TRT-24 - Recurso Ordinário Trabalhista | ROT 0024224-93.2023.5.24.0004

1ª TURMA
Relator : Des. MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Recorrente : EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - SANESUL
Advogado : Ana Karina de Oliveira e Silva Merlin
Recorrente : FOCCUS ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - EPP
Advogado : Daiana Lacerda de Morais e outra
Recorrido : MARAISA GOMES
Advogado : Marcella Matos Rezende Guimaraes
Origem : 4ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS
EMENTATOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. A responsabilidade subsidiária de entes da administração continua sendo possível e encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, bem como na Súmula 331, V, do TST e no Recurso Extraordinário (RE) 760931, nos casos em que evidenciado o descumprimento do artigo 58, III, da Lei de Licitações, com inequívoca demonstração da existência da culpa in eligendo ou in vigilando. Todavia, a hipótese dos autos retrata a existência de direitos controvertidos (indenização pelo período de estabilidade gestacional e diferenças de adicional de insalubridade), reconhecidos apenas em Juízo. Evidente que a violação de tais direitos, cujo reconhecimento demandou esforço interpretativo do Juízo e acurada análise de provas pelo Poder Judiciário, não configura omissão na fiscalização ou mesmo fiscalização ineficiente pela tomadora de serviços. Recurso da segunda reclamada provido, no particular.RELATÓRIOVistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO Nº 0024224-93.2023.5.24.0004 - ROT) em que são partes as acima indicadas.
Trata-se de recursos ordinários interpostos pela primeira (FOCCUS ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - EPP) e segunda reclamadas (EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A - SANESUL) em face da sentença de f. 795/806, integrada pelos cálculos de liquidação de f. 812/835, proferida pela MMª. Juíza do Trabalho ANA PAOLA EMANUELLI BALSANELLI, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial.
Em seu apelo, pugna a primeira reclamada pela reforma da sentença nos tópicos sentenciais da estabilidade gestante e do adicional de insalubridade. Já a segunda reclamada, além de impugnar as mesmas matérias e os cálculos de liquidação, também postula que seja afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta em sentença.
A reclamante apresentou contrarrazões.
O recolhimento das custas e do depósito recursal (seguro garantia) foi devidamente comprovado nos autos pela primeira reclamada.
Em conformidade com o disposto no artigo 84 do Regimento Interno deste Regional, desnecessária a remessa dos presentes autos à Procuradoria Regional do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais, conheço dos recursos ordinários, bem como das contrarrazões.
2 - MÉRITO
A ordem de julgamento dos pedidos observará a prejudicialidade das matérias.
RECURSO DAS RECLