Movimentação do processo ACO 2829 do dia 01/06/2017

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 51 - Elaborada nos termos do art. 83 do Regimento
Interno, para julgamento do(s) processo(s) abaixo relacionado(s):

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINSITRATIVO E
PREVIDENCIÁRIO. INSCRIÇÃO DE ESTADO-MEMBRO EM CADASTRO
DE INADIMPLÊNCIA DOS REGIMES PÚBLICOS DE PREVIDÊNCIA –
CADPREV. SANÇÃO AO ESTADO POR INOBSERVÂNCIA DE NORMA
CONTIDA EM PORTARIA DO MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA.
NECESSÁRIA A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 5º,
II E ART. 37, DA CRFB/1988. PRESERVAÇÃO DA AUTONOMIA
FEDERATIVA DO ENTE ESTATAL. PEDIDO QUE SE JULGA
PROCEDENTE.

Decisão: Trata-se de ação cível originária, ajuizada pelo Estado de
Santa Catarina em face da União, em que se discute a legitimidade da
inscrição do autor no Sistema de Informações dos Regimes Públicos de
Previdência Social – CADPREV, bem como em outros cadastros federais de
irregularidades (CAUC/SIAFI).

O requerente narra, inicialmente, que “ a Secretaria de Políticas de
Previdência Social (SPPS), órgão que integra Ministério da Previdência

Social, lavrou, em 17/12/2015, Notificação de Irregularidade Atuarial (NIA Nº
0189/2015) contra o Estado de Santa Catarina, em razão da reorganização da
estrutura de fundos destinados ao custeio do Regime Próprio de Previdência
do seu quadro de seus Servidores Públicos, por intermédio das Leis
Complementares Estaduais 661/2015 e 662/2015 ” .

Informa, ainda, que “ conforme consta do corpo da aludida notificação
(NIA), o fundamento central para a sua emissão reside em suposta
irregularidade na implementação das disposições da Lei Complementar
Estadual n. 662/2015, em desconformidade com a Portaria MPS nº 403, de
10/12/2008 ” .  Por fim, destaca que “essa necessidade de prévia aprovação
pela SPPS prevista em Portaria sem lastro legal específico se configura como
um típico exemplo de criação de um dever por meio de ato infralegal. Ainda
que se admitisse que a Lei nº 9.717/98 apenas legisla sobre regras gerais
previdenciárias, a exigência da União, e a consequente inadimplência
previdenciária, não está contida na Lei”.

Em 29/02/2016, indeferi o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela, por considerar ausentes os requisitos autorizadores da concessão da
referida medida. Contra tal decisão, o autor interpôs agravo regimental e ao
analisá-lo, reconsiderei a decisão anteriormente proferida e, demonstrados o
fumus boni juris  e o periculum in mora , deferi a medida cautelar. Contra esta
decisão, a ré manejou agravo interno.

Citada, a União apresentou contestação, sustentando, em síntese: a)
a constitucionalidade do certificado de regularidade previdenciária como
mecanismo de governança nacional; b) a regular autuação do Estado no
cadastro de inadimplência; c) a necessária observância da Lei de
Responsabilidade Fiscal no caso dos autos.

Intimadas, as partes apresentaram alegações finais reafirmando as
razões expostas anteriormente.

É o relatório. Decido.

Ab initio , destaque-se que a Constituição da República estabelece ser
concorrente entre os entes da federação a competência para legislar sobre
matérias relativas à previdência social, nos termos do art. 24, XII, da
CRFB/88, in verbis :

Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente sobre:

(...)

XII - previdência social, proteção e defesa da saúde;

Dessarte, atribui-se à União a competência para edição de normas
gerais sobre os regimes de previdência social, bem como de regras especiais
sobre o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, mantido pela autarquia
federal do INSS, e sobre os Regimes Próprios mantidos em favor de seus
servidores. De outro lado, aos Estados e ao Distrito Federal é facultado, por
permissivo constitucional, a criação de regimes próprios de previdência
complementar, por meio da elaboração de leis específicas, nos moldes do art.
40, §§ 14 e 15, da CRFB/88, verbis:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde
que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos
servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das
aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este
artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será
instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o
disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de
entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que
oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na
modalidade de contribuição definida”.

Dentro dessa liberalidade legiferante para tratar de assuntos ligados à
previdência social, é de extrema necessidade a observância de limites e
critérios objetivos capazes de manter a coerência jurídica entre os modelos
legais desenvolvidos pelos entes federativos, conforme os ditames da Carta
Magna. Alguns desses limites podem ser observados implícita e
explicitamente no próprio texto Constitucional. É o caso da imprescindibilidade
de observância, pelas legislações específicas dos entes federados, do
equilíbrio financeiro e atuarial, tal como descrito no caput  do art. 40 da CRFB/
88.

Diante desse cenário e da preocupação latente em se regulamentar o
assunto também na seara infraconstitucional, foi promulgada, em 1998, a Lei
nº 9.717, com vistas ao estabelecimento de regras gerais para a organização
e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores
públicos de cada ente federado. Tal legislação traz em seu bojo, dentre outros
critérios a serem observados pela União, Estados e Municípios, sanções a
serem aplicáveis em caso de descumprimento dos dispositivos contidos na
própria Lei e nos demais regramentos que regem a matéria, nos termos do
art. 7º e seus incisos, verbis :

“Art. 7º O descumprimento do disposto nesta Lei pelos Estados,
Distrito Federal e Municípios e pelos respectivos fundos, implicará, a partir de
1º de julho de 1999:

I - suspensão das transferências voluntárias de recursos pela União;

II - impedimento para celebrar acordos, contratos, convênios ou
ajustes, bem como receber empréstimos, financiamentos, avais e subvenções
em geral de órgãos ou entidades da Administração direta e indireta da União;

III - suspensão de empréstimos e financiamentos por instituições
financeiras federais.

IV - suspensão do pagamento dos valores devidos pelo Regime Geral
de Previdência Social em razão da Lei no 9.796, de 5 de maio de 1999”.

In casu , impugna-se a recusa da União em emitir o competente
Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP do Estado, medida aplicada
na via administrativa como forma de materialização das sanções elencadas no
referido artigo. Observe-se que a inscrição do Estado em inadimplência no
CADPREV tem o condão não só de suspender a transferência de recursos
oriundos da União, mas também de impedir a celebração de acordos,
convênios, empréstimos e financiamentos da União e de outras instituições
federais em relação ao ente inscrito no referido Cadastro. No caso dos autos,
porém, verifico que a negativação do Estado teve por fundamento a aplicação
das sanções descritas no art. 7º da Lei nº 9.717/1998, em virtude da
inobservância de determinação contida no art. 22 da Portaria MPS nº 403, de
10 de dezembro de 2008, que determina, in verbis :

“Art. 22. Observado o disposto no artigo 25, o RPPS que implementar
a segregação da massa, somente poderá alterar os seus parâmetros ou
desfazê-la, mediante prévia aprovação da SPS”.

O cerne do thema decidendum  diz respeito ao fato de o Estado de
Santa Catarina ter promovido a reorganização da estrutura de fundos
destinados ao custeio do Regime Próprio de Previdência de seu quadro de
servidores, por meio das Leis Complementares Estaduais nº 661/2015 e
662/2015, sem que houvesse a prévia aprovação da Secretaria de Políticas
de Previdência Social. Segundo entendimento defendido pela União, a
alteração dos parâmetros da segregação da massa de segurados e
beneficiários do regime previdenciário catarinense sem a devida autorização
antecedente do órgão federal viola a determinação constante da Portaria MPS
nº 403/2008, justificando, consectariamente, a suspensão da emissão de
Certificado de Regularidade Previdenciária – CRP, instituído pelo Decreto nº
3.788/2001, o que implicaria na situação de irregularidade no critério
“equilíbrio financeiro atuarial”, do regime próprio de previdência do Estado.

Entretanto, analisando os autos, tenho que não merece persistir a
sanção que vem sendo aplicada ao Estado. Isso porque a infração a ele
imputada, consubstanciada na alteração dos parâmetros de segregação da
massa sem autorização prévia da SPPS, reflete obrigação contida tão
somente em Portaria do Ministério da Previdência, e não decorrente de leis
gerais editadas no exercício da mencionada competência legislativa
concorrente. Com efeito, em que pese o valor jurídico desse tipo de norma
para a estruturação e organização da Administração Pública, representação
legítima do exercício regular de suas funções estatais, falta-lhe robustez
formal suficiente a ensejar a aplicação da sanção imputada ao autor e ora
questionada, à margem da legalidade estrita. Aceitar essas determinações de
caráter punitivo, tal como o é a inscrição de ente federado em sistema de
inadimplência, a partir de disposições contidas apenas em normas infra legais
– tal como a Portaria - põe em cheque o próprio princípio constitucional da
legalidade.

No texto constitucional, o princípio da legalidade é previsto nos arts.
5º, II (para os particulares) e 37, caput  (para a Administração Pública), todos
da CRFB/1988, destacando-se como princípio basilar aplicável a todos os
entes e poderes da Administração .  Com efeito, o valor de tal princípio exsurge
ainda mais importante quando se trata de direito sancionador, ainda que em
vertente administrativa e não penal, uma vez que representa restrição na
esfera jurídica dos sancionados, o que apenas pode decorrer a partir de
autorização legal estrita e específica.

É dizer: como princípio soberano, deve a legalidade permear todos os
atos administrativos, sobretudo aqueles que acarretam algum tipo de punição.
Sob esse enfoque, in casu , não se mostra razoável aceitar a imposição de
sanção ao Estado de Santa Catarina pelo não cumprimento de obrigação
prevista em Portaria, ato normativo infralegal, mas não disposto inicialmente
em lei. Não se teria por ofendido o princípio da legalidade no caso de a
Portaria servir apenas como detalhamento ou regulamentação da aplicação
de sanções já previstas em lei para infrações nesse mesmo meio prevista.
Contudo, não é o que ocorre no caso dos autos.

Outrossim, cumpre rememorar as lições de Celso Antônio Bandeira
de Mello que assim discorre sobre o princípio da legalidade em um Estado de
Direito, in litteris :

“Consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena,
cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e
completa extensão. Em consequência, pode-se, com Pontes de Miranda
afirmar: ‘Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há
regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão de competência
legislativa'. O regulamento não é mais que auxiliar das leis, auxiliar que sói
pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura,
justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei”. (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros,
2014, p. 349).

Essa mesma ratio essendi  exposta em relação à edição de
regulamentos e do Poder Regulamentar atribuído aos chefes de Executivo é
de se aplicar também à Portaria como espécie normativa de natureza

infralegal, não podendo esta lograr ser equiparada ao status  hierárquico das
leis, sob pena de ofensa frontal e direta ao texto constitucional e ao próprio
Estado de Direito.

Ademais, a obrigação imposta ao Estado de obter autorização prévia
do órgão federal para exercer competência legislativa que o próprio texto
constitucional lhe atribui e assim proceder às alterações de seu regime próprio
de previdência poderia configurar violação à própria autonomia federativa do
ente estadual. Não é demais lembrar que todas as disposições normativas
colocam-se dentro de um Estado federalista, em cujas definições mínimas se
destacam seus aspectos tributários e financeiros, como Abhner Youssif bem
assenta em doutrina:

“Dentro dessas definições mínimas, traço importante que também
deve ser destacado diz respeito à divisão constitucional de recursos
financeiros, (expressão aqui adotada em sentido amplo), seja em relação à
definição dos bens públicos, a atribuição de sua titularidade e a participação
nos resultados de sua exploração; seja em relação às receitas públicas e sua
consectária repartição. Aliás, esse é um ponto particular de alta influência
sobre o campo do Direito Financeiro, no qual se discute importante ferramenta
para a execução do autogoverno, da auto-organização e da
autoadministração dos entes federativos, das políticas públicas, da Federação
e da própria democracia em geral: o orçamento público.

Com efeito, o orçamento dos entes federados e a aplicação das
receitas que lhes competem são questões diretamente ligadas ao
desempenho da autonomia de cada um deles e de suas prerrogativas
atribuídas pelo regime federativo. Pode-se dizer, portanto, que a definição dos
bens e receitas públicos, bem como as questões financeiro-orçamentárias a
ela vinculadas, constitui traço fundamental à realização e concretização de
uma federação como a brasileira”

(ARABI, Abhner Youssif Mota. Desdobramentos Financeiros do
Federalismo Fiscal: participação no resultado da exploração de petróleo
e o bônus de assinatura . In : GOMES, Marcus Lívio; ALVES, Raquel de
Andrade Vieira; ARABI, Abhner Youssif Mota. Direito Financeiro e Jurisdição
Constitucional. Curitiba: Juruá, 2016, pp. 13/14).

Imerso nesse contexto constitucional federativo, em regra, as
competências atribuídas a cada um dos Estados-membros lhe são próprias e,
a princípio, são exercidas conforme os seus próprios poderes de autonomia,
auto-organização e autoadministração, sem interferências ou ingerências de
outros entes. Desse modo, exsurge irrazoável a limitação desses poderes
típicos e próprios decorrentes da forma de Estado adotada por ato normativo
infralegal, tal qual uma Portaria emitida por órgão federal.

Diante desse contexto, a obrigação contida no art. 22 da Portaria nº
403/2008 que por inobservada ensejou a punição do Estado nos moldes
discutidos nos autos, é irrazoável também por aplicação dos consectários
lógicos do pacto federativo, razão pela qual, também sob essa ótica, não
merece ser mantida a negativação do autor.

Ex positis , julgo procedente o pedido , a fim de determinar a
exclusão das inscrições do Estado de Santa Catarina do Sistema de
Informações dos Regimes Públicos de Previdência Social – CADPREV, bem
como de todo e qualquer sistema de restrição ao crédito utilizado pela União
que guarde pertinência com a questão previdenciária ora discutida. Restam
prejudicados eventuais agravos e/ou recursos interpostos nos autos.

Por fim, condeno a União aos honorários advocatícios no valor de
15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do art.
85, § 3º, I, do CPC/2015.

Publique-se. Int..

Brasília, 30 de maio de 2017.

Ministro Luiz Fux
Relator

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