Superior Tribunal de Justiça - 30/03/2017 - Padrão - Pg. 366

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: APELAÇÃO TRÁFICO DE DROGAS - Pretensão de absolvição por falta de provas ou desclassificação para o art. 28,da Lei nº 11.343/06 Impossibilidade - Materialidade e autoria delitiva nitidamente demonstradas nos autos - Traficância devidamente delineada - Versão em Juízo do réu restou incomprovada - Palavras dos policiais civis firmes e coerentes - Não haveria como se questionar tais depoimentos, eis que se revestem de fé-pública e foram corroborados pelas demais provas - Ausência de demonstração de que teriam intenção de prejudicar o réu - Condenação era de rigor - Pena corretamente dosada - Causa de aumento comprovada - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Fixação de regime inicial diverso do fechado - Impossibilidade - Sentença mantida - Recurso defensivo improvido. Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido, ao manter o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, em razão da hediondez e da gravidade abstrata do crime, negou vigência aos arts. 33, § 2º, c , e 59, ambos do Código Penal. Requer, assim, a reforma o acórdão recorrido, para que seja fixado o regime inicial aberto. Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime fechado, e 195 dias-multa. A Corte de origem manteve o regime mais gravoso, asseverando (fls. 180/181): Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da sanção, de acordo com a determinação constante no art. 1º, da Lei nº 11.464/07, que regula os crimes hediondos, hipótese equiparada ao caso concreto. De se notar que o regime inicial fechado é o único compatível com a natureza e o grau de lesividade do delito de tráfico de entorpecentes, além de ser o único suficiente para reprovação e prevenção do crime. O ilícito do qual ora se trata tem como principal engrenagem motora a dependência química e psíquica, principalmente por parte de jovens de diferentes classes sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de tal vício. Daí o reconhecimento da alta periculosidade da conduta,de forma que o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto social e a gravidade de sua conduta Como se vê, o regime inicial fechado foi fixado com base na hediondez do crime de tráfico de drogas, conforme previsão legal do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, na redação dada pela Lei n. 11.464/2007. Ocorre que tal previsão legal foi declarada inconstitucional, incidenter tantum , pelo Plenário do STF no julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli), sendo, a partir de então, afastada a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, tendo lá ficado consignado que as regras do art. 33 do Código Penal deveriam ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. O § 3º do art. 33 do CP, por sua vez, estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código . Ou seja, exige-se fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso do que a pena aplicada permite, nos termos do disposto das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, ad litteram : Súmula 440/STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito. Súmula 718/STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Súmula 719/STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Conforme se verifica nos autos, o recorrente é primário, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo ficado a pena definitiva em quantum inferior a 4 anos, razão pela qual fixo a regime aberto para início do cumprimento da pena. Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC, c/c art. 3º do CPP, dou provimento ao recurso especial, para fixar o regime inicial aberto. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 23 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DESPACHO Intime-se a parte agravada para manifestação sobre o recurso interposto. Após, voltem-me conclusos. Brasília, 27 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DESPACHO Compulsando os autos, verifica-se que a Coordenadoria da Sexta Turma não procedeu à intimação do Ministério Público de Minas Gerais, ora recorrente, conforme determinado à fl. 184. Sendo assim, retornem os autos à referida Coordenadoria, para que cumpra o despacho de fl. 184. Brasília, 28 de março de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: Tráfico dc drogas - Recursos defensivos buscando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsio no art. 28 da Lei n° 11.343/06, o afastamento da agravante da reincidência, a aplicação do redutor do § 4 o do art. 33 da mesma lei, a substituição da pena privativa de liberdade e regime prisional mais brando • Mantidas as condenações - Provas francamente incriminadoras - Réus revéis - Demonstração de desinteresse em acompanhar a instrução e em apresentar a sua versão dos fatos - Configuração do tráfico que inviabiliza a desclassificação - Crime de perigo abstrato - Não se exige que o infrator seja flagrado no próprio ato de venda da mercadoria proibida - Condição de usuário que não elide a concomitante atividade de traficância. Quanto à pena da ré Daniela Darezzio Fuciolo - Pena criteriosamente dosada e bem justificada - Atenuante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal bem reconhecida - Reincidência comprovada por certidão aejostadas aos autos - Impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4 o do art. 33 da Lei n° 11.343/06 - A reincidência e o contexto probatório demonstram que a ré se dedicava à atividade criminosa - Apelo improvido. Quanto à pena do réu André Agripino de Jesus - Pena modificada - Aplicação do redutor da pena - Justificativa insuficiente - Diminuição na fiação mínima porque o réu efetivamente comercializava drogas - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Regime inicial fechado para cumprimento da pena ante a necessidade de atendimento aos princípios da suficiência e reprovabilidade da grave conduta criminosa, de quem tem personalidade deturpada e coloca cm risco ã ordem social - Apelo parcialmente provido. Sustenta o recorrente, violação dos arts. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e arts. 32 e 33 do Código Penal, ao argumento de que não há fundamentação idônea para se afastar a aplicação do redutor da pena, em seu grau máximo, bem como a fixação do regime fechado, mais gravoso. Requer, assim, a reforma do acórdão recorrido, para que seja aplicado o redutor do art. 33, § 4 da Lei 11.343/06 em sua fração máxima e, por conseqüência, substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, uma vez que se trata de direito subjetivo do recorrente, bem como, seja fixado regime diverso do fechado. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do recurso. É o relatório. Decido. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, e 500 dias-multa. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, reduzindo a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado, com base nos seguintes fundamentos (fls. 256/258): Quanto à pena do réu André, esta merece reparo para que seja aplicado o redutor de pena. É que a justificativa para não aplicação do § 4 o do art. 33 da Lei n° 11.343/06 não encontra guarida legal, em face da fundamentação insuficiente pela douta Juíza de primeiro grau. Aplica-se o redutor em seu mínimo, isso porque ficou claro que ele estava efetivamente comercializando drogas. Redução em maior grau não atenderia os parâmetros da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa. Assim, mantida a fixação da pena base no mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, a qual permanece inalterada na fase seguinte. Agora, com a aplicação do redutor, diminuí a pena em 1/6, resultando definitiva a condenação do réu André em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses de reclusão, bem como, pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita. Assim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou qualquer outro benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública. Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. É justamente atento a isso que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinqüente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais. A aplicação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda atende ao critério da suficiência e reprovabilidade na apenação. O tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito. E quem enverada para prática desse tipo de criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de risco à ordem pública. [...] Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos recursos, NEGO PROVIMENTO ao interposto pela ré Daniela Darezzio Fuciolo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do réu André Agripino De Jesus para reformar a r. sentença, em parte, e aplicar o redutor de pena, ficando ele condenado definitivamente a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Mantida os demais termos da r. sentença por seus próprios fundamentos. Expeçam-se mandados de prisão, após o trânsito em julgado. Acerca da fração de diminuição da pena, o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que quando reunidos os requisitos para a aplicação do aludido redutor, dispõe o magistrado de plena liberdade para fixar o quantum adequado, uma vez sopesadas as peculiaridades do caso concreto. No presente caso, concluiu o Tribunal a quo pela aplicação no mínimo legal, porque ficou claro que ele estava efetivamente comercializando drogas, e a redução em maior grau não atenderia os parâmetros da suficiência e reprovabilidade da conduta criminosa. De fato, carece de fundamentação o acórdão recorrido no tocante à modulação do quantum a ser reduzido da pena, pois a efetividade do comércio da droga é que faz subsumir a conduta do recorrente ao caput do art. 33 da Lei 11.343/06, não sendo fundamento idôneo para limitar a modulação do redutor ao mínimo legal. No que concerne à fixação do regime inicial e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vê-se que o Colegiado de origem manteve o fechado, utilizando-se, para ambas as questões, de fundamentos genéricos da gravidade do crime de tráfico de drogas e no fato de ser equiparado a hediondo. Como é consabido, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, tanto na sua redação original (HC n. 82959/SP - 23/2/2006), quanto após as alterações introduzidas pela Lei n. 11.464/2007 (HC n. 111.840/ES - 27/6/2012). Desse modo, ficou afastada a obrigatoriedade do cumprimento da pena em regime fechado, seja integralmente, seja inicialmente, aos condenados pela prática de crime hediondo e/ou equiparados. A fixação do regime inicial deverá observar, portanto, os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/06, quando se tratar de tráfico de drogas. Outrossim, a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também não subsiste, tendo sido declarado inconstitucional, pelo Pleno do STF, quando do julgamento do HC n. 97.259 (Rel. Min. CARLOS AYRES BRITTO - DJe 16/2/2010), na parte relativa à proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendimento, esse que passou, desde então, a ser adotado pelo STJ: AgRg no HC 121.111/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador Convocado do TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe de 17/12/2010, e EDcl no HC 122.269/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 22/11/2010. Em 15/2/2012, com a edição da Resolução 05/2012, do Senado Federal, foi suspensa a execução da mencionada vedação legal. Passo, assim, a dosagem da pena: A pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a qual permanece no mesmo patamar na segunda fase, ante a ausência de agravantes ou atenuantes a serem consideradas, que se reduz em 2/3, na terceira fase, pela aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tornando-se definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, à míngua de outras causas modificativas. Quanto ao regime, tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, e estando a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, fixo o regime inicial aberto. Observando-se o recorrente os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais estabelecê-las. Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Civil e no art. 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 23 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM, NÃO OCORRÊNCIA. NATUREZA DA DROGA UTILIZADA UNICAMENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. SENTENÇA RESTABELECIDA. Recurso especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Paraná , com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 1.395.497-7. Consta dos autos que na sentença de fls. 258/300 o Juízo de primeiro grau condenou o recorrido Fábio Francisco de Oliveira à pena de 7 anos, 7 meses e 17 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 472 dias-multa, como incurso nas iras dos arts. 33, caput , da Lei n. 11.343/2003; e 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003. Inconformada com os termos do édito condenatório singular, a defesa interpôs recurso de apelação (fls. 330/362). O Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, reduzindo as reprimendas carcerária e pecuniária para 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais pagamento de 176 dias-multa. APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA – DETRAÇÃO PENAL NOS TERMOS DO NOVEL §2º DO ARTIGO 387, DO CPP - INAPLICABILIDADE EM 2º GRAU DE JURISDIÇÃO - COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO - NÃO CONHECIMENTO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - APREENSÃO DE 113 G DE COCAÍNA E 300G DE MACONHA – CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E APREENSÃO DA DROGA E ARMA - DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL E EM JUÍZO HARMÔNICOS ENTRE SI - DENÚNCIA ANÔNIMA ACOSTADA AOS AUTOS – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - QUANTIDADE DE DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE CONFIGURAM TRÁFICO - CONDENAÇÃO MANTIDA - ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA QUE SE IMPÕE - AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA PELA CONDUTA SOCIAL DO RÉU - NATUREZA DA DROGA UTILIZADA COMO PARÂMETRO NA FASE E QUANTIDADE NA 3ª FASE - MANIFESTO BIS IN IDEM - APLICAÇÃO POR ESTA CORTE DO GRAU MÁXIMO DE REDUÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS - 2/3 - REDUÇÃO DA PENA - PENA DEFINITIVA FIXADA EM 01 (UM) ANOS, 08 (OITOS) MESES E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – AFASTA JUDICIAL NEGATIVA PELA CONDUTA SOCIAL DO RÉU - CONCURSO MATERIAL - NOVA PENA FIXADA EM 04 (QUATRO) ANOS, 08 (OITO) MESES E 176 DIAS-MULTA – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO QUE SE IMPÕE - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO POR UNANIMIDADE. O recurso especial indica a violação dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, visando o restabelecimento da fração de 1/6 relativa à causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas, porque a quantidade de entorpecente apreendido (113 g de cocaína e 300 g de maconha) demonstraria que o recorrido não se enquadra no rol dos destinatários da referida norma. Pede o conhecimento e provimento do recurso, para que seja restabelecida a fração de redução mínima prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Oferecidas contrarrazões (fls. 494/501), foi admitido o recurso especial (fls. 504/506). O Ministério Público Federal opina pelo provimento da insurgência (fls. 519/525). RECURSO ESPECIAL. TRAFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11343/2006. POSSIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N.º 7 STJ. REVALORAÇÃO PROBATÓRIA. READEQUAÇÃO TÍPICA DE FATOS INCONTROVERSOS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA. CRIMINOSO HABITUAL. PELO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. O recorrente nas razões do recurso especial indica que o Tribunal de origem não agiu corretamente ao identificar a presença de bis in idem na dosimetria feita pelo magistrado singular. Extrai-se da sentença, o seguinte trecho (fls. 287/291 – grifo nosso): [...] I. Circunstâncias judiciais. Partindo do mínimo legal estabelecido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, passo a analisar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal. a) Culpabilidade: o réu é plenamente imputável e possuía total consciência da ilicitude do seu agir, o que exigia por parte do mesmo um comportamento diverso do empreendido, restando presentes os elementos da culpabilidade, sendo que o grau de reprovabilidade é gravíssimo à espécie, porque comprovado que o réu tinha em depósito 113g (duzentos e cinquenta e nove gramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, sabendo-se que esse é um composto que tem a qualidade de desenvolver altíssimo grau de dependência física e psíquica . Esse aumento, ligado ao amplo poder deletério do entorpecente, é permitido e previsto no artigo 42, da Lei 11.343/2006. Por tal motivo, aumento a pena-base em 10 (dez) meses ; b) Antecedentes: o réu não ostenta antecedentes que possam ser considerados nesta fase, não havendo acréscimo cabível à pena-base. c) Conduta social: “por compreender o comportamento do réu em seu meio familiar”1, e tendo sido o fato praticado em frente a sua residência, denotando conduta desviada da moralidade e voltada à criminalidade sem respeito à própria família, aumento a pena-base em 10 (dez) meses; d) Personalidade do agente: deixo de valorar diante ausência de elementos para tanto, não havendo acréscimo cabível à pena-base. e) Motivos: não restaram comprovados motivos que demonstrem ser a conduta reprovável além do normal, não havendo acréscimo cabível à pena-base. f) Circunstâncias: não há elementos para valorar, não havendo acréscimo cabível à pena-base. g) Consequências: o delito causou prejuízos ao Estado e à sociedade, porém tal circunstância é inerente ao tipo penal, não havendo acréscimo cabível à pena- base. h) Comportamento da vítima: deixo de valorar, não havendo acréscimo cabível à pena-base. Assim, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. II. Circunstâncias Agravantes e Atenuantes. Não se encontra presente qualquer circunstância agravante. Presente a atenuante da menoridade relativa, razão pela qual decresço a reprimenda em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. III. Causas Especiais de Aumento e Diminuição de Pena. Não havendo causas de aumento de pena, resta cabível o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por ser o réu primário, possuir bons antecedentes e não haver qualquer indício de que participe de alguma associação criminosa. Contudo, em decorrência da grande quantidade de entorpecente apreendido, qual seja 113g (cento e treze gramas) de cocaína (sendo possível a produção de quase 200 buchas pequenas) e 300g (trezentos gramas) de maconha (sendo possível a produção de 300 a 600 cigarros de maconha), decresço a pena na razão de 1/6 (um sexto), resultando numa pena de 04 (quatro) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 462 (quatrocentos e sessenta e dois) dias-multa . [...] Com efeito, verifica-se que a qualidade da droga, considerada de altíssimo grau de dependência física e psíquica , foi utilizada para exasperar a pena-base, e a sua quantidade e diversidade (113 g de cocaína e 300 g de maconha) para fixar em 1/6 a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, quanto à aplicação do patamar escolhido, tenho que o combatido julgado merece reforma, notadamente por não se configurar o bis in idem no presente caso. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33, § 4º, LEI N. 11.343/06. REDUÇÃO DE PENA. GRAU MÁXIMO AFASTADO PELA QUANTIDADE DE DROGA. PRECEDENTES. BIS IN IDEM . INOCORRÊNCIA. NATUREZA DA DROGA UTILIZADA UNICAMENTE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Admite-se a utilização da quantidade e/ou da natureza de droga apreendida como fundamento para afastar a aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 2. No caso dos autos, a natureza da droga foi utilizada para exasperar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, enquanto a quantidade de droga foi utilizada para afastar aplicação do grau máximo de redução do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual não houve ocorrência de bis in idem . 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 615.551/PR, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 6/3/2017) Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença. Publique-se. Brasília, 27 de março de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por TACIANA MARIA CARNEIRO LIMA ASSUNCÃO, com fulcro no art. 105, III, alínea a , da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Depreende-se dos autos que a recorrente foi condenada como incursa nas sanções do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado (e-STJ fls. 1.169/1.192). Da decisão condenatória, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem deu parcial provimento, para reduzir a reprimenda imposta à recorrente e, como consequência, declarar extinta sua punibilidade. Eis a ementa do acórdão, no que interessa (e-STJ fls. 1.533/1.539): PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1 o , I, DO DECRETO-LEI N ò 201/67. RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. POSSIBILIDADE DE COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO TÍPICA DOS FATOS AO DELITO OCORRIDO NO ART; 1 o , III, _ DO DECRETO-LEI ¹ 201/67. PRELIMINARES REJEITADAS. CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL PARA O OFERECIMENTO DE CURSOS DE CAPACITAÇÃO PROFISSIONAL. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COOPTAÇÃO DE PESSOAS ' PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. CURSO MINISTRADO POR PESSOA DIVERSA DA VENCEDORA DA LICITAÇÃO. VALOR PAGO AOS PROFESSORES MUITO INFERIOR AO PREVISTO NO CONTRATO. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS CONFIGURADO. DOLO DOS AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO MINISTERIAL DE REDUÇÃO DA PENA-BASE NO PARECER. PRESENÇA DE SEIS REQUISITOS DO ART. 59 DO CP FAVORÁVEIS AOS RÉUS. FIXAÇÃO DA PENA EM PROXIMIDADE AO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DAS AGRAVANTES DO ART. 62, I E II, DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILlDADE. CONSUMAÇÃO - DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENA EM CONCRETO. 1. Ex-consultora, de projetos da Prefeitura de Parnamirim/PE e ex-Secretária de. Saúde e Assistência Social do referido Município, condenadas pela prática do crime previsto no art. 1 o , I, do Decreto-lei n° 201/67, respectivamente, às penas de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e de 09 (nove) anos de reclusão, por terem, juntamente com o ex-Prefeito, à época dos fatos (gestão de 1999), os ex-membros da comissão de licitação e, um ex-licitante ganhador, todos com a punibilidade extinta, razão pela qual deixaram de recorrer, que teriam desviado, em proveito próprio ou alheio, rendas' públicas federais destinadas à execução do Termo de Responsabilidade n.