem pelo acréscimo na
jornada, nem por eventual supressão de direito. A condenação da
reclamada, pelo que se infere claramente, envolve apenas os
"demais intervalos", aos quais, se aplicam, como bem decidido, os
termos da Súmula n. 118 do C.TST.

Ante o exposto, nego provimento.

2. DOENÇA OCUPACIONAL. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.
DANOS MORAIS

Insurgem-se as reclamadas contra a r. sentença que as condenou
ao pagamento de indenização substitutiva do período de
estabilidade provisória (art. 118 da Lei n° 8.213/91) e de
indenização por danos morais (no importe de R$20.000,00), ambas

decorrentes do reconhecimento da doença ocupacional que teria
acometido a reclamante. Sustentam, em síntese, que a prova
técnica foi clara e precisa ao apontar a ausência de incapacidade
laborativa e de nexo com o trabalho, e que tais constatações não
podem ser afastas pela prova oral produzida. Alegam que não há
prova da culpa das empresas. Insistem na tese de que não houve
dispensa discriminatória, notadamente porque o caso não envolve
doença grave ou que suscite estigma ou preconceito. Pedem
absolvição e, subsidiariamente, a redução do valor arbitrado.

Analiso.

Existem aquelas demandas em que o autor bate às portas desta
Justiça Especializada, pleiteando indenização por danos materiais e
morais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença
profissional a ele equiparada, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei n°
8.213/91. Nessa espécie de pedido, o que se revela importante para
o processo é a perquirição dos elementos ensejadores da aludida
indenização, os quais, de um modo geral, são: o dano, o nexo de
causalidade e a culpa do empregador. Tal indenização tem
previsão, inclusive, nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil e
também no artigo 7°, XXVIII, da Constituição Federal.

Outras ações que chegam ao crivo do Judiciário Trabalhista referem
-se a pedido de reintegração ao emprego, diante da momentânea
proibição do exercício do poder potestativo do empregador de
resilição contratual, tratando-se, no mais das vezes, da situação
prevista no art. 118, também da Lei n° 8.213/91, que dispõe sobre a
estabilidade provisória decorrente de doença ocupacional. No
particular caso, segundo o dispositivo legal que lhe dá sustentação,
bem assim a jurisprudência sedimentada pelo C. TST, há de se
levar em conta o afastamento superior a 15 dias e a consequente
percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após
a despedida, doença profissional que guarde relação de
causalidade com a execução do contrato de emprego.

Pelo que se depreende, o caso cuida de ambos os tipos e ainda
estabelece debate sobre a ocorrência de uma dispensa
discriminatória.

E, na esteira das conclusões da origem, entendo que a
responsabilidade da empregadora deve ser reconhecida.

O perito judicial concluiu que a reclamante "é portadora de
sequela estabilizada de Tenossinovite dos extensores radiais
longo e curto do carpo no punho direito".

Em que pese a prova pericial tenha destacado que não há
incapacidade laborativa - o que afasta pretensão por danos
materiais em forma de pensão mensal -, da constatação supra
apresentada não se obtém conclusão diversa da que chegou a
origem quanto à existência de uma incapacidade temporária que
precede a "estabilização" da sequela da doença.

O exame realizado em 26.05.2014 (ressonância magnética - ID
c338f0f) deixa claro que a reclamante sofria, ainda quando da
vigência do contrato de trabalho, com a "Tenossinovite dos
extensores radiais longo e curto do carpo no punho direito".

Inegável o dano.

No que atine ao nexo de causalidade, verifico que o perito do juízo
apenas e tão somente informou que "Não há elementos que
permitam se falar em nexo entre as queixas alegadas e o trabalho
realizado junto à reclamada." Ou seja, a sua conclusão não rechaça
de forma contundente e absoluta a possibilidade de o labor ter sido
causa ou concausa. Aliás, convém ressaltar que em momento
algum há constatação de que a doença é degenerativa ou
decorrente de atividades extralaborais.

A convicção para o reconhecimento de que o labor funcionou como
causa pode claramente partir de tais premissas, que dão ensejo ao
sopesamento das demais nuances que envolvem o caso concreto.
Relembro, aqui, que, nos termos do art. 479 do CPC, o juiz
"apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371",
sem adstrição às conclusões laudo pericial.

E, na hipótese, não se pode negar que a reclamante se ativou
desde 2009 como operadora de atendimento; passava toda a
jornada sentada e realizava digitação; cumpria escala 6x1 e 7x1 ,
como já reconhecido, e, assim, muitas vezes laborava sem qualquer
folga semanal. Reitero aqui os exemplos mencionados quando da
análise da horas extras: em junho de 2010, a reclamante chegou a
trabalhar do dia 7 ao dia 26, sem qualquer dia para descanso; em
outubro do mesmo ano, laborou 13 dias diretos e depois mais 9 dias
consecutivos.

O depoimento prestado pela testemunha obreira, como bem
defende a primeira reclamada, não pode simplesmente se sobrepor
a uma prova técnica, notadamente quando a questão envolve o
nexo de causalidade de uma doença. Todavia, pode sim apresentar
informações de ordem fática a serem valoradas e cotejadas com

os demais elementos de prova, inclusive com o que se interpreta
das constatações inseridas no bojo do próprio laudo pericial.

Aline, que "trabalhou na primeira reclamada de 2009 a junho de
2014, na função de operadora de telemarketing", disse que: " não
usufruía de folgas "; "trabalhavam todos os dias da semana"; "a
escala era 6x1 ou 7x1; que não havia folga compensatória na
escala 7x1"; " a reclamante ficou doente durante o período
laboral , necessitando apresentar atestados médicos; que
acompanhou a reclamante em algumas consultas médicas; que o
problema de saúde da reclamante era no braço, tendinite; que
depoente e reclamante trabalhavam no setor P.A., a parte mais
antiga das dependências da primeira ré, que o mobiliária era
inadequado, não havendo possibilidade de regular a altura do
apoio para os braços; que a mesa, em regra, também não era
regulável ; no que se refere à altura; que durante toda a jornada
digitavam o que o cliente ia dizendo; que a chefia sabia que a
reclamante estava doente , eis que mantinha contato pessoal com
a reclamante e tais assuntos eram tratados no ambiente de
trabalho; que a chefe era a Ludmila, pelo que se recorda; que outros
funcionários também se queixavam de dores nos braços".

Chamo a atenção para o fato - que também faz presumir a culpa da
empresa - de que com a defesa foi apresentado um "relatório
médico" (ID 17ef88f) que confirma a doença nos punhos, indicando
CID 10 M65, M68 e M72 . Todas elas estão correlacionadas com os
CNAE da empresa (6311-9/00, atividade principal; e 8220-2/00,
atividade secundária) e, assim, se enquadram no NTEP - Nexo
Técnico Epidemiológico Previdenciário.

No mesmo relatório consta que "a empresa não possui risco
Ocupacional Específico, como consta do Programa de Prevenção
de Riscos Ocupacionais (PPRA) e Programa de Controle Médico de
Saúde Ocupacional (PCMSO) da empresa e ainda da Análise
Ergonômica do Posto de Trabalho (Todos em anexos)". Porém,
apresenta "em anexo" apenas os ASOs, ou seja, a primeira
reclamada não demonstra o que alega ou omite o que poderia
rechaçar a própria tese.

Ora, cabe ao empregador o ônus de provar que adotou todas as
medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde
do trabalhador. Não se desvencilhando de tal ônus, a presunção
que erige é de que não as adotou.

Logo, seja pela presunção ora apontada, seja pelo quanto
especificado e detalhado, a única conclusão que se revela é a de

que a empregadora não adotou meios eficazes para a preservação
da saúde e integridade física dos trabalhadores frente aos riscos do
ambiente de trabalho.

Aliás, o empregador possui a obrigação legal de garantir um meio
ambiente de trabalho saudável e de reduzir os riscos inerentes ao
trabalho, por meio da obediência às normas de saúde, higiene e
segurança, através da adoção de medidas de precaução para evitar
os acidentes e doenças profissionais, o que foi negligenciado pela
reclamada, caso contrário a autora não teria adquirido/agravado a
doença então revelada.

De acordo com as lições de Sebastião Geraldo de Oliveira
(Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional,
LTr, 2005, página 159):

"Na questão da segurança e saúde ocupacional, o empregador tem
obrigação de adotar a diligência necessária para evitar os acidentes
e as doenças relacionadas com o trabalho, devendo considerar
todas as hipóteses razoavelmente previsíveis de danos ou ofensas
à saúde do trabalhador." (Página 158).

"... qualquer descuido ou negligência do empregador com relação à
segurança, higiene e saúde do trabalhador pode caracterizar a sua
culpa nos acidentes ou doenças ocupacionais a ensejar o
pagamento de indenizações à vítima. É importante assinalar que a
conduta exigida do empregador vai além daquela esperada do
homem médio nos atos da vida civil (bonus pater famílias), uma vez
que a empresa tem o dever legal de adotar as medidas preventivas
cabíveis para afastar os riscos inerentes ao trabalho, aplicando os
conhecimentos técnicos até então disponíveis para eliminar as
possibilidades de acidentes ou doenças ocupacionais." (Pág. 170).

Por todo o exposto, reputo cabalmente comprovados os requisitos
necessários para a configuração do ato ilícito que acarretou a
doença ocupacional, não tendo a recorrente demonstrado a
existência de quaisquer das excludentes de sua responsabilidade.

Também restou devidamente configurada a dispensa
discriminatória. Não olvido do disposto na Súmula n° 443 do C. TST,
que trata de doença grave ou que suscite estigma ou preconceito,
mas a ocorrência da discriminação, por óbvio, não se limita às
destacas hipóteses. O caso não se resolve com mera presunção e
sim com a efetiva constatação de que a primeira reclamada
dispensou a reclamante ciente da doença que esta apresentava,
conforme se infere do exame médico realizado pouco antes do ato

demissional e do quanto informado pela testemunha obreira, ambos
elementos de convicção apontados em linhas anteriores.

Passo à análise da extensão dos danos e do devido ressarcimento.

2.1. DANOS MORAIS

É certo que, quando se trata de danos extrapatrimoniais (morais e
estéticos), a dificuldade é muito grande para fixação da indenização,
porque o prejuízo se situa na esfera da honra, da imagem, da
intimidade e da dignidade da pessoa humana, devendo o juiz fixar a
indenização de forma subjetiva, mas com observância de alguns
parâmetros, tais como: a perquirição da gravidade da culpa, a
gravidade do dano, a compensação efetiva da dor sofrida, o caráter
punitivo decorrente do interesse do Estado em prevenir novas
lesões, as circunstâncias pessoais e econômicas emergentes do
acontecimento, inclusive o porte econômico do réu, orientando-se o
julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela
jurisprudência, com razoabilidade, proporcionalidade e

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 24762 do TRT da 15ª Região (São Paulo) - Judiciário