TRT-24 - Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo | RORSum 0024210-66.2024.5.24.0007

2ª TURMA
Relator        : Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA
Recorrente  : SERTRAN SERTÃOZINHO TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA.
Advogados : Adaílson Carlos Alexandre Pinheiro e Diogo Sakamoto Pontes
Recorrido   : PAULO RICARDO DA SILVA
Advogado   : Luana Cristina Lopes da Silva
Origem        : 7ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MSEMENTAJUSTA CAUSA. REVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. O art. 482 da CLT dispõe que constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a prática de falta grave por parte do empregado que quebre a fidúcia existente entre as partes ou que causa grave prejuízo à empresa, dentre outros. Pelos reflexos negativos que repercute na vida pessoal e profissional do empregado, a despedida por justa causa por tais motivações exige, para o seu reconhecimento, prova estreme de dúvida do fato imputado. E, no caso concreto, efetivamente há prova consistente nos autos suficientes para o reconhecimento da prática de falta grave por parte do demandante que, na condição de motorista de ônibus, se apresentou no trabalho com elevado grau de álcool no sangue, comprovado por teste de alcoolemia, pelo que deve ser mantida a justa causa aplicada pela empresa. Recurso da reclamada a que se dá provimento.RELATÓRIOFUNDAMENTAÇÃOMÉRITOSentença de fls. 92/101 (complementada pela decisão integrativa de embargos de declaração de fls. 132/133), proferida pelo Juiz do Trabalho Substituto RENATO DE MORAES ANDERSON, em exercício na 7ª Vara do Trabalho de Campo Grande, MS.
Dispensado o relatório, nos termos do art. 852-I, caput, da CLT, uma vez que se trata de Recurso Ordinário - Rito Sumaríssimo - RORSum.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Conheço do recurso da reclamada, bem como das contrarrazões, porquanto atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
2.1 - DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA - REVERSÃO - VERBAS DECORRENTES - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT
Na instância singela foi revertida a rescisão contratual por justa causa decorrente de suposta conduta ilícita do reclamante, convertendo-a em demissão por iniciativa da empresa, sob o fundamento de que não foi comprovado pela ré que o equipamento utilizado para realizar o teste do bafômetro (etilômetro) teria sido calibrado pelo órgão competente.
Inconformada, a reclamada recorre da decisão, sustentando, em síntese, que: ... que sobre os documentos e testes de bafômetro realizados o Reclamante sequer contestou a situação de ingestão de bebida alcoolica. Também cabe observar que em sede de réplica o Recorrido se limitou apenas em alegar a falta de proporcionalidade na aplicação da pena, dizendo: "E sabe-se que o etilômetro tem média de falha".
Aduz que ...em nenhum momento foi levantada a situação de eventual validade do equipamento, muito menos sobre o certificado de calibragem apresentado com a contestação, ou seja, NÃO HOUVE IMPUGNAÇÃO DO CERTIFICADO DE CALIBRAGEM!!!!.
Afirma, ainda, que ...A testemunha da Reclamada disse em seu depoimento que no dia que o Autor realizou os testes outras pessoas também realizaram o teste, sendo que somente o teste do Autor deu positivo, sendo que não havia falha nos testes. A testemunha disse também que outro fiscal da empresa obteve a confirmação com a esposa do Reclamante de que ele de fato ingeriu bebida alcóolica.
Por fim, diz que ... a testemunha por ele convidada disse em seu depoimento que o obreiro chegou a fazer um exame de sangue (como resultado positivo). Porém, o Autor sequer juntou aos autos referido exame capaz de provar eventual falta de eficiência no resultado do exame.
Requer a reforma da sentença, para que seja mantida a demissão por justa causa e, em consequência, afastada a condenação da ré nas verbas decorrentes da reversão da dispensa por justa causa para demissão imotivada e na multa do art. 477, § 8º, da CLT.
Analiso.
O art. 482 da CLT dispõe que constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador, dentre outros, a prática de atos que causem a quebra da confiança existente entre empregador e empregado. Pelos reflexos negativos que repercute na vida pessoal e profissional do trabalhador, a despedida por justa causa por qualquer motivação exige, para o seu reconhecimento, prova estreme de dúvida do fato imputado.
