Intimado(s)/Citado(s): - PATRICIA YUKA KONNO PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO Fundamentação RECURSO DE REVISTA Recorrente(s): FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON - ESTADO DE SAO PAULO Recorrido(a)(s): PATRICIA YUKA KONNO Advogado(a)(s): FABIO ROBERTO GASPAR (SP - 124864) Interessado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 02/08/2017 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 07/08/2017 - id. 96129ac). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436/TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1°, IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÕES / GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) n° 326; n° 275, item II; n° 294 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-I/TST, n° 297. - violação do(s) artigo 2°; artigo 5°; artigo 5°, inciso II; artigo 7°, inciso XXIX; artigo 8°, inciso II; artigo 8°, inciso III; artigo 114; artigo 37; artigo 37, inciso XIII; artigo 39, §3°; artigo 61, §1°, inciso II, alínea 'a'; artigo 195, §5°; artigo 169, §1°, inciso I; artigo 169, §1°, inciso II; artigo 62; artigo 37, inciso X; artigo 169, §único, da Constituição Federal. - violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2°. - Violação dos artigos 15, 16, 19, 20 e 21, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e do art. 1° do Decreto 20.910/32; - Violação dos artigos 47, XII, 127, 128 e 129, da Constituição Estadual Paulista; - Violação do artigo 38 das Disposições Transitórias; - Contrariedade à Súmula 339 do STF; e - Violação dos artigos 1, 2 e 3, da Lei Estadual n° 10.261 de 28/10/68. Consta do v. Acórdão: Estou ainda convencido de que o art. 129 da Constituição estadual se dirige apenas aos servidores estatutários . É certo que dispositivo não faz distinção, refere-se apenas, e de forma genérica, a "servidor público estadual". Todavia, a distinção está na própria essência do benefício, como forma de compensação remuneratória em razão do tempo de serviço, já que não dispõe o estatutário do Fundo de Garantia, assegurado ao celetista. É também evidente que o Constituinte estadual apenas teve o propósito de manter uma situação já consolidada, e não o de estender o benefício aos celetistas, já amparados por legislação própria. Também é certo que a expressão "servidor", como gênero, abrange tanto celetistas como estatutários. Ocorre, entretanto, que nem sempre o Constituinte obedece à precisão terminológica que a ciência do Direito tanto reclama. É legislador, pessoa com um do povo, e não técnico operador do direito. Por isso, e nesse aspecto, a interpretação literal não alcança o verdadeiro sentido da norma, o objetivo que nela se contém. A norma há de ser interpretada sem se desprender do sistema em que está incrustada e também à vista do elemento histórico, onde se vê que o tal acréscimo, denominado quinquênio (e também sexta-parte), sempre foi benefício exclusivo dos estatutários. Daí que tem o servidor celetista os direitos assegurados por lei federal, assim como aqueles que, de forma clara e expressa, estão previstos na legislação local. Dentre os quais não se inclui, como nunca se incluiu, o quinquênio. Acrescente-se ainda que a administração pública direta e indireta está sujeita ao princípio da legalidade estrita (art. 37, caput, da Constituição Federal), o que significa dizer que o administrador só pode fazer aquilo que a lei expressamente determina, sob pena de praticar ato inválido. Se a lei não diz claramente que o benefício é devido também aos empregados públicos, não há como se impor essa obrigação à recorrente. Se não for assim, aliás, o empregado público será elevado à condição de "super servidor", pois reunirá, a um só tempo, direitos e vantagens assegurados nos dois regimes jurídicos. Entretanto, e ressalvado esse meu entendimento, o fato é que este Regional já sedimentou jurisprudência em sentido contrário, na Súmula 4, que aqui se aplica por analogia: SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - SEXTA-PARTE DOS VENCIMENTOS - BENEFÍCIO QUE ABRANGE TODOS OS SERVIDORES E NÃO APENAS OS ESTATUTÁRIOS. O art . 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito. Esse também é o entendimento que tem prevalecido no Tribunal Superior do Trabalho, como segue: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. QUINQUÊNIO. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS. ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. O entendimento desta Corte é no sentido de que o adicional por tempo de serviço - quinquênio -, previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, alcança todos os servidores públicos estaduais, sem nenhuma distinção entre ocupantes de cargos e empregos públicos. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 4°, da CLT e da Súmula n° 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. PROCON. GRATIFICAÇÃO PELO DESEMPENHO DE ATIVIDADES NO POUPATEMPO. O Tribunal Regional registrou ser incontroverso nos autos que o reclamante, na condição de empregado do Procon, foi designado para trabalhar no Poupatempo. Concluiu que deve ser incorporada à remuneração a Gratificação pelo Desempenho de Atividades no Poupatempo - GDAP, instituída pela Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 847/1998. Assim, a controvérsia diz respeito à interpretação de norma estadual, razão pela qual apenas com a demonstração de tese divergente acerca do mesmo dispositivo é que se viabilizaria o conhecimento do apelo, na forma da alínea "b" do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento (AIRR - 2366-61.2012.5.02.0082, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 25/11/2014, 7 a Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014). Certo que em nosso sistema as súmulas de jurisprudência dos tribunais ainda não vinculam os juízes. Todavia, não há por que deixar de prestigiá-las. Ao contrário, o respeito às decisões já sumuladas dos tribunais é uma exigência da unidade da ordem jurídica e atende à necessidade de segurança e de certeza das relações jurídicas, a fornecer aos cidadãos a previsibilidade judicial, como impulso orientador da sua conduta, a evitar demandas inúteis, recursos protelatórios, a eternização e o fomento de conflitos, que congestionam desnecessariamente a estrutura judicial, que hoje se vê travada por litígios ancorados tão somente na loteria da distribuição e na fragmentação jurisprudencial, circunstância essa que, sem nenhuma dúvida, tem sido fator de descrédito do Judiciário e de desalento, de angústia e de prejuízos para aqueles que procuram ou que são levados à justiça. Quanto aos reflexos, o próprio art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo dispõe que os quinquênios se incorporam aos vencimentos, para todos os efeitos. E isso não tem obstáculo na restrição contida no art. 115, XVI da Constituição Federal, que trata apenas da impossibilidade de cômputo de acréscimo para apuração de outro acréscimo da mesma natureza (efeito cascata), o que não é o caso. Na realidade, a recorrente confunde reflexos com base de cálculo. Por fim, e diferente do que reclama a autora, o acréscimo é calculado apenas pelo salário-base, nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SbDI-1 do TST: Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Salário-base. Art. 129 da constituição do estado de São Paulo. (DJ. 14/03/2008). O adicional por tempo de serviço - qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 713, de 12.04.1993. Dou então provimento em parte ao recurso, para julgar procedente em parte o pedido e condenar a ré a pagar à autora o quinquênio, calculado sobre o vencimento básico, no percentual estabelecido no art. 127 da Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado), no caso 5% a cada cinco anos de serviço, apurados conforme art. 128 da mesma lei, e de forma não cumulativa, observada a prescrição quinquenal, com os reflexos nas férias (acrescidas de 1/3), gratificação de natal e Fundo de Garantia. Não repercute, porém, na remuneração do repouso semanal, porque a parcela já é calculada sobre o salário mensal. No acórdão declaratório consignou: Dou razão em parte à embargante, pois, de fato, nada se decidiu sobre a inconstitucionalidade do art. 129 da Constituição Estadual. Todavia, e no que tange ao mérito, não tem razão a recorrente. Isso porque a limitação subjetiva imposta tanto na Constituição Federal quanto na Constituição Estadual diz respeito à iniciativa de LEI. E no caso, o direito é estabelecido diretamente pela própria CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. A lei apenas regulamenta. Daí porque não se pode falar em inconstitucionalidade, nem mesmo sob a ótica do princípio da simetria. Por fim, e no que diz respeito ao "prequestionamento" de todos os artigos mencionados no recurso, basta dizer que o prequestionamento