° 3325/98, firmado entre o Município de Parnamirim/PE e o Ministério da Previdência e Assistência Social, mediante a fraude nas licitações (modalidade convite - Convites n° 003/1999 e n° 004/1999), realizadas pára contratação de profissionais técnicos' visando à prestação de serviços em 02 (duas) oficinas de capacitação (confecção de fardamento hospitalar e coleta seletiva de lixo, respectivamente), objetivando geração de renda mínima à população do citado Município e que, através da conduta dos réus, eram efetuados pagamentos com valor inferior ao estabelecido no contrato, valor' esse percebido por pessoa contratada pela Prefeitura Municipal e, portanto, diversa da licitante vencedora, apropriando-se da diferença do valor constante no contrato e no empenho. [...] 18. Dosimetria da pena. Sentença que fixou a pena-base das Apelantes em 08 (oito) anos de reclusão para a ex-realizadora de projetos e de 06 (seis) anos de reclusão para a ex-Secretária Municipal, por considerar desfavoráveis 04 (quatro) dos 08 (oito) requisitos do art. 59,-do Código Penal, no caso, a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e as conseqüências do delitos. 19. A culpabilidade das Apelantes foi elevada, tendo em vista elas terem tido atuação determinante na' execução de ambos os contratos, desconsiderando o dever legal de proteger e bem aplicar os recursos públicos, tão escassos no sertão pernambucano. 20. Os antecedentes, a conduta social e a personalidade foram valorados positivamente. O comportamento da vítima, no presente caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta. 21. Os motivos foram a obtenção de lucro fácil. Tal circunstância, todavia, não poderia ser considerada em desfavor das Apelantes, visto quê constitui elemento ínsito ao tipo penal porque quem desvia ou se apropria de valores busca obter melhoria de vida através de lucro fácil. 22. As circunstâncias são as normais ao delito em comento, visto que geralmente o desvio/apropriação de verbas públicas é praticado com fraude, a fim de dar aparência de legalidade, sendo geralmente praticada com o ardil de elaboração de procedimentos licitatórios fantasmas. 23. As conseqüências são prejudiciais aos Apelantes, porquê prejudicou o desenvolvimento educacional de município do semiárido pernambucano, com baixo IDH e com poucas oportunidades para a população local. 24. Presentes 06 (seis) requisitos favoráveis entre os 08 (oito) do art. 59, do CP, fixa-se a pena-base da Apelante realizadora de projetos em 05 (cinco) anos de reclusão, e da ex-Secretária em 04 (quatro) anos de reclusão. • 25. Sem atenuantes. Embora a sentença tenha aplicado às Apelantes as agravantes do art. 62, I e II, do CP; pelo fato de elas terem atuado como verdadeira líder da fraude realizada nos processos licitatórios e induzido outros à prática delitiva, não há provas de que elas tenham sido as líderes da fraude, como alegado na sentença, embora dela tenham participado e, no caso do Convite n° 004/1999, apenas deixaram de pagar ao vencedor do certame o valor devido, desviando numerário, não havendo induzimento ao crime de terceiros. 26. Ausentes causas de diminuição ou aumento da pena, as penas da ex-realizadora de projetos e da ex-Secretária Municipal tornam-se definitivas, respectivamente, em 05 (cinco) anos de reclusão, e em 04 (quatro) anos de reclusão, a serem cumpridas, inicialmente, em regime semiaberto e no regime aberto. Apenas a ex-Secretária tem direito ; à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais. 27. Com base na pena aplicada, a prescrição regula-se pela pena em concreto aplicada às Rés, a teor do art. 110, § 1 o , do CP (na redação anterior à Lei n° 12.234/2010), com parecer favorável do MPF nesse sentido. 28. Para fins dê cálculo da prescrição retroativa, deve-se levar em consideração a pena reduzida no acórdão que, no caso, foi de 05 (cinco) anos de reclusão e de 04 (quatro) anos de reclusão. 29. O lapso temporal a ser considerado, no caso, encontra-se previsto no art. 109, inciso III, do Código Penal, o qual estabelece 12 (doze) anos, para a hipótese de o máximo da pena fixada ser superior a 04 (quatro) anos e não exceder a 08 (oito) anos. 30. Entre a data do fato (26/01/1999) e a do recebimento ( da denúncia (10/10/2012), transcorreram mais de 13 (treze) anos, estando ultrapassado o prazo prescricional de 12 (doze) anos, "ex vi" do disposto no art. 110, do Código Penal. Extinção da punibilidade das Apelantes, devido à consumação da prescrição retroativa em face da pena em concreto, reduzida no acórdão. Apelação das Rés providas, em parte, para reduzir as penas privativas de liberdade e para declarar a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa com base na pena reduzida no acórdão, nós termos do art. 110 §§ 1º e 2º, c/c o art. 109, inciso lI, ambos do Código Penal. No presente recurso, a defesa sustenta violação do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, em virtude " da impossibilidade de condenação de partícipe em crime de mão própria quando não delineada, na sentença, a direção e execução do núcleo do tipo pelo agente principal, justamente porque esse agente não precisou responder à acusação e indicar a destinação dos valores supostamente por ele desviados" (e-STJ fl. 1.556). Aduz, ainda, violação ao art. 59 do Código Penal, porquanto as circunstâncias relativas à culpabilidade da recorrente e às consequências do delito não se prestariam à elevação da pena-base, além de haver desproporcionalidade na exasperação. Requer, assim, seja declarada a absolvição da recorrente, ou, que a pena-base seja fixada no mínimo legal. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.568/1.573. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso, em parecer assim ementado (e-STJ fls. 1.586): EMENTA: RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI N. 201/67. RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO TRIBUNAL A QUO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. A INOCÊNCIA SE PRESUME, ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA. A CULPABILIDADE DEVE RESTAR DEMONSTRADA. TENDO SIDO PROFERIDA DECISÃO CONDENATÓRIA, COM TANTO ATRASO, E DE MODO TÃO DEMORADO, QUE TENHA SIDO RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, PREVALECE PARA A PARTE ACUSADA O COMANDO CONSTITUCIONAL DE SUA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, SERVINDO O PROCESSO COMO DOCUMENTO A DEMONSTRAR A FALTA DE OPERATIVIDADE DO SISTEMA DE JUSTIÇA E SEGURANÇA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ESPECIAL. Em petição às e-STJ fls. 1.593/1.596, a recorrente postulou o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. É, em síntese, o relatório. Decido. O recurso está prejudicado, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, os fatos datam de 21/01/1999 (pelo que não se aplica, aqui, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com redação dada pela Lei n. 12.234/2010) e o recebimento da denúncia de 9/5/2012 (e-STJ fl. 1.531). No caso, tendo em vista que a pena imposta à recorrente foi de 5 anos, a pretensão punitiva prescreve em 12 anos, conforme prevê o art. 109, inciso III, do Código Penal, verbis : Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). [...] III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; Dessa forma, tendo em vista que, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, transcorreu prazo superior a 12 anos, acertado o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal pelo Tribunal de origem. E, diante de tal resultado, verifica-se a falta de interesse recursal da recorrente quanto às matérias trazidas à baila no apelo extremo. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de março de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. No primeiro grau de jurisdição, os réus foram condenados, como incursos no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 2 anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa (e-STJ fls. 202/211). As defesas apelaram. Lucas Alves de Souza pleiteou a aplicação da atenuante da confissão e a redução da pena privativa de liberdade e da prestação pecuniária para aquém do mínimo legal. Willian Pereira Ortiz buscou a absolvição diante da ausência de dolo em sua conduta. O Tribunal de origem, por maioria, deu provimento aos recursos, para fixar a pena, na segunda fase da dosimetria, abaixo do mínimo legal, em razão das atenuantes da confissão e da menoridade relativa, e estabelecer a sanção pecuniária substitutiva no patamar mínimo para Lucas Alves de Souza, e absolver o réu Willian Pereira Ortiz da conduta tipificada no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/2003. Transcreve-se a ementa (e-STJ fl. 316): APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ARMA DE FOGO – ARTIGO 14, DA LEI 10.826/03 – RECURSOS DEFENSIVOS – ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM DOS AGENTES – APLICAÇÃO DE ATENUANTE A OUTRO AGENTE E REDUÇÃO PENA, NA SEGUNDA FASE, AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – RECURSOS PROVIDOS Inadmissível o porte de arma de fogo compartilhado, devendo assim ser decretada a absolvição de um dos agentes, principalmente, pelo fato de que o outro envolvido assumiu a propriedade do artefato apreendido. As atenuantes devem sempre incidir sobre a pena para reduzi-la a fim de aplicar efetiva distinção da pena, de acordo com o fato e seu autor, ainda que a incidência da redução resulte em fixação da reprimenda abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. A fixação da prestação pecuniária deve ser mais consentânea possível com a realidade econômico-financeira do sentenciado, sob pena de ferir-se o princípio da proporcionalidade, da individualização e da pessoalidade da pena, sendo que considerando que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e não foi exposto nenhum fundamento para adoção de valor além do mínimo, reduz-se a pena pecuniária substitutiva para o mínimo legal previsto. Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o recorrente apontou violação do art. 65 do Código Penal, bem como dissídio jurisprudencial. Sustentou, em suma, que a redução da pena-base de Lucas Alves de Souza para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, ofendeu o citado dispositivo legal, bem como a Súmula 231/STJ. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ fls. 393/397). É o relatório. Decido. Quanto à fixação da pena de Lucas Alves de Souza abaixo do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, observam-se os fundamentos do acórdão (e-STJ fls. 317/320): Colhe-se que o magistrado da instância singela reconheceu a atenuante da confissão espontânea, contudo, deixou de aplicá-la em decorrência de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Embora a questão seja pacífica nos tribunais superiores, consoante verbete sumular n.º 231 do STJ, reservo-me à aplicação do entendimento minoritário respaldado no princípio da individualização da pena. Isso porque, a confissão foi reconhecida na sentença e deve proporcionar a atenuação, garantindo, assim, a realização dos objetivos constitucionais. [...] As atenuantes devem sempre incidir sobre a pena para reduzi-la a fim de aplicar efetiva distinção da pena, de acordo com o fato e seu autor. Nesse diapasão, deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea, bem como, de ofício, reconheço a atenuante da menoridade relativa, porquanto o apelante contava com menos de 21 anos à data dos fatos. Desta forma, reduzo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 2 (dois) dias-multa, em decorrência das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, restando condenado à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e 8 (oito) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo, que torno definitiva, diante da ausência de circunstâncias modificativas. (grifei) Extrai-se da transcrição que o Tribunal de origem, na etapa intermediária da dosimetria, reconheceu as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, estabelecendo a pena abaixo do mínimo legal, destoando, assim, do entendimento sumulado nesta Corte pelo enunciado 231: " a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal " . Nesse sentido, a jurisprudência: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. [...] 6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 8/6/2012.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO. PATAMAR INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 231/STJ. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO APLICAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. [...] 3. Nos termos da Súmula 231 do STJ, A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] 7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe provimento. (AgRg no AREsp 454.716/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 10/10/2016.) TERCEIRA ETAPA. INVIABILIDADE. ORDEM DE FIXAÇÃO DA PENA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 68 DO CP. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase do dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 2. Assim, fixada a pena-base no piso legal, inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea com redução da sanção intermediária, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular. Precedentes. [...] 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 362.530/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 21/9/2016.) Assim sendo, conclui-se que a pretensão deduzida no recurso especial merece prosperar. Passo, então, à readequação da dosimetria da pena de Lucas Alves de Souza, mantendo os parâmetros adotados pela Corte de origem. Na primeira fase, a pena foi fixada em seu patamar mínimo: 2 anos de reclusão e o pagamento de 10 dias-multa (e-STJ fl. 208). Na segunda fase, sem agravantes e reconhecidas duas atenuantes, a pena permanece inalterada em razão da Súmula 231/STJ. Na terceira etapa, não havendo causas de aumento ou diminuição da pena, a sanção definitiva é fixada em 2 anos de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial , para, na segunda fase da dosimetria, observar a Súmula 231/STJ e fixar a pena de Lucas Alves de Souza no mínimo legal, 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, tornando-a definitiva. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de março de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que proveu o recurso da defesa para reconhecer a absolvição. Sustenta o recorrente violação dos arts. 14 e 16, ambos da Lei 10.826/03; art. 599 do CPP, além de divergência jurisprudencial. Argumenta que o tipo penal não exige que a arma de fogo esteja, no momento da sua apreensão, municiada e preparada para imediata e pronta utilização. É precisamente por esta razão que os arts. 14 e 16 da Lei 10.826/03 punem, dentre outras condutas, não apenas a posse, mas também o transporte e a ocultação (fl. 291). Afirma que, tendo sido pleiteado apenas a modificação da pena alternativa, não poderia o Tribunal de origem analisar a tipicidade da conduta, porquanto não consignada a pretensão no recurso da defesa. Requer, assim, a reforma o acórdão recorrido, a fim de que seja reconhecida a nulidade a fim de que seja realizada novo julgamento nos limites do pleito recursal, alternativamente, seja restabelecida a pena fixada na sentença. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Consta dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, mais 10 dias-multa, no regime aberto, como incurso no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Interposto recurso de apelação, o Tribunal de Justiça proveu o apelo para reconhecer a absolvição do recorrente. Acerca da questão, o voto condutor assim referiu (fls. 278/279): Em que pese a negativa do apelante em Juízo (fl. 180) e o teor dos depoimentos das testemunhas que arrolou, ambas não presenciais (fl. 173-CD), a conduta imputada na denúncia, a saber, porte de uma pistola semiautomática, calibre 6.35, restou devidamente provada pelos relatos dos policiais autuantes Marcelo Mancuso (fls. 6 e 179) e Cleverton Santos (fls. 4 e 178). Narraram os milicianos que Glauco conduzia um VW Golf quando da abordagem. Em poder dele lograram aprender a pistola já mencionada, que se encontrava desmuniciada e com a numeração suprimida. Acompanhava-o, no banco do carona, o corréu Yacov Yosef Marmor, que trazia consigo uma pasta em cujo interior foi apreendido um revólver Taurus, calibre 38, municiado e com a numeração suprimida. Em relação ao corréu, o processo foi suspenso, nos termos do artigo 366, do Código de Processo Penal (fl. 158). Em observância aos termos da denúncia, fundamentou-se a condenação de Glauco unicamente no porte da pistola. Trata-se, porém, de conduta atípica. Apesar de se tratar de arma apta a produzir disparos, como atestou o laudo pericial de fls. 107/108, não poderia ser utilizada com tal desiderato, pois estava desacompanhada de munição, circunstância mencionada já na denúncia e provada pelos elementos de convicção coligidos aos autos. No caso, não houve exposição do bem jurídico tutelado pela norma a perigo. Desta feita, a absolvição do réu por atipicidade da conduta é medida que se impõe, diante da ausência de ofensividade da arma quando desacompanhada de munição. O julgado hostilizado encontra-se em dissonância com o entendimento firmado por este Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o delito em questão é de perigo abstrato, de modo que irrelevante, inclusive, aferir sua lesividade ou mesmo o fato de se encontrar desmuniciada, porquanto o que se busca é a proteção da segurança pública e a paz social. Nesse contexto, a conduta do recorrido constitui crime de perigo abstrato, não sendo aplicável o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO RELATIVA A ARMA DE USO RESTRITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os crimes previstos nos art. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/2003 são de perigo abstrato, razão pela qual é desnecessária a comprovação de prejuízo para a configuração do ilícito e incabível a aplicação do princípio da insignificância. 2. Recurso ordinário improvido. (RHC 65.385/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 10/12/2015), com destaques. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 16 DA LEI N. 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O porte de arma de fogo, acessório ou munição é delito de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico a segurança coletiva, não exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento ou munição, prescindindo de exame pericial. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 952.418/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016), com destaques. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso para reconhecer a tipicidade da conduta imputada ao recorrido e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos do Tribunal de origem para que prossiga no julgamento da apelação da defesa. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 23 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JAYME SEBASTIÃO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. No primeiro grau de jurisdição, o réu foi condenado, como incurso no art. 155, caput , do Código Penal, à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 13 dias-multa (e-STJ fls. 83/89). A defesa apelou, pleiteando a absolvição por atipicidade da conduta ou, subsidiariamente, a diminuição da pena, o reconhecimento da atenuante da confissão, do arrependimento posterior, do furto privilegiado e, por fim, a fixação do regime aberto. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação, para estabelecer o regime aberto, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 150): APELAÇÃO CRIMINAL - Furto simples - Autoria e materialidade delitiva perfeitamente demonstradas - Prova robusta a admitir a condenação do réu - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos - Regime inicial de cumprimento de pena readequado - Recurso parcialmente provido. A defesa opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 180/184). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, o recorrente apontou violação do art. 155, caput e § 2º, do Código Penal. Pleiteou a redução da pena diante da aplicação do privilégio estabelecido no § 2º do art. 155 do CP, haja vista sua primariedade e o pequeno valor dos objetos furtados, os quais totalizaram menos de 1 salário mínimo. O Ministério Público Federal manifestou-se, às e-STJ fls. 237/239, pelo conhecimento e provimento do recurso. É o relatório. Decido. Quanto aos requisitos para o reconhecimento do privilégio estabelecido no art. 155, § 2º, do CP, transcrevem-se os fundamentos do acórdão (e-STJ fls. 151/155): O apelante está sendo processado como incurso nas sanções do artigo 155, caput, do Código Penal, porque, nas circunstâncias descritas na denúncia, no dia 03 de janeiro de 2013, subtraiu para si, coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) macaco mecânico e 07 (sete) cadeiras plásticas, avaliados em R$ 459,39 (quatrocentos e cinquenta e nove reais e trinta centavos), pertencentes à Terezinha Borges. [...] Por fim, em face da quantidade da pena aplicada, por se tratar de acusado não reincidente e não ter sido o delito praticado mediante violência ou grave ameaça, o regime aberto é o mais indicado para início de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º , alínea "c", do Código Penal. (grifei) Nos autos dos embargos de declaração, o Tribunal esclareceu que o então embargante não fazia jus ao privilégio tendo em vista a condenação anterior por crime semelhante, evidenciando sua personalidade voltada para a criminalidade (e-STJ fls. 182/183): O V. Acórdão foi bastante claro — em nada omisso - em relação à questão apontada, coadunando-se com o princípio do livre convencimento motivado, pois, conforme se observa do teor do acórdão embargado, a pretensão do recorrente já foi devidamente enfrentada, conforme se observa da transcrição abaixo: "As reprimendas foram fixadas em consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção do w crime por ele cometido, nos termos dos artigos 59, caput, e 68, ambos do Código Penal, não merecendo reparo em seu quantum.". (fls. 135)" Ademais, conforme se observa dos autos, o embargante não faz jus ao instituto do furto privilegiado e, sendo assim, não merece reparo a reprimenda outrora imposta. Isso porque, o insurgente foi condenado por crime semelhante (fls. 13 do apenso), o que evidencia sua personalidade voltada para a criminalidade. De acordo com o § 2º do art. 155 do CP, os requisitos para o reconhecimento do privilégio são apenas a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa subtraída. Por tal motivo, o fundamento utilizado pelo tribunal para rechaçar o privilégio (personalidade do agente voltada para a criminalidade) deve ser afastado. Extrai-se da análise dos autos que o réu era primário e o total dos bens furtados foi avaliado em R$ 459,39 (quatrocentos e cinquenta e nove reais e trinta e nove centavos), inferior, portanto, ao valor do salário mínimo vigente na época dos fatos (2014), sendo por isso considerado bem de pequeno valor, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Citam-se: HC 350.239/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 6/12/2016; HC 371.069/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016. Desse modo, tendo em vista a primariedade do réu e o baixo valor das coisas furtadas, merece prosperar sua irresignação, razão por que se reforma o acórdão para reconhecer o privilégio estabelecido no art. 155, § 2º, do CP. O reconhecimento do privilégio autoriza o magistrado a escolher, de forma fundamentada, dentre as seguintes alternativas legais: a) substituir a pena de reclusão por detenção; b) diminuir a pena privativa de liberdade de um a dois terços; e c) aplicar somente a pena de multa. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que somente a fundamentação concreta pode obstar a concretização do privilégio em sua forma mais benéfica, qual seja, a substituição da pena de reclusão por multa. No caso dos autos, como já exposto, ficou constatada a primariedade do réu e o pequeno valor das coisas furtadas. Diante da ausência de elementos que permitam identificar maior gravidade e reprovabilidade na conduta do agente, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por multa, a ser estabelecida pelo Juízo da execução, conforme os parâmetros do art. 60 do Código Penal. Ademais, no contexto, verifica-se que a sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 10/2/2014 (e-STJ fl. 97) e o prazo prescricional relativo à pena de multa é de 2 anos, nos termos do art. 114, I, do Código Penal. Desse modo, considerando que, entre o dia da publicação da sentença condenatória e a presente data, transcorreu prazo superior a 2 anos, forçoso reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial a fim de substituir a pena aplicada por multa, nos termos do art. 155, § 2°, do Código Penal e, por conseguinte, extingo a punibilidade, diante da prescrição da pretensão punitiva. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 27 de março de 2017. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado: AGRAVO DE EXECUÇÃO CRIMINAL - FALTA GRAVE - FUGA - DETERMINAÇÃO AO DIRETOR DA UNIDADE PRISIONAL DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - POSSIBILIDADE - DIREITOS FUNDAMENTAIS DO APENADO ASSEGURADOS - PRESCRIÇÃO DA FALTA GRAVE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 109, DO CP - UTILIZAÇÃO DE PRAZOS DE PORTARIAS ESTADUAIS - IMPOSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE TRANSCURSO DE TRÊS ANOS DESDE A RECAPTURA DO REEDUCANDO - RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão que determina ao Diretor do estabelecimento prisional que apure a suposta falta grave praticada pelo agravante não configura uma invasão de atribuição deste e nem viola os princípios do devido processo legal e da legalidade, ha medida em que o Juízo da Execução Penal possui a competência para efetuar o controle da legalidade dos atos e decisões proferidas pela administração penitenciária, em conformidade com o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Na verdade, tal determinação vai ao encontro da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, cristalizada inclusive por meio dá Súmula n° 533, no sentido de ser imprescindível a realização do processo administrativo disciplinar, com a presença de advogado constituído ou defensor público, para apuração do cometimento de falta grave no âmbito da execução penal, em razão da expressa previsão contida no art. 59, da LEP, e visa assegurar os mencionados princípios constitucionais. 2. Inexistindo regulamentação especial na Lei n° 7.210/84 (LEP) quanto ao prazo prescricional para apuração de faltas cometidas durante a execução penal, prevalece o entendimento no sentido de ser aplicado o menor lapso temporal previsto no art. 109, do Código Penal, que atualmente, após a edição da Lei n° 12.234/2010, é de 03 (três) anos. 3. Jamais uma portaria de órgão estadual (art. 60, da Portaria Estadual 960-R, e art. 23, da Portaria Estadual n° 332-S) poderia estabelecer o prazo prescricional para apuração de falta grave durante a execução da pena, tendo em vista que esta matéria é de competência legislativa exclusiva da União, nos termos do art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988. 4. Na hipótese, mesmo que o procedimento administrativo disciplinar ainda não tenha sido instaurado ou homologado (do que não se tem notícias nos presentes putos), não se revela viável reconhecer a prescrição da falta grave consistente na fuga do agravante, pois ainda não transcorrido o prazo de três anos desde a sua recaptura. 5.O marco inicial da prescrição para apuração da falta grave, no caso de fuga,é o dia da recaptura do foragido, uma vez que se trata de infração permanente. 6.Recurso desprovido. Sustenta o recorrente violação dos arts. 47 e 48 da Lei de Execuções Penais, ao argumento de ser incabível o agir de ofício do juízo da execução penal, determinando ao diretor do estabelecimento prisional a abertura de Processo Administrativo Disciplinar – PAD para a apuração de falta de natureza grave. Requer, assim, a reforma do acórdão recorrido, para que se reconheça a impossibilidade de determinação judicial de instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, no âmbito das execuções penais. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do recurso. É o relatório. Decido. Consta do acórdão recorrido que o recorrente, que estava em cumprimento de pena, empreendeu fuga do estabelecimento prisional, tendo sido preso em flagrante delito quase 17 meses depois da fuga. Verificando o Juízo das Execuções Penais que não havia comunicação formal da unidade prisional a respeito da referida falta, requereu-lhe o envio da cópia integral do PAD instaurado para a apuração da falta cometida (fls. 40/42), tendo em vista a imprescindibilidade do procedimento, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para que fosse apreciada a referida falta, determinando ao Diretor do estabelecimento penitenciário a sua instauração e envio ao Juízo, no prazo de 20 dias (fl. 48). É contra tal ato que ora se insurge o recorrente, ao argumento de ser incabível o agir de ofício do juízo da execução penal, determinando ao diretor do estabelecimento prisional a abertura de Processo Administrativo Disciplinar – PAD, para a apuração de falta de natureza grave. Contudo, os dispositivos apontados como violados não contém comando normativo apto a desconstituir o acórdão recorrido, tendo em vista não tratar da matéria em questão, referente a competência do Juízo da Execução, que vem, alias, disciplinado no art. 66 da Lei de Execuções Penais. Aplica-se, assim, por analogia, a Súmula 284/STF, segundo a qual É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia . Ressalte-se, ademais, que, dentre outras atribuições, prevê o art. 66, VI, da LEP, competir ao Juízo da Execução o de zelar pelo correto cumprimento da pena, não extrapolando de sua competência, pois, a exigência feita à autoridade administrativa – que deixou de representar ao Juízo a fuga do apenado, nos termos do art. 48, parágrafo único, da LEP – que cumpra com a sua obrigação de apuração da falta grave cometida, para que possa o Juízo decidir sobre as sanções cabíveis. Pelo exposto, com fundamento no art. 932 do Código de Processo Penal e art. 3º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial. Intimem-se. Publique-se. Brasília, 22 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE MEMBRO DO MP NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE. QUESTÃO NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por EDMAR DOS SANTOS LIMA , com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado (fl. 242): RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO DA INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF . QUESTIONAMENTO DO JUIZ À PARTE QUE HAVERIA PREJUDICADO A DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUTORIZAÇÃO LEGAL PARA INQUIRIÇÃO DAS PARTES PELO MAGISTRADO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. Sustenta o recorrente contrariedade ao disposto nos artigos 128, I, da Lei complementar n. 80/94 e 563 e 566, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que "Diante da não intimação pessoal do Defensor Público restou prejudicada a defesa e, por conseguinte, totalmente ilegal e eivada de vícios a instrução criminal e a posterior sentença de pronúncia" (fl. 263). Assevera que "A falta de intimação do defensor público é causa de nulidade absoluta, ou seja, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, bem como não há necessidade de comprovação de prejuízo, apesar de que, no presente caso, o prejuízo é flagrante, porque a Defensoria Pública, que patrocinava a causa desde os primórdios, não pôde acompanhar a oitiva da vítima, o que prejudicou sobremaneira na construção da tese de defesa da recorrente" (fl. 264). Alega, também, que foram violados os artigos 564, III, d, do Código de Processo Penal e 43, V, da Lei n. 8.625/93, porque "a ausência de membro do MP à audiência de instrução criminal viola o Sistema Acusatório, devendo o ato ser defeito e refeito, já que malfeito" (fl. 266). Requer, ao final, o provimento do recurso. Apresentadas as contrarrazões e admitido o apelo especial, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. É o relatório. De início, quanto à alegação de que a ausência de membro do Ministério Público à audiência e instrução criminal viola o Sistema Acusatório, verifico que essa questão não foi objeto de apreciação pela Corte de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento. Desse modo, na espécie têm incidência, por simetria, os Enunciados 282 e 356 da Súmula do Excelso Pretório, respectivamente, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Saliente-se que é indispensável o efetivo exame da matéria pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento por meio da apreciação da questão federal pelo Tribunal a quo , de modo a se evitar a supressão de instância. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO CONFIRMADA. SÚMULA N. 211/STJ. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE, SÚMULA N. 7/STJ. I - Na espécie, verifica-se que o v. acórdão proferido pela eg. Corte paulista deixou de tratar da tese levantada no recurso especial quanto à violação aos dispositivos indicados pelo agravante, o que torna inviável a apreciação do tema nesta instância, diante da ausência do indispensável prequestionamento. II - Para que se alterem as conclusões a que chegou a eg. Corte estadual a respeito da suspeição do magistrado sentenciante, é indispensável reingresso no conjunto probatório, de modo que se verifiquem as balizas fáticas a partir das quais a eg. Corte a quo firmou o seu entendimento, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 831.174/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA. INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. QUESTÃO SURGIDA NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. ANÁLISE DE OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. RECORRENTE QUE NÃO APONTA O ARTIGO DE LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. 