E, no caso presente, a despeito do respeitável entendimento do juízo singular, constato a existência de prova consistente nos autos acerca das alegações da ré da prática de ato ilícito do autor apto a quebrar o vínculo de confiança que existia entre as partes, razão pela qual entendo que deve ser mantida a justa causa aplicada pela reclamada.
A sentença de origem foi proferida sob os seguintes fundamentos:
"2 - DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA - CONVERSÃO PARA RESCISÃO IMOTIVADA
Alega o reclamante que foi despedido por justa causa, em 11/04/2022, sob a alegação de embriaguez habitual ou em serviço, o que não ocorreu no presente caso, pois não estava embriagado. Requer, assim, a conversão da dispensa por justa causa para rescisão imotivada.
Defende-se a reclamada, alegando que "No dia 04/04/2022 a Reclamada realizou a aplicação de testes de bafômetro em seus empregados, no início da jornada de trabalho, sendo que o teste do Reclamante deu resultado positivo, por ingestão de bebida alcóolica. Foram realizados três testes na Reclamante, o primeiro com alto resultado de concentração alcoólica, de 0,369mg/l; o segundo com resultado de 0,348mg/l e o terceiro com resultado de 0,250mg/l, todos confirmando seu estado de embriaguez quando de sua apresentação ao trabalho."
Alicerçada em tais motivos, defende a validade da justa causa aplicada ao autor.
Decido.
A justa causa, como penalidade máxima aplicada ao empregado para pôr fim ao contrato de emprego por culpa do empregado, quando questionada em Juízo, exige do empregador prova robusta da prática da falta disciplinar, capitulada em uma das alíneas do art. 482 da CLT, até porque, na forma da Súmula 212 do TST, a continuidade da relação de emprego é uma presunção favorável ao empregado, pois é justamente do contrato de emprego que o trabalhador retira os meios de seu sustento próprio e o de sua família.
Na espécie, cabia ao empregador o ônus de comprovar a justa causa configuradora da resolução contratual. E, desse ônus, a reclamada não se desincumbiu a contento.
A empresa reclamada juntou aos autos o certificado de calibração do etilômetro (ID 481092e), o qual foi emitido em 30/08/2021. O afastamento do autor ocorreu em 11/04/2022, dentro do prazo de validade do certificado (1 ano), portanto.
O autor impugnou o teste realizado pela ré, alegando que "sabe-se que o etilômetro tem média de falha".
Portanto, tendo o autor impugnado o certificado de calibragem e considerando que não há comprovação de que a ENEQUIPA - Equipamentos de Proteção LTDA - seja um órgão da RBMLQ-I, para aprovação em verificação de etilômetro, entendo não comprovada a embriaguez do autor em serviço.
Deveria a ré ter provado que o aparelho foi encaminhado para o órgão da RBMLQ-I, para verificação subsequente de calibração do etilômetro, de acordo com a Portaria INMETRO nº 369 de 08/09/2021, in verbis:
6.1.5 A avaliação de modelo consiste em:
I - exame geral e da documentação: é averiguado se o modelo foi fabricado de acordo com os requisitos, em exames visuais e funcionais e de funcionamento dos dispositivos operacionais, se a documentação está completa e de acordo com este RTM: e
II - ensaios de desempenho: relacionados no item 7, anexos A, B e C.
6.1.6 Decisão de aprovação
6.1.7 O etilômetro será considerado aprovado se a amostra atender aos requisitos deste RTM.
6.2 Verificação Inicial
6.2.1 Todo modelo de etilômetro, importado ou produzido no Brasil, deve ser submetido e aprovado em verificação inicial por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade do Inmetro (RBMLQ-I) antes de ser comercializado.
6.2.2 O requerente da aprovação de modelo deve solicitar verificação inicial e colocar à disposição do órgão metrológico meios adequados para realização do serviço.
6.2.3 A verificação inicial deve ser efetuada em todas as unidades do modelo, deve ser executada nas dependências do órgão da RBMLQ-I ou do requerente da aprovação de modelo e compreende:
I - exame preliminar: confirma se o instrumento está de acordo com os requisitos deste RTM e com o desenho anexo à portaria de aprovação de modelo; e
II - ensaio de exatidão e repetibilidade conforme subitem 7.1.
6.3 Verificação Subsequente
6.3.1 A verificação periódica deve ser realizada a cada doze meses.
6.3.2 É responsabilidade do detentor do etilômetro encaminhar o instrumento ao órgão da RBMLQ-I.
6.3.3 Etilômetros reprovados em verificação periódica devem ser utilizados somente após aprovação em verificação após reparo.
6.3.4 Os etilômetros devem ser apresentados para verificação acompanhados de, pelo menos, 5 bocais novos por instrumento e em condições de funcionamento normal.
6.3.5 Aplica-se o disposto em 6.2.3 inciso II.
6.4 Inspeção
6.4.1 A inspeção será realizada em órgão da RBMLQ-I sempre que as autoridades competentes julgarem necessário.
6.4.1.1 Etilômetros reprovados em inspeção devem ser utilizados somente após aprovação em verificação após reparo.
6.4.2 Os etilômetros devem ser apresentados para inspeção acompanhados de, pelo menos, 5 bocais novos por instrumento e em condições de funcionamento normal.
6.4.3 Aplica-se o disposto em 6.2.3 inciso II.
Destarte, se o aparelho não é apto, consequentemente não serve para aferir níveis de alcoolemia superiores ao normal.
Defiro, pois, o pedido de conversão da demissão por justa causa para dispensa sem justa causa.
Por corolário lógico, defiro o pagamento das verbas rescisórias devidas na demissão injusta, quais sejam: aviso prévio indenizado (30 dias), férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, sendo as duas últimas rubricas com a projeção do aviso prévio indenizado.
Defiro, ainda, o pagamento de R$ 575,05, relativo à diferença de saldo de salário, pois a reclamada comprovou o seu pagamento parcial, sendo que existe diferença a favor do trabalhador (base de cálculo rescisória no campo 23 do TRCT R$ 3.464,33, portanto 11 dias totalizam R$ 1.270,25, em contraponto ao valor pago no campo 50 do TRCT de R$ 695,20).
Por fim, fixo os seguintes dados contratuais:
Admissão: 01/12/2021;
Função: Motorista;
Remuneração: conforme evolução constante nos recibos e TRCT juntados aos autos;
Data da saída: 11/05/2022 (já computada a inflexão do prazo do aviso prévio - CLT artigo 487, § 1º e OJ n. 82 da SDI-1 do c. TST);
Forma de ruptura contratual: promovida pela empregadora, sem justo motivo.
Após o trânsito em julgado deverá o autor, no prazo de 8 dias, apresentar sua CTPS em Secretaria. Cumprida esta determinação, intime-se a ré para que, no prazo de 8 dias, efetue a retificação em relação à data de saída para que conste 11/05/2022, sem menção à origem ou autoria, sob pena de multa de R$ 100,00 ao dia, limitada a multa de 30 dias.
ACOLHO o pedido e extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC."
Analisando as alegações do reclamante na inicial, não há negativa específica do obreiro acerca dos fatos que lhe são imputados, quais sejam, a ingestão de bebida alcoólica antes de iniciar a sua jornada, eis que embora em um primeiro momento afirme que não estava embriagado, ao se defender da penalidade que lhe foi aplicada não nega tal fato, se limitando a invocar a gradação da pena para casos assim, além de afirmar que tal conduta não seria habitual a ponto justificar a aplicação da penalidade prevista no art. 482, "f", da CLT.
Diz, ainda, que "a postura mais razoável da ré seria não autorizar o autor a conduzir o veículo no dia e, pelo período mínimo a possibilitar mais um teste, adotando-se como medida de censura ao autor a advertência ou a suspensão no dia".
A reclamada comprovou nos autos a ocorrência de tal situação, por meio de juntada de fotos dos testes realizados pelo autor, registrando a existência de elevado teor alcoólico no sangue do obreiro, as quais receberam a assinatura do fiscal que aplicou os testes com o etilômetro e, também, do próprio autor, o que evidencia que elas retratam a realidade do ocorrido no dia 04.04.2022.
Os depoimentos testemunhais colhidos em audiência também confirmam o teor das fotografias tiradas na data da ocorrência. A testemunha de indicação patronal, a mesma que realizou os testes em 8 empregados e afirmou que apenas o do autor deu positivo, confirmou todas as alegações defensivas da ré e disse também que outra fiscal teria afirmado que a esposa do próprio autor admitiu que ele havia ingerido bebida alcoólica, ao passo que a de indicação obreira, embora confirme a obtenção de resultado positivo do autor para álcool no sangue, diz que o reclamante também foi realizar exame de sangue em uma clínica próxima para comprovar que não se encontrava embriagado naquela data e que tal exame deu resultado negativo para álcool.
No entanto, esse depoimento não se mostra confiável, uma vez que a testemunha obreira se contradisse em diversas oportunidades acerca de como teria tomado conhecimento desse exame. Num primeiro momento, diz que encontrou o autor na clínica e, ao ser reinquirido pelo juízo, apresentou outra versão, alegando que conversavam pelo aplicativo WhatsApp e que teria recebido uma cópia do exame nesse aplicativo. Posteriormente, afirma que encontrou o autor na rua e que ele lhe mostrou pessoalmente o exame negativo para álcool.
O mais estranho é que tal exame, pela importância que teria para comprovar as alegações do autor de que não se encontrava alcoolizado naquela data, sequer foi juntado ao processo, fato que coloca em dúvida a própria existência de tal documento.
No mais, a impugnação do autor ao resultado do exame de alcoolemia se deu de forma genérica ao afirmar que "sabe-se que o etilômetro tem média de falha", o que não se mostra suficiente para se concluir que tal equipamento não estivesse calibrado adequadamente (a ré comprovou documentalmente a calibração), uma vez que foram realizados exames em 8 motoristas naquele dia e somente o teste feito no autor deu positivo em três momentos distintos, realizados com intervalos razoáveis entre uma coleta e outra.
Dessa forma, entendo que a reclamada se desincumbiu satisfatoriamente do seu ônus processual de comprovar a conduta ilícita do autor apta a corroborar a justa causa que lhe foi aplicada, uma vez que tomou todas as providências que lhe eram exigíveis para preservar a segurança das pessoas que seriam transportadas, exigindo a realização do "teste do bafômetro" aos motoristas antes de iniciarem as suas viagens.
No que se refere à gradação da penalidade, penso que, por se tratar de um motorista de micro-ônibus que transportava trabalhadores para os diversos locais em que prestariam serviços, a conduta do autor em se apresentar no trabalho em condições que o impossibilitavam de exercer o seu ofício com segurança, por si só, já justifica a aplicação da pena máxima, eis que não se poderia esperar uma "segunda chance" em tal situação, sob pena de comprometer a segurança dos transportados e de outros veículos que transitam pelas mesmas rodovias, com potencial de ocorrência de acidentes fatais.
Não é demais rememorar que dirigir embriagado, nas condições encontradas nos testes de alcoolemia do autor, configura crime passível de detenção de 6 meses a 3 anos, nos termos do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, verbis:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substânciapsicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.
(....)
Dada a gravidade do fato e a comprovação de que o autor pretendia laborar em tais condições, colocando em risco a sua própria vida, a dos passageiros que transportaria e a de terceiros que estivessem transitando na rodovia, tem-se que, efetivamente, a ré agiu observando as normas internas e legais, bem como a precaução necessária evitar a ocorrência de acidentes potencialmente fatais, entendo que deve ser reformada a decisão recorrida que reverteu a demissão motivada do reclamante.
Destarte, dou provimento ao recurso da reclamada, para manter a justa causa aplicada ao obreiro e, em consequência, eximir a reclamada do pagamento das diferenças de verbas rescisórias deferidas na instância de origem, bem como da multa do art. 477, § 8º, da CLT.
Em consequência, resta prejudicada a análise do tópico relativo à impugnação da conta de liquidação, ante a inexistência de condenação pecuniária à reclamada.
VOTO VENCIDO DES. FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO
DEMISSÃO MOTIVADA. JUSTA CAUSA
"A sentença recorrida entendeu:
A justa causa, como penalidade máxima aplicada ao empregado para pôr fim ao contrato de emprego por culpa do empregado, quando questionada em Juízo, exige do empregador prova robusta da prática da falta disciplinar, capitulada em uma das alíneas do art. 482 da CLT, até porque, na forma da Súmula 212 do TST, a continuidade da relação de emprego é uma presunção favorável ao empregado, pois é justamente do contrato de emprego que o trabalhador retira os meios de seu sustento próprio e o de sua família. Na espécie, cabia ao empregador o ônus de comprovar a justa causa configuradora da resolução contratual. E, desse ônus, a reclamada não se desincumbiu a contento. A empresa reclamada juntou aos autos o certificado de calibração do etilômetro (ID 481092e), o qual foi emitido em 30/08/2021. O afastamento do autor ocorreu em 11/04/2022, dentro do prazo de validade do certificado (1 ano), portanto. O autor impugnou o teste realizado pela ré, alegando que "sabe se que o etilômetro tem média de falha". Portanto, tendo o autor impugnado o certificado de calibragem e considerando que não há comprovação de que a ENEQUIPA - Equipamentos de Proteção LTDA - seja um órgão da RBMLQ-I, para aprovação em verificação de etilômetro, entendo não comprovada a embriaguez do autor em serviço. Deveria a ré ter provado que o aparelho foi encaminhado para o órgão da RBMLQ-I, para verificação subsequente de calibração do etilômetro, de acordo com a Portaria INMETRO nº 369 de 08/09/2021, in verbis: 6.1.5 A avaliação de modelo consiste em: I - exame geral e da documentação: é averiguado se o modelo foi fabricado de acordo com os requisitos, em exames visuais e funcionais e de funcionamento dos dispositivos operacionais, se a documentação está completa e de acordo com este RTM: e II - ensaios de desempenho: relacionados no item 7, anexos A, B e C. 6.1.6 Decisão de aprovação 6.1.7 O etilômetro será considerado aprovado se a amostra atender aos requisitos deste RTM. 6.2 Verificação Inicial 6.2.1 Todo modelo de etilômetro, importado ou produzido no Brasil, deve ser submetido e aprovado em verificação inicial por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade do Inmetro (RBMLQ-I) antes de ser comercializado. 6.2.2 O requerente da aprovação de modelo deve solicitar verificação inicial e colocar à disposição do órgão metrológico meios adequados para realização do serviço. 6.2.3 A verificação inicial deve ser efetuada em todas as unidades do modelo, deve ser executada nas dependências do órgão da RBMLQ-I ou do requerente da aprovação de modelo e compreende: I - exame preliminar: confirma se o instrumento está de acordo com os requisitos deste RTM e com o desenho anexo à portaria de aprovação de modelo; e ensaio de exatidão e repetibilidade conforme subitem 7.1. 6.3 Verificação Subsequente 6.3.1 A verificação periódica deve ser realizada a cada doze meses. 6.3.2 É responsabilidade do detentor do etilômetro encaminhar o instrumento ao órgão da RBMLQ-I. 6.3.3 Etilômetros reprovados em verificação periódica devem ser utilizados somente após aprovação em verificação após reparo. 6.3.4 Os etilômetros devem ser apresentados para verificação acompanhados de, pelo menos, 5 bocais novos por instrumento e em condições de funcionamento normal. 6.3.5 Aplica-se o disposto em 6.2.3 inciso II. 6.4 Inspeção 6.4.1 A inspeção será realizada em órgão da RBMLQ-I sempre que as autoridades competentes julgarem necessário. 6.4.1.1 Etilômetros reprovados em inspeção devem ser utilizados somente após aprovação em verificação após reparo. 6.4.2 Os etilômetros devem ser apresentados para inspeção acompanhados de, pelo menos, 5 bocais novos por instrumento e em condições de funcionamento normal. 6.4.3 Aplica-se o disposto em 6.2.3 inciso II. Destarte, se o aparelho não é apto, consequentemente não serve para aferir níveis de alcoolemia superiores ao normal. Defiro, pois, o pedido de conversão da demissão por justa causa para dispensa sem justa causa. Por corolário lógico, defiro o pagamento das verbas rescisórias devidas na demissão injusta, quais sejam: aviso prévio indenizado (30 dias), férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, sendo as duas últimas rubricas com a projeção do aviso prévio indenizado. Defiro, ainda, o pagamento de R$ 575,05, relativo à diferença de saldo de salário, pois a reclamada comprovou o seu pagamento parcial, sendo que existe diferença a favor do trabalhador (base de cálculo rescisória no campo 23 do TRCT R$ 3.464,33, portanto 11 dias totalizam R$ 1.270,25, em contraponto ao valor pago no campo 50 do TRCT de R$ 695,20). Por fim, fixo os seguintes dados contratuais: Admissão: 01/12/2021; Função: Motorista; Remuneração: conforme evolução constante nos recibos e TRCT juntados aos autos; Data da saída: 11/05/2022 (já computada a inflexão do prazo do aviso prévio - CLT artigo 487, § 1º e OJ n. 82 da SDI-1 do c. TST); Forma de ruptura contratual: promovida pela empregadora, sem justo motivo. Após o trânsito em julgado deverá o autor, no prazo de 8 dias, apresentar sua CTPS em Secretaria. Cumprida esta determinação, intime-se a ré para que, no prazo de 8 dias, efetue a retificação em relação à data de saída para que conste 11/05/2022, sem menção à origem ou autoria, sob pena de multa de R$ 100,00 ao dia, limitada a multa de 30 dia.
De fato, se o aparelho de medição do grau de alcoolemia no organismo do trabalhador, não era apto para tanto, para se constar se de tinha ou não ingerido álcool no dia em que feito o teste, menos ainda no trabalho antes de iniciar o labor, verdadeiramente não se pode cogitar da falta alegada.
Se isso não bastasse, e mesmo não de podendo ignorar a elevada responsabilidade do motorista profissional e, os inúmeros acidentes ocorridos nas estradas brasileiras em decorrência do consumo de álcool e tantas outras substâncias, incumbe a esse profissional submeter-se a teste e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, quando instituído pelo empregador, nos termos do previsto no art. 235-B da Lei Consolidada - CLT, mas para tanto, o aparelho medidor deve se encontrar em condições aptas para tanto, o que, como demonstrado pela sentença não estava quando feito o teste que motivou a dispensa do trabalhador.
Tudo, não obstante, e embora a política da acionada seja louvável, no caso do autor, se constata ter o trabalhador laborado O contrato do autor laborado entre 01/12/2021 e 11/04/2022 sem qualquer problema anterior, menos de ingestão de bebida alcoólica no ou antes do trabalho, tendo, assim, em seu favor a presunção de inocência quanto à falta que lhe foi imputada.
Se tudo isso não bastasse, o ato empresarial se revela manifestamente desproporcional à falta de que se acusou o trabalhador, ainda mais quando se verifica que o próprio procedimento de testagem foi realizado com aparelho sem aprovação de aptidão pelo órgão competente, como corretamente posto pela sentença recorrida, e ainda que tivesse sido comprovado ter ocorrido, teria se dado de forma isolada, uma única vez, e anteriormente não se constatou nenhuma outra falta, tampouco qualquer medida disciplinar ou pedagógica por qualquer outro tipo de comportamento.
Assim, a punição máxima desde logo aplicada ao trabalhador, com o devido respeito, fere o critério da proporcionalidade, pois retirou desde logo, do prestador, o direito fundamental ao trabalho, em evidente excesso no uso do poder diretivo empresarial, no viés disciplinar.
Como todo poder, o poder diretivo empresarial, especialmente na perspectiva disciplinar, não é ilimitado, sob pena de se converter em arbitrariedade, a ponto de Alfredo Montoya Melgar[1] afirmar que em alguns casos, as balizas do poder diretivo empresarial chegaram a convertê-lo em um poder regrado, e por isso, como afirmei em dado momento, se pode afirmar, sem qualquer exagero, que o Direito Laboral não é outra coisa se não um sistema de progressiva contenção do poder empresarial. Por conseguinte, deve ser exercido dentro de balizas, entre as quais, o critério da proporcionalidade, sob pena de abuso e consequente nulidade do que decidiu pelo empresário/empregador (art. 187 do Código Civil), como ocorreu no caso concreto, em que a pena aplicada ao autor foge do critério da moderação e proporcionalidade, considerando a natureza da falta.
Vale ponderar, ainda, por oportuno, que a embriaguez, apesar de infelizmente e especialmente no Brasil, continuar a ser um problema social de saúde pública, e assim é considerada inclusive para Organização Mundial da Saúde, não podendo constituir causa, por si só, de demissão do trabalhador, mas de tratamento e apenas arrimar a dispensa motivada, se se repete e ganha volume, o que não houve no caso concreto, em que teria improvada ingerência de bebida uma única e isolada vez, sem embriaguez, e ainda assim, não chegando a colocar em risco o trabalhador, terceiros, menos ainda a imagem da empresa.
Desse modo, o ideal seria que aquele ato se pudesse ser punido, o fosse pedagogicamente com advertência e suspensão ou mesmo uma conversa com o trabalhador, de modo a desestimular a repetição e fazer com que refletisse sobre o comportamento e os malefícios dele advindos.
É certo que a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (alínea "f" do art. 482) prevê que a embriaguez em serviço, por si só, é motivo para rescisão do contrato sem ônus para o empregador.
Todavia, não se pode deixar de reconhecer que a norma foi editada em 1943, quando a realidade social era outra. Tanto assim, que, modernamente o alcoolismo é considerado uma patologia pela Organização Mundial de Saúde - OMS, que o classifica sob o título de "síndrome de dependência do álcool".
E a hipótese ora analisada não se trata de alcoolismo, menos ainda habitual ou crônico nem em serviço.
Com todo respeito, não se pode confundir embriaguez com o "ato de beber". Por conseguinte, não sendo sinônimos, este não resulta necessariamente naquele.
De acordo com o escólio doutrinário de Wagner Giglio , fundado do entendimento esposado pela Associação Médica Britânica:
A palavra embriaguez será usada para significar que o indivíduo está de tal forma influenciado pelo álcool, que perdeu o governo de suas faculdades ao ponto de tornar-se incapaz de executar com prudência o trabalho a que se consagre no momento.
A embriaguez, portanto, deve ser entendida como uma compulsão patológica pela bebida, que é diferente do ato de beber "social ou esporadicamente", sem dependência emocional ou física e sem ultrapassar os limites máximos reconhecidos pela Organização Mundial da Saúde - OMS.
A situação do trabalhador poderia, quando muito, se tivesse sido comprovada, o que não foi, como antes demonstrado, ser enquadrada na última hipótese, pois teria bebido uma única vez, pelo menos pelo que consta dos autos.
Entendo, assim, com o devido respeito, que a pena máxima de demissão sem ônus para o empregador, além de se mostrar absolutamente desproporcional à falta que teria sido cometida, pode na prática impedir que o trabalhador consiga se inserir novamente no mercado de trabalho, pois não se pode negar que esse tipo de punição a par de marcar a pessoa, pode ser objeto de comentários e informações desairosas pelos próprios colegas e nas empresas, especialmente nas redes sociais, impedindo nova contratação do trabalhador punido.
Como pondera Lorena Carneiro Vaz de Carvalho Albuquerque , sendo a embriaguez classificada pela Organização Mundial da Saúde como doença, o Direito do Trabalho não deve dar uma solução tão simplista a um problema que afeta toda a sociedade, deixando que um empregado acometido por esta doença sofra a penalidade máxima da perda do emprego.
Nesse sentido, esta Turma tem entendido, como se vê, entre outros, dos seguintes julgados:
CONSUMO DE BEBIDA ALCOÓLICA ANTES DA JORNADA. TESTE DO BAFÔMETRO POSITIVO. ATO ISOLADO. INEXISTÊNCIA DE MEDIDAS PEDAGÓGICAS OU DISCIPLINARES POR NÃO EXISTIR FALTAS ANTERIORES. DISPENSA MOTIVADA DO TRABALHADOR. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA - A embriaguez deve ser entendida como uma compulsão pela bebida, que é diferente do ato de beber esporadicamente, sem dependência emocional ou física não ultrapassando os limites máximos previstos em Resoluções da Organização Mundial de Saúde. Tendo o empregado consumido bebida alcoólica uma única vez, antes do início da jornada, comprovada por teste positivo do bafômetro, porém sem qualquer prejuízo a terceiro ou à empresa, e não tendo anteriormente sofrido qualquer punição, a sanção máxima de demissão se mostra absolutamente desproporcional à falta cometida, considerando-se imotivado o ato de demissão, máxime porque a embriaguez crônica ou alcoolismo constitui problema social e de saúde pública que necessita de tratamento e não de punição. Recurso improvido (Proc. 0024497-23.2020.5.24.0022 - RORSum. Des. Francisco das C. Lima Filho. Julg. 10 de março de 2021).
Daí a necessidade do empregador se certificar se a embriaguez é resultante de alcoolismo/doença ou trata-se de um caso isolado, fortuito, portanto.
Assim entendido, e ausente prova concreto quanto ao alegado consumo de bebida alcoólica pelo autor anterior ao início da jornada, a pena máxima pretendida pela empresa - dispensa motivada - efetivamente se mostra desproporcional.
Nesse sentido, vale trazer à colação o seguinte julgado desta Turma:
CONSUMO DE BEBIDA ALCOÓLICA. TESTE DO BAFÔMETRO POSITIVO. ATO PRIVADO ISOLADO UM DIA ANTES E FORA DO LOCAL DA PRESTAÇAO LABORAL. INEXISTÊNCIA DE MEDIDAS PEDAGÓGICAS OU DISCIPLINARES POR NÃO EXISTIR FALTAS ANTERIORES. DISPENSA MOTIVADA DO TRABALHADOR. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA, NULIDADE - A embriaguez deve ser entendida como uma compulsão patológica pela bebida, que é diferente do ato de beber esporadicamente, sem dependência emocional ou física não ultrapassando os limites máximos previstos em Resoluções da Organização Mundial de Saúde. Tendo o empregado consumido bebida alcoólica uma única vez, antes do início da jornada, comprovada por teste positivo do bafômetro, porém sem qualquer prejuízo a terceiro ou à empresa, e não tendo anteriormente sofrido qualquer punição porque assim não tinha agido, a sanção máxima de demissão se mostra absolutamente desproporcional à falta cometida, considerando-se imotivado o ato de demissão, máxime porque a embriaguez crônica ou alcoolismo constitui problema social e de saúde pública que necessita de tratamento e não de punição. Recurso improvido (Proc. nº 0025030-97.2018.5.24.0071 - ROT. 2ª Turma. Relator Des. Francisco das C. Lima Filho).
Nesse mesmo sentido, vide ainda o que decidido no julgamento de recurso no PROc. nº 0024465-96.2019.5.24.0072 (ROT). 2ª T. Relator: Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA. Jugto. 29.9.2022.
Ademais, o Código de Trânsito Brasileiro (art. 306), prevê o delito de embriaguez ao volante. Todavia, necessário, nessa hipótese, que o condutor do veículo tenha seis decigramas de álcool no sangue ou zero vírgula três de álcool por litro de ar alveolar e o exame levado a efeito não tem eficácia porque o aparelho de teste não era apto para tanto e, portanto, não comprovada a alegada embriaguez.
Nesse quadro, deve a sentença ser mantida, levando ao improvimento do apelo.
É como com o devido respeito, voto.
GIGLIO. Wagner D. Justa Causa. São Paulo: LTr, 1998, p. 138.
CARVALHO ALBUQUERQUE, Lorena Carneiro de. a embriaguez habitual ou em serviço dá -ensejo a dispensa do- empregado- por justa causa. Disponível em: < https://conteudojuridico.com.br>. Acesso em 28.11.2024."
Recurso da parteItem de recursoConclusão do recursoParticiparam deste julgamento:
Desembargador João de Deus Gomes de Souza  (Presidente da 2ª Turma);
Desembargador  Francisco das C. Lima Filho; e
Desembargador César Palumbo Fernandes.
Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.
ACORDAM os Desembargadores Federais do Trabalho da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, após o representante do Ministério Público do Trabalho ter-se manifestado verbalmente pelo prosseguimento do feito, por unanimidade, em aprovar o relatório oral, conhecer do recurso da reclamada em rito sumaríssimo, bem como das contrarrazões, nos termos do voto do Desembargador João de Deus Gomes de Souza (relator); no mérito, por maioria, dar provimento ao apelo da ré para manter a justa causa aplicada ao obreiro e, em consequência, eximir a reclamada do pagamento das diferenças de verbas rescisórias deferidas na instância de origem, bem como da multa do art. 477, § 8º, da CLT, nos termos do voto do Desembargador relator, vencido em parte o Desembargador Francisco das C. Lima Filho, que divergia quanto ao tema DEMISSÃO MOTIVADA - JUSTA CAUSA.
Custas pelo autor, no importe de R$ 308,95, calculadas sobre R$ 15.447,66 (valor atribuído à causa), das quais é dispensado, ante o deferimento da justiça gratuita.