não é um fim em si mesmo. Prequestionar é provocar pronunciamento do juízo sobre matéria ou tese omitida na decisão, desde que inserida nos limites da devolutibilidade (= matéria impugnada e discutida na causa) e também necessária ao exame do recurso, o que não é o caso. De qualquer modo, cabe apenas dizer que o Acórdão está exata e precisamente de acordo com as leis e também com a Constituição da República. Nem poderia ser diferente. Registre-se, inicialmente, que eventual contrariedade à Súmula do Supremo Tribunal Federal, violação à Constituição, Decreto e Lei Complementar estadual não se encontram entre as hipóteses de cabimento do Recurso de Revista previstas no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. No mais, a jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento no sentido de que o adicional por tempo de serviço, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, aplica-se aos servidores estaduais, celetistas e estatutários da Administração Pública direta, das fundações e das autarquias, conforme disposição contida no art. 124 da Constituição Estadual. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: Processo: AIRR - 61840-08.2008.5.02.0080, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1 a Turma, DEJT 05/11/2010; RR - 57700-88.2006.5.02.0018, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.a Turma, DEJT 03/09/2010; RR - 130200-74.2005.5.02.0023, Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4.a Turma, DEJT 30/03/2010; RR - 183100-70.2004.5.15.0067, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5.a Turma, DEJT 19/02/2010; RR-41700-24.2008.5.15.0004, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, DEJT 22/10/2010; AIRR-223940- 77.2008.5.02.0089, 10/11/2010, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8a Turma, DEJT 12/11/2010; RR-2.071/2004 004-15-00, 7a Turma. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 8/8/2008, RR-1.971/2004- 004-15-00, 6a Turma. Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ 14/12/2007. Confira-se a respeito a Súmula 04 deste e. TRT: "O art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, ao fazer referência a Servidor Público Estadual, não distingue o regime jurídico para efeito de aquisição de direito". No mesmo sentido, a súmula n° 76 também deste Regional: "76 - Adicional por tempo de serviço previsto no artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo. Servidores públicos estaduais celetistas. (Res. TP n° 03/2017 - DOEletrônico 12/05/2017). É devido o adicional por tempo de serviço previsto no art. 129 da Constituição Estadual de São Paulo aos servidores públicos estaduais celetistas, porquanto este dispositivo não faz distinção quanto ao regime jurídico do servidor para efeito da aquisição desse direito. No que concerne à base de cálculo do quinquênio, a decisão encontra-se em consonância com a Orientação Jurisprudencial Transitória 60 da SBDI-1 do TST: Adicional por tempo de serviço. Base de cálculo. Salário-base. Art. 129 da constituição do estado de São Paulo. (DJ. 14/03/2008). O adicional por tempo de serviço - qüinqüênio -, previsto no art. 129 da Constituição do Estado de São Paulo, tem como base de cálculo o vencimento básico do servidor público estadual, ante o disposto no art. 11 da Lei Complementar do Estado de São Paulo n° 713, de 12.04.1993. Ademais, a jurisprudência uniformizada da c. SDI faz distinção no exame das parcelas adicional por tempo de serviço e sexta parte, previstas no art. 129 da Constituição Estadual, sendo calculada sobre o vencimento básico apenas a primeira, eis que a norma estadual expressamente prevê o cálculo sobre os vencimentos integrais em relação à segunda. Nesse sentido os seguintes precedentes: E-ED-RR - 795910-22.2001.5.02.5555 Data de Julgamento: 18/06/2009, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/06/2009; E-ED-RR - 230600-68.2004.5.02.0076 Data de Julgamento: 29/06/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010; RR - 291100-37.2005.5.02.0021 Data de Julgamento: 14/04/2010, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4a Turma, Data de Divulgação: DEJT 07/05/2010; ED-RR - 270200-07.2003.5.02.0020 Data de Julgamento: 06/10/2010, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6a Turma, Data de Divulgação: DEJT 15/10/2010. Assim, a função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso que defende tese diversa, quer por dive