1. Não há violação dos artigos 619 e 620 do Código de Processo Penal se o Tribunal a quo decide todas as questões suscitadas e utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. 2. É indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a supressão de instância. 3. Nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, este Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial, seja pelo permissivo da alínea 'a', seja pelo permissivo da alínea 'c', tem a missão constitucional de uniformizar e interpretar a lei federal, não lhe competindo a análise de ofensa direta a dispositivo constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. 4. A falta de indicação do dispositivo de lei federal a que os acórdãos teriam conferido interpretação divergente evidencia deficiência na fundamentação recursal que impede o conhecimento do recurso especial ante à incidência do enunciado 284 da súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1434707/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015) Quanto à ausência de intimação pessoal do defensor público à audiência de continuação de inquirição de testemunha, o Tribunal de origem asseverou que (fls. 243/244): O primeiro pleito defensivo deve ser analisado sob o prisma do princípio norteador do Direito Processual Penal: pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo). Assim, apesar da prerrogativa legal de intimação pessoal da Defensoria Pública, verifico não ser possível tornar nulo um ato que foi sanado e terminou por não gerar prejuízos concretos à parte. Conforme o parecer da douta Procuradoria de Justiça (fl. 150): No caso dos autos, a despeito do vício consistente na omissão de intimação da Defensoria Pública para comparecer à audiência de continuidade de instrução e julgamento, tal nulidade restou superada diante da nomeação de defensor ad hoc para o ato, restando incólume o devido processo legal e a ampla defesa do recorrente. Nesse particular, revela-se insustentável a tese recursal de prejuízo à defesa, decorrente da omissão do defensor nomeado em requerer quaisquer diligências, presumindo-se daí que se quedou inerte não por desídia, mas por considerar desnecessário fazê-lo. Demais disso, conforme ressaltado pelo recorrido, ainda que as tivesse solicitado não significa, com isso, que elas seriam deferidas pelo juiz, do que se conclui como não sendo causa de nulidade, por prejuízo suposto, a ausência de Defensor Público para o ato. Vale ressaltar que o presente caso não se trata de defensor constituído, ou seja, de um causídico escolhido pelo increpado. A hipótese vertente abrange o patrocínio da defesa por instituição estatal, designada ante a inércia do acusado em declinar um patrono para a sua causa. Nessa seara, a subsequente defensora dativa nomeada integra também o quadro de assistência judiciária, conforme a mens legis do ordenamento jurídico vigente, comungando do mesmo munus público, ao fim e ao cabo. Não obstante, a Defensoria Pública findou por suscitar o reconhecimento de nulidade ante a ausência de sua intimação pessoal. No caso concreto, registro que a Defensoria Pública esteve presente na audiência realizada em 18/06/2013, e que na audiência realizada em 5/2/2014, o réu foi assistido por defensor dativo. É de ver que, conforme ressaltado pelo Tribunal de origem, o increpado foi satisfatoriamente assistido durante a instrução pelo defensor nomeado pelo julgador. Do explanado, observa-se que o proceder do magistrado condutor da instrução criminal não violou os princípios do contraditório e da ampla defesa. Ao contrário, evitou-se o tumulto processual que se originaria a partir da ausência de defesa do réu, que se encontrava em local incerto. Verifica-se, portanto, o escorreito trâmite processual, com o exercício da defesa do acusado. Inexistente, portanto, qualquer prejuízo suportado pelo increpado. E, como regra geral adotada pelo sistema brasileiro, a anulação do ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Estatuto Processual Repressivo, não logrando êxito a defesa na respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente as matérias - pas de nullité sans grief . Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO POSTERIOR DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. SUSPENSÃO DOS PRAZOS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PREJUÍZO AO RÉU NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Segundo entendimento da Corte Especial, proferido no julgamento do AgRg no AREsp 137.141/SE, DJe de 15/10/2012, a comprovação da tempestividade do recurso especial, em decorrência de feriado local ou de suspensão de expediente forense no Tribunal de origem que implique prorrogação do termo final para sua interposição, pode ocorrer posteriormente, em agravo regimental. Precedentes do STF e do STJ. Reconsiderada, pois, a decisão agravada. 2. Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, não se caracteriza o cerceamento de defesa pela ausência do defensor público na audiência de instrução e julgamento, na hipótese em que houver a nomeação de advogado dativo para o acompanhamento da ação penal, salvo a demonstração de prejuízo efetivo, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento. (AgRg no AREsp 955.374/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016) PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NOMEAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA. REDESIGNAÇÃO DA ASSENTADA. INTIMAÇÃO EM EXÍGUO LAPSO TEMPORAL. MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA PELA ALTERAÇÃO DA DATA. REALIZAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DA DEFESA. CONSTITUIÇÃO DE DEFENSORA DATIVA. INEXISTÊNCIA DE DESDOURO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. ESCORREITO TRÂMITE PROCESSUAL. INCIDÊNCIA. PREJUÍZO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há falar em nulidade ante a ausência da Defensoria Pública para a audiência de instrução, redesignada que fora para novel data, eis que os réus foram devidamente assistidos, em vi

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ANDRIUS STEINHAUS DA SILVA em face de acórdão assim ementado: PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, § 2º, II, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PLEITO CONCEDIDO NA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PALAVRAS FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA, ALIADAS ÀS CONTRADIÇÕES APRESENTADAS PELOS ACUSADOS. TESE DEFENSIVA DE QUE O AGENTE NÃO SABIA DA INTENÇÃO DO CORRÉU QUANDO LHE DEU CARONA NÃO COMPROVADA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. APELANTE QUE ADERIU AOS DESIGNIOS DO SEU COMPARSA E CONCORREU PARA A CONDUTA CRIMINOSA. DIVISÃO DE TAREFAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA JÁ CONCEDIDA EM PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA MANTIDA. - A concessão do direito de recorrer em liberdade conduz ao não conhecimento do recurso no ponto, por manifesta ausência de interesse recursal. - Nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, quando corroborada pelos demais elementos de provas constantes dos autos, é suficiente para reconhecer a autoria do delito. - Em atenção à regra do caput do art. 29 do CP (teoria monista), é irrelevante, para delimitação da culpabilidade do agente, o fato de ele não ter praticado qualquer ato de coação ou violência contra a vítima, haja vista que uniu esforços com o comparsa que incorreu em todas as elementares do crime de roubo, concorrendo, assim, para o resultado delituoso. - O defensor nomeado que já teve arbitrado honorários advocatícios na sentença não faz jus a nova fixação pela interposição de recurso, uma vez que aquela verba já engloba todos os atos processuais praticados pela defesa. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o parcial provimento do recurso. - Recurso parcialmente conhecido e provido. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a , da Constituição Federal, sustenta contrariedade ao art. 29, § 1º, do CP, bem como ao art. 22, § 1º, da Lei 8.906/94. Afirma que a prova testemunhal evidenciaria que sua participação na empreitada criminosa teria sido de menor importância, razão pela qual faria jus à redução da pena e, via de consequência, à fixação de regime inicial mais brando. Alega ainda que, tratando-se de advogado dativo, novos honorários advocatícios deveriam ser fixados em sede de apelação, pois os fixados na sentença seriam relativos apenas aos atos praticados em primeiro grau. Contra-arrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo parcial provimento do recurso. É o relatório. Decido. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, como incurso no art. 157, § 2º, II, do CP, às penas de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 dias-multa. O pedido de incidência da causa de diminuição de pena do art. 29, § 1º, do CP não merece prosperar. O Tribunal a quo , no ponto, utilizou-se dos seguintes fundamentos (fls. 345/346): [...] não prospera o pleito de reconhecimento da participação de menor importância (§ 1º do artigo 29 do Código Penal), uma vez que a divisão de tarefas independentes e capazes de produzir o resultado do crime de roubo circunstanciado é suficiente para a configuração da coautoria, bem como para afastar eventuais teses de atuação no crime na condição de partícipe. A participação do apelante foi essencial para a consecução do intento criminoso, porquanto, além de conduzir o veículo na busca de uma vítima, permaneceu no carro aguardando o comparsa para empreender fuga. Com efeito, o apelante responde de igual forma pela ação, nos termos do art. 29, caput, do Código Penal (teoria monista), considerando-se que ele e Diego atuaram em acordo de vontades, mediante unidade de desígnios e divisão de tarefas, com todas as condutas possuindo relevância causal para a produção do resultado decorrente da prática do delito perpetrado. Destarte, o Tribunal a quo , soberano na análise das provas dos autos, assentou que o acusado participou diretamente dos fatos, colaborando para a realização do delito, em acordo de vontades, mediante unidade de desígnios e divisão de tarefas. Nesse contexto, para se chegar à conclusão diversa das instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que é vedado na via do recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 157, § 3º, E 211, AMBOS DO CP. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. MALFERIMENTO AO ART. 29 DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. OFENSA AOS ARTS. 129 E 147, AMBOS DO CP. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DE LATROCÍNIO PARA LESÕES CORPORAIS E PARA AMEAÇA. IMPRESCINDIBILIDADE DE EXAME DO ARCABOUÇO PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a existência de dolo na conduta do agente, o adequado enquadramento da conduta ao tipo legalmente previsto, assim como o grau de participação de cada acusado na empreitada criminosa. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pela instância ordinária. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 531.986/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 01/09/2014) No que se refere aos honorários advocatícios, o novo Código de Processo Civil, em cuja vigência foi prolatado o acórdão recorrido, estabelece que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento" (art. 85, § 11). No entanto, esta Corte orienta-se no sentido de que a norma prevista no art. 85, § 11, do novo CPC é de que a majoração dos honorários está vinculada ao trabalho desenvolvido em cada grau recursal, e não em cada recurso interposto no mesmo grau (EDcl no AREsp 837.195/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 30/11/2016; EDcl no AgInt no AREsp 862.184/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016). No caso, o Tribunal de origem ressaltou que os honorários fixados na sentença primeva abrangeriam toda a atuação na demanda (fl. 347). Logo, não evidenciado o trabalho desenvolvido em grau recursal, apto a ensejar a majoração dos honorários, não merece prosperar o recurso, no ponto. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, do CPC, c/a art. 3º CPP, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 23 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

DESPACHO Intime-se a parte agravada para manifestação sobre o recurso interposto. Após, voltem-me conclusos. Brasília, 27 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 2.989,5G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PEDIDO PREJUDICADO. MINORANTE JÁ APLICADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA MINORANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. ALTERAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Greg Ifebuche Agbo , com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, prolatado na Apelação Criminal n. 0111109-49.2012.8.26.0050 (fl. 372): Apelação Criminal — TRÁFICO DE DROGAS. Conjunto probatório que inviabiliza a absolvição. Depoimentos de policiais seguros e harmônicos . Necessidade de prestigiar o testemunho do agente público, mormente quando não há razão para infirmá -lo. Pena bem aplicada. Manutenção. Regime fechado. Necessidade. Substituição por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. - Negado provimento aos recursos. No presente recurso (fls. 380/396), o recorrente alega divergência jurisprudencial e ofensa aos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 33, § 3º, 59, 65 do Código Penal e 387, § 2º, do CPP. Sustenta que preenche todos os requisitos legais para aplicação do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não ficou comprovado que o réu se dedicava a atividades criminosas ou fazia parte de organização criminosa. No mais, aduz que, aplicado o redutor, necessário o abrandamento do regime inicial, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Oferecidas contrarrazões (fls. 406/414), o recurso foi parcialmente admitido na origem (fls. 417/419). O Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 440/444): PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS CAUSA DE REDUÇÃO DA PENA (ART. 33-§ 4º DA LEI Nº 11.343/06). INAPLICABILIDADE. REGIME MAIS BRANDO. POSSIBILIDADE. PENA FIXADA EM 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. 1. O Tribunal de origem, ao manter o redutor previsto no art. 33-§4º da Lei 11.343/06 no patamar de 1/6, apresentou fundamentação idônea, apontando as peculiaridades do caso concreto para não aplicar o redutor, ao considerar a considerável quantidade de entorpecentes apreendidos bem como sua natureza. 2. O acórdão aplicou ao recorrente a pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, o que lhe permite o cumprimento da pena em regime semiaberto (art. 33-§2º-c do Código Penal). O recorrente é primário, as circunstâncias judiciais pessoais lhe são favoráveis e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Portanto, é razoável a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. 3. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos não deve ser acolhido, porque o recorrente não preenche o requisito objetivo para tanto, qual seja, aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos. - Parecer pelo parcial provimento do recurso especial, para que o recorrente inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. É o relatório. Inicialmente, pretende o recorrente que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sobre o tema, assim se manifestou o Tribunal de origem (fl. 376): [...] Na terceira fase, ante a primariedade e os bons antecedentes ostentados pelos acusados, bem como pela ausência de prova segura nos autos que indique a integração à organização ou dedicação à atividade criminosa, a pena foi reduzida na fração de 1/6 (um sexto). Observo que fração maior não seria adequada em razão principalmente da quantidade de droga apreendida (quase três quilogramas) e da natureza deletéria diferenciada do entorpecente (cocaína), destinados a atingir um número significativo de usuários, disseminando expressivamente o vício na sociedade. [...] Ora, como visto, as instâncias ordinárias já aplicaram a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual está prejudicado o pedido do réu. Por outro lado, se a intenção era o aumento da fração de redução, também sem razão o recorrente. Explico. Quanto à fração de redução aplicada, as instâncias ordinárias diminuíram a pena em 1/6, levando em consideração a quantidade, a potencialidade e a nocividade da droga apreendida - 2.989,5g de cocaína - (fls. 376). Conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Sabe-se que a jurisprudência desta Corte, seguindo o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, permite a exasperação/diminuição da pena na terceira fase da dosimetria em razão da quantidade e da natureza da droga. Nesse sentido: [...] 3.Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. [...] (HC n. 374.305/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/03/2017) [...] 2. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem constituem vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução a ser aplicado pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Inteligência do art. 42, da Lei 11.343/06. Precedentes. [...] (HC n. 356.001/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 21/11/2016) Por outro lado, rever a adequação da fração mínima, utilizada na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. No mais, pretende o recorrente, que seja fixado regime inicial mais brando para cumprimento da pena. Quanto ao tema, verifica-se que o Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado, anteriormente fixado (fl. 377), tão somente em razão da vedação constante do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (alterado pela Lei 11.464/2007), que, como é sabido, foi declarado inconstitucional. Sendo assim, não havendo circunstâncias judiciais negativas e sendo o recorrente primário, é cabível a fixação do regime inicial menos gravoso, nos termos da Súmula 440/STJ. Considerando o quantum de pena aplicado pelas instâncias ordinárias, 4 anos e 2 meses de reclusão, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. Por fim, verifica-se que o pedido de substituição das penas privativas por restritivas não merece ser conhecido, uma vez que, com relação a ele, a defesa não indicou o dispositivo de lei federal tido por violado. Ora, em se tratando de espécie de recurso extremo, de fundamentação vinculada, o recurso especial não admite impugnação genérica. Aplica-se, assim, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Ainda que assim não fosse, o pedido não poderia ser acolhido, pois o recorrente não preenche o requisito objetivo para tanto, qual seja, aplicação de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso e nessa extensão, dou -lhe parcial provimento apenas para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto. Publique-se. Brasília, 27 de março de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 173): APELAÇÃO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE AMEAÇA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA DE 01 (UM) MÊS E 05 (CINCO) DIAS DE DETENÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. CONCEDIDO SURSIS PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO O AUMENTO DA PENA BASE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PENA BASE FIXADA DE MANEIRA ADEQUADA. INCABÍVEL O ACRÉSCIMO POSTULADO. DELITO QUE NÃO ULTRAPASSA A CIRCUNSTÂNCIA NATURAL DO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA SEGUNDA FASE. SUBSTITUIÇÃO DE OFÍCIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NA MODALIDADE DE LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, o Parquet aponta violação dos arts. 44, I, do Código Penal. Sustenta, em síntese, que, por ter sido o delito praticado em situação de violência doméstica, não é passível de aplicação o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, para cassar a substituição da pena imposta ao recorrido. Contra-arrazoado e admitido na instância de origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento do recurso. É o relatório. Decido. Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 1 mês e 5 dias de detenção, em regime aberto, com aplicação de sursis , pela prática do delito previsto no art. 147 do Código Penal. Interposta apelação pelo Ministério Público Estadual, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo, mas, de ofício, substituiu a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na modalidade de limitação de final de semana, pelos seguintes fundamentos (fls. 176/178, com destaques): [...] Portanto, em que pese ter sido o delito cometido com violência, apresentando esta menor grau de ofensividade, deve ser admitida a substituição da pena. Com efeito, trata-se de interpretação teleológica da norma do artigo 44, inciso I, do Código Penal, que, ao impedir a substituição nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, busca, em verdade, tratar com mais rigor os crimes mais graves, em que a violência ou ameaça é meio para a prática da conduta delituosa. No particular, contrariamente ao sustentado, não se afigura vedada pela Lei nº. 11.340/2.006 a substituição da sanção carcerária por limitação de final de semana, mostrando-se defesa, tão-somente, aplicação, ainda que em substituição, de penas alternativas que tenham caráter pecuniário, consoante se retira da regra posta no artigo 17, a seguir transcrito: [...] A mens legis, ao ser cunhado o dispositivo legal anteriormente transcrito, foi deixar evidente que a violação a integridade física da vítima mulher não pode ser substituída por valor econômico, vedando, para as infrações penais realizadas com violência doméstica e familiar contra a mulher, a aplicação de penas de prestação pecuniária (artigo 45, § 1º, CP), prestação de cesta básica (artigo 45, § 2º, CP) e pena de pagamento isolado de multa (artigo 44, § 2º, primeira parte e artigo 49, ambos do CP) [...] Com isso, a Lei n.º 9.099/95, ao definir o que seria considerado como infração penal de menor potencial ofensivo, em seu artigo 61, estabelece que “...Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa...”. Ressalte-se que a conduta do réu resumiu-se àquela tipificada no artigo 147 do Código Penal, cuja pena máxima atinge 06 (seis) meses de detenção, podendo ser classificada, por isso, como uma infração penal de menor potencial ofensivo. Dessa forma, ainda que não tenha sido ventilado o tema por meio das razões de recurso, impende, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade imposta ao acusado por uma restritiva de direitos. Por estes fundamentos, VOTO no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, porém, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, na modalidade de limitação de final de semana, mantendo a decisão guerreada em todos os seus demais termos. Assiste razão ao recorrente, na medida em que o acórdão recorrido dissente do entendimento desta Corte. Com efeito, o art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos para a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, entre eles, a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa. Na hipótese, o réu foi condenado por ter ameaçado de causar a sua ex-companheira mal injusto e grave (arts. 147 do CP). Não há, portanto, falar em pena substitutiva, diante da presença da ameaça. Nesse sentido, confiram-se: PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 147 DO CÓDIGO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O artigo 44 do Código Penal estabelece requisitos que, se preenchidos, autorizam a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Todavia, na espécie, diante do crime praticado pelo recorrente (ameaça de morte), não resta preenchida a hipótese do inciso I do referido artigo. 2. Recurso não provido. (RHC 36.539/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 13/05/2014, DJe 20/05/2014). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 147 DO CP. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO RECLUSIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AMEAÇA DE MORTE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 1. Conquanto esta Corte Superior tenha admitido a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a ameaça ou a violência envolvidas na prática delitiva forem de menor gravidade, é certo que a conduta atribuída ao agravante não pode ser assim compreendida, pois se trata de ameaça de morte resultante da sua insatisfação com o fato da vítima estar namorando outra pessoa. 2. Caracterizada a grave ameaça à pessoa, aplica-se ao caso a proibição legal de substituição prevista no inciso I do art. 44 do Estatuto Repressivo. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no REsp 1464237/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 14/11/2014). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, do RISTJ e na Súmula 568/STJ, dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença condenatória. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator

EMENTA RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONTRARIEDADE AO ART. 50 DA LEP. DECRETO PRESIDENCIAL N. 8.380/2014. INDULTO. FALTA GRAVE NOS DOZE MESES ANTERIORES AO DECRETO. HOMOLOGAÇÃO POSTERIOR AO PERÍODO. IRRELEVÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. Recurso especial provido. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul , com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local no Agravo em Execução n. 0031149-48.2016.8.21.7000. Alega o recorrente que houve ofensa ao art. 50, VII, da Lei de Execução Penal e contrariedade ao art. 5º do Decreto n. 8.380/2014. Sustenta, em síntese, que não é o caso de concessão do indulto, pois o réu praticou falta grave nos doze meses anteriores à publicação do decreto presidencial. Defende que é a prática da falta grave, e não a sua homologação, que, ocorrida nos doze meses anteriores ao decreto, impede a fruição do benefício. Pede a reforma do acórdão recorrido a fim de restabelecer a decisão que indeferiu o indulto ao apenado. Oferecidas contrarrazões (fls. 149/155), o recurso foi admitido na origem (fls. 157/163). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls. 178/182): RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 8.380/2014. PRÁTICA DE FALTA GRAVE NOS DOZE MESES ANTECEDENTES À SUA EDIÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. CABÍVEL HOMOLOGAÇÃO DA FALTA GRAVE EM MOMENTO POSTERIOR A EDIÇÃO DO DECRETO. PRECEDENTES DO STJ. - Parecer pelo conhecimento e provimento recurso especial. É o relatório. Razão assiste ao recorrente. A Sexta Turma entende que a prática da falta grave nos doze meses anteriores à edição do decreto impede a concessão do indulto, mesmo que a homologação do procedimento disciplinar tenha ocorrido após esse prazo. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DECRETO N. 8.172/2013. INDULTO. FALTA GRAVE COMETIDA NOS DOZE MESES ANTERIORES DA PUBLICAÇÃO DO DECRETO PRESIDENCIAL. IMPOSSIBLIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. A falta grave deve ser homologada pelo juiz das execuções para ter o condão de impedir a concessão dos benefícios previstos no Decreto n. 8.172/2013, entretanto, a norma não estabeleceu que essa homologação precisa, necessariamente, ocorrer antes da publicação do decreto presidencial, mas sim dentro do prazo prescricional da falta grave. A restrição aos doze meses anteriores à publicação do decreto é exclusiva em relação à prática da falta disciplinar e não quanto à sua homologação. Entendimento diverso possibilitaria que fossem beneficiados os sentenciados que cometessem a falta grave às vésperas da publicação do decreto ou os que permanecessem evadidos. Nessas hipóteses não seria possível assegurar um procedimento, com garantia de contraditório e ampla defesa, que resultasse na homologação da falta grave antes da publicação do decreto concessivo, desatendendo os objetivos do decreto, que é o de assegurar o benefício aos que ostentarem bom comportamento prisional nos doze meses anteriores a sua publicação. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. Na hipótese em apreço, tendo em vista o cometimento de falta grave pelo agravante no período de doze meses anteriores ao advento do Decreto n. 8.172/2013, impõe-se a cassação do benefício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.477.436/RS, Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 16/11/2015) No mesmo sentido é o entendimento da Quinta Turma desta Corte: Impor que a apuração seja finalizada dentro do lapso temporal mencionado implica tornar sem efeito a norma e conferir real imunidade a todos os apenados que cometam falta grave próximo ao final do ano, já que, nessa hipótese, a apuração da infração dificilmente poderá ser concluída antes da edição do tradicional Decreto de indulto natalino (HC n. 335.248/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/12/2015). Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de restabelecer a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de indulto, nos termos da presente decisão. Publique-se. Brasília, 28 de março de 2017. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão assim ementado (fl. 343/346): APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DE DOIS CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, EM CONCURSO MATERIAL, DELITOS DESCRITOS NO ARTIGO 217-A, DUAS VEZES, NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL, À PENA DE 16 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO. APELO DEFENSIVO SUSCITANDO, EM PRELIMINAR, A INÉPCIA DA DENÚNCIA E, NO MÉRITO, PUGNANDO PELA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. RECURSO MINISTERIAL QUE BUSCA A ELEVAÇÃO DA PENA BASE E A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, II, ALÍNEA F, DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. O LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO ENTRE OS FATOS E A DENÚNCIA PELA VÍTIMA, BEM COMO A POUCA IDADE DA VÍTIMA QUANDO A PRÁTICA DELITIVA OCORREU PELA PRIMEIRA VEZ, EXPLICAM A IMPOSSIBILIDADE DE ESPECIFICAÇÃO PRECISA DA DATA DE SUA OCORRÊNCIA. AS CIRCUNSTÂNCIAS, POR OUTRO LADO, FORAM DESCRITAS DE FORMA SUFICIENTE NA DENÚNCIA, QUE NARRA QUE A PRÁTICA ABUSIVA OCORRIA QUANDO O APELANTE SE ENCONTRAVA SOZINHO EM CASA COM A OFENDIDA E, APÓS LHE DAR BANHO, A COLOCAVA DEITADA E PRATICAVA SEXO ORAL. EM CASOS TAIS, HÁ QUE SE MITIGAR O RIGOR LEGAL, A FIM DE NÃO SE FAVORECER INDEVIDAMENTE A IMPUNIDADE, PRINCIPALMENTE PORQUE NÃO DEMONSTRADO QUE A IMPRECISÃO DE DATAS CAUSOU EFETIVO PREJUÍZO A SUA DEFESA.NO MÉRITO, A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS FORAM SUFICIENTEMENTE PROVADAS NOS AUTOS PELAS DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA, NAS DIVERSAS OPORTUNIDADES EM QUE FORA OUVIDA, CONFIRMADAS PELAS DECLARAÇÕES DA GENITORA E PELA CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. O ESTUDO SOCIAL E O ESTUDO PSICOLÓGICO TAMBÉM NÃO TROUXERAM ELEMENTOS QUE JUSTIFICASSEM O DESCRÉDITO DAS DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. EXISTÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE EXASPERAÇÃO DA PENA QUE MERECE PARCIAL PROVIMENTO. FUNDAMENTOS SUSCITADOS PELO PARQUET PARA A ELEVAÇÃO DA PENA BASE QUE JÁ FORAM CONSIDERADOS PELO LEGISLADOR QUANDO DA COMINAÇÃO DA PENA EM ABSTRATO, A QUAL JÁ PARTE DO ELEVADO PATAMAR DE 08 ANOS DE RECLUSÃO. NA SEGUNDA FASE, CONTUDO, DEVE SER RECONHECIDA A AGRAVANTE DO ARTIGO 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL, JÁ QUE NÃO RESTAM DÚVIDAS DE QUE O APELADO PREVALECIA-SE DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS E DA CONFIANÇA ERIGIDA ENTRE OS INTEGRANTES DO MESMO NÚCLEO FAMILIAR PARA PRATICAR OS CRIMES. INCIDÊNCIA DA REFERIDA AGRAVANTE QUE ENSEJA O AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6, RESULTANDO NA PENA DE 09 ANOS E 04 MESES DE RECLUSÃO, PARA CADA UM DOS DELITOS PRATICADOS. SOMADAS AS PENAS EM VIRTUDE DO CÚMULO MATERIAL DE CRIMES, A SANÇÃO FINAL ALCANÇA O PATAMAR DE 18 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO, MANTIDO O REGIME FECHADO FIXADO NA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. Nas razões recursais, com fundamento no art. 105, III, a , da Constituição Federal, sustenta o recorrente violação aos arts. 61, II, f , 65, III, d , e 67, todos do Código Penal, ao argumento de que há concurso da agravante do artigo 61, II, f (ter o agente cometido o crime “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”) com a atenuante da confissão em delegacia (fl. 382) . Menciona que ao não reconhecer a atenuante da confissão violou o art. 65, III, 'f', do CP e ao não compensar com a agravante do artigo 61, II, 'f', violou também o artigo 67 do mesmo código (fl. 383) . Contrarrazoado e admitido na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento do recurso. É o relatório. Decido. Consta dos autos que o ora recorrido foi condenando pelo delito previsto no art. 217-A do CP, à pena de 16 anos de reclusão, em regime inicial fechado. Interpostas apelações por ambas as partes, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público, para reconhecer a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, f , do CP e redimensionar a pena para 18 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado. De início, verifico que a a possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, inciso II, f , do Código Penal, não foi apreciada pelo Tribunal a quo nem foram manejados embargos de declaração para suprir a omissão, ressentindo-se do indispensável requisito do prequestionamento. Incide, à espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, aplicáveis, por analogia, respectivamente: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada ; e O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Ante o exposto, com fundamento no art. 932 do CPC, c/c o art. 3º do CPP, não conheço do recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de março de 2017. MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator