Departamento de Gestão de Serviços Terceirizados RELAÇÃO Nº 312 PROTOCOLO: 27096-55.2016.8.16.6000 INTERESSADO: Tribunal de Justiça do Paraná DESPACHO: I - O presente expediente foi instaurado pela Divisão de Gerenciamento de Informações de Empregados Terceirizados visando noticiar descumprimentos contratuais praticados pela contratada MUNDISEG Vigilância Ltda. durante a execução do Contrato 33/2014. A Assessoria Jurídica do DGST, por meio do Parecer nº 306/2016, manifestou-se pela abertura de processo de rescisão, nos moldes do art. 9º da Instrução Normativa nº 01/2013 - TJPR. Por sua vez, o Ilustre Diretor Geral deste Tribunal de Justiça acolheu o referido Parecer, determinando, por consequência, a abertura de processo para rescisão unilateral (art. 9º da IN nº 01/2013 - TJPR). Após, notificada nos termos do art. 10º, §2º, alínea a , da IN nº 01/2013 - TJPR (0964981 - II), a contratada apresentou tempestivamente sua defesa no movimento nº 0982549 - II. Ao final, a Assessoria Jurídica - DGST opinou pela rescisão do contrato (1024689 - II), nos moldes do art. 12 da IN nº 01/2013 - TJPR, sendo que a peça opinativa restou acolhida por esta Presidência (1045961 - II). Inconformada com a decisão, a contratada interpôs recurso ao movimento nº 1097047 - II. Em relação ao recurso, a Assessoria Jurídica - DGST apresentou o Parecer nº 494/2016. II - Em síntese, em seu recurso, a contratada sustenta que durante o processamento deste expediente ocorreu cerceamento de defesa, diante do indeferimento do pedido de produção de provas, bem como a possibilidade de se converter o processo em rescisão amigável. III - Entende a contratada que teve seu direito de defesa cerceado, em razão do indeferimento do pedido de produção de provas. Preliminarmente, cabe destacar que o fato de a Administração ter indeferido o pedido de provas formulado à época da defesa não significa necessariamente que a contratada teve cerceado seu direito à ampla defesa. A jurisprudência do STJ é uníssona nesse sentido: "2. O indeferimento motivado de produção de provas, mormente quando se mostram dispensáveis diante do conjunto probatório, não enseja cerceamento de defesa (STJ. RMS 19939/SC, 5ª T., rel. Min. Arnald Esteves Lima, j. 17.03.2009, DJe 18.05.2009)". "2. A exemplo do que ocorre no processo judicial, também no processo administrativo a decisão que, motivadamente, indefere a produção de provas, tidas por dispensáveis em face do objeto da investição, não configura cerceamento de defesa (STJ. RMS 24.118/ PR, 1ª T., rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.11.2008, DJe 15.12.2008)". Em que pese a possibilidade de se realizar uma instrução em processos administrativos, ela não é necessariamente obrigatória, sendo certo que a ausência de instrução não acarreta violação ao princípio do devido processo administrativo. Sobre a instrução, Marçal Justen Filho leciona: "A Administração poderá determinar, de ofício, as provas a produzir. Deverá acatar as provas especificadas pelos interessados, rejeitando aquelas que versarem sobre fatos impertinentes ou irrelevantes, tais como as que se configurarem como procrastinatórias. Admitem-se os meios de prova permitidos em direito, o que abrange depoimentos das partes, ouvida de testemunhas, perícias de qualquer natureza e inspeção de pessoas, locais ou objetos por parte da própria autoridade julgadora".FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 9ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 730. Portanto, estando o feito instruído com documentos aptos a comprovar a ocorrência ou inocorrência de determinada situação, não há que se determinar a produção de outras provas. À época da defesa, e a título de provas, a contratada solicitou apenas: a) a expedição de ofício à Caixa Econômica Federal para comprovar a existência de um termo de confissão de dívida e parcelamento regular nos depósitos de FGTS; b) ofício à Receita Federal para apresentar os extratos individualizados do INSS; c) provas testemunhais para comprovar os recolhimentos de FGTS e INSS e possíveis atrasos. Nota-se, portanto, que diferentemente do alegado no recurso, a contratada não solicitou a expedição de ofício ao Banco Itaú. Os pedidos relativos à produção de provas realmente foram indeferidos, haja vista a impertinência e desnecessidade das mesmas. A expedição de ofício à Caixa Econômica Federal para comprovação da existência de um termo de confissão de dívidas firmado pela contratada foi indeferido, pois a própria contratada poderia ter juntado a integralidade do documento, já que ela faz parte daquela relação jurídica. Por outro lado, ainda que fosse encaminhado um ofício à CEF, a confirmação da existência do tal termo de confissão em nada afetaria a rescisão unilateral, visto que a falta de recolhimento do FGTS restou evidenciada nos presentes autos. Ademais, a contratada, a todo momento (inclusive em seu recurso), afirma que comprovou a inexistência das irregularidades contratuais. No entanto, em momento algum fez prova de que as irregularidades foram sanadas. Até mesmo após a decisão pela rescisão unilateral, restou demonstrada a falta de regularização quanto ao depósito do FGTS de diversos funcionários. A título de exemplo, pode-se citar o expediente SEI nº 0042155-83.2016, no qual se encontra em análise a rescisão contratual do funcionário Dirceu Alves dos Santos, a partir de onde se verifica que não houve recolhimento de FGTS nos meses de 03/2013, 12/2014, 05/2015, 07/2015, 08/2015, 11/2015 e 02/2016. Portanto, a alegação da contratada, de que comprovou a inexistência de irregularidades contratuais, é totalmente falsa. Em relação à Receita Federal, não há como solicitar os extratos individualizados dos empregados, uma vez que estes devem se dirigir pessoalmente até uma agência da Previdência Social e solicitar seu CNIS. Por outro lado, para fazer a prova pretendida, não há necessidade de se encaminhar ofício à Receita, visto que a própria contratada poderia ter apresentado sua GPS devidamente quitada, acompanhada da respectiva GFIP transmitida ao INSS. No que diz respeito à prova testemunhal, novamente sem razão a contratada. A questão da comprovação da regularidade do FGTS e do INSS não se faz com testemunhas, mas com documentos, comprovantes, recibos, GPS, GFIP e etc. Portanto, a prova testemunhal para esse fim seria totalmente desnecessária, motivo pelo qual foi indeferida. Por fim, em seu recurso, a contratada afirmou que este Tribunal de Justiça não se manifestou acerca do pedido de expedição de ofício ao Banco Itaú a fim de comprovar o agendamento do pagamento de uma guia de FGTS. Não obstante, e consoante já relatado no Parecer da Assessoria Jurídica - DGST, ao compulsar a defesa apresentada pela contratada, constato que nada foi solicitado em relação ao Banco Itaú e àquela guia que, aparentemente, tenha sido adulterada. Ainda que houvesse solicitação nesse sentido, não haveria necessidade de se oficiar ao Banco Itaú, já que este não teria condições para esclarecer sobre a regularidade dos recolhimentos de FGTS da contratada. Portanto, a diligência seria também desnecessária. Ao que se vê, todas as diligências pleiteadas pela contratada tinham por objetivo trucar o trâmite da rescisão e certamente protelar a decisão final. Em sendo assim, entendo que o indeferimento do pedido de expedição de ofício às instituições já nominadas, assim como a produção de prova testemunhal foi devidamente motivado, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. IV - De outra banda, não há possibilidade de se entabular uma rescisão amigável, tendo em vista que os inúmeros descumprimentos contratuais restaram demasiadamente evidenciados. É a posição jurisprudencial do TCU: " A rescisão amigável do contrato sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não restaram configurados os motivos para a rescisão unilateral do ajuste configura irregularidade, por afrontar o disposto no art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993. Ainda no âmbito da Auditoria realizada nas obras de construção de trechos rodoviários na BR-156/AP, o relator analisou as razões de fato e de direito que motivaram a rescisão do Contrato 45/2010, firmado com a empresa Egesa Engenharia S/A, primeira colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP. A rescisão amigável da avença foi solicitada pela empresa contratada, que alegou a inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, tendo em vista as dificuldades para a obtenção do licenciamento ambiental e a incidência de período chuvoso na região das obras. O relator anotou, inicialmente, que "a rescisão contratual pela própria Administração poderá ocorrer de duas formas, conforme o art. 79 da Lei 8.666/1993: por ato unilateral da Administração (inciso I) e por comum acordo entre as partes, também denominada de amigável (inciso II)". Em relação aos motivos legais para a rescisão unilateral, previstos no art. 78 da aludida Lei, registrou que "os incisos I a XI referem- se a situações de inadimplemento contratual por parte do particular, enquanto o inciso XII diz respeito à extinção da avença por razões de interesse público". Lembrou que essa última hipótese (inciso XII) decorre de "nítida manifestação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a exigir o desfazimento do ajuste, independentemente da anuência do contratado". Anotou, ainda, que "a entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular ..., só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença" - grifou-se. Ao se reportar ao caso concreto, observou que a rescisão do contrato "não se fundamentou em documentos que demonstrassem a efetiva ocorrência das circunstâncias de fato indicadas pela empresa Egesa Engenharia S/A". Acrescentou que a empresa não demonstrou "que não havia incidido em quaisquer das condutas configuradoras do inadimplemento contratual", que justificariam a rescisão unilateral do contrato pela Administração. Constatou ainda, que a Setrap/AP não adotou as providências com vistas a verificar "se havia razões para a aplicação de sanções administrativas ou mesmo para a rescisão unilateral do ajuste com fulcro no art. 79, inciso I, da Lei 8.666/1993". Ressaltou que "a única maneira de não cumprir o contrato sem incorrer em sanções administrativas seria nas hipóteses excepcionais de inadimplência da própria Administração, previstas no art. 78, incisos XIII a XVI da Lei 8.666/1993, o que não ocorreu no presente caso concreto". Observou, ainda, que não teria havido conveniência para a Administração em implementar a referida rescisão. Destacou que "o interesse da entidade pública contratante é a plena execução do ajuste ... não sendo possível extrair a presença de interesse público em um pedido de rescisão contratual, ainda mais quando desacompanhado da demonstração das circunstâncias de fato impeditivas de sua execução". Ao avaliar o contexto atual das obras e dos contratos, ponderou também que a correção da ilegalidade (anulação do contrato celebrado com a segunda colocada, apuração e pagamento de indenização a essa empresa e chamamento da primeira colocada para retomar a obra) imporia grave prejuízo ao interesse público. Anotou, ainda, que a verificação da ocorrência das hipóteses de rescisão unilateral, antes da rescisão amigável de um contrato, não é de fácil percepção por um administrador médio, razão pela qual deixou de propor a audiência de responsáveis. O Tribunal, então, decidiu apenas dar ciência à Setrap/ AP de que "a rescisão amigável do Contrato 45/2010- SETRAP sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993". Acórdão 740/2013-Plenário, TC 016.087/2012-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 3.4.2013. Portanto, não há possibilidade de esta Administração promover a rescisão amigável do presente contrato, tendo em vista os inúmeros inadimplementos contratuais perpetrados pela contratada MUNDISEG, bem como a ausência de conveniência administrativa, sob pena de afronta ao art. 79, inciso II, da Lei nº 8.666/93. V - Diante do exposto, ADOTO integralmente o Parecer n. 494/2016 da Assessoria Jurídica do Departamento de Gestão de Serviços Terceirizados como razões de decidir e, por consequência, decido pelo IMPROVIMENTO do recurso interposto ao movimento nº 1097047 - II, mantendo a decisão anteriormente prolatada. VI - Em sendo assim, o Contrato nº 33/2014 , celebrado entre o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e a empresa MUNDISEG VIGILÂNCIA LTDA. , estará vigente até o dia 30/09/2016, sendo este o último dia de trabalho. VII - À Divisão de Gestão de Contratos - DGST para que promova a notificação da contratada, cientificando-a da presente decisão. VIII - Após, ao FUNREJUS para ciência e demais providências relativas à retenção de saldo do contrato, garantia contratual e empenho expedido nos autos, na forma do artigo 14 da IN 01/2013, visando cobrir eventuais prejuízos causados e processos administrativos que ainda estejam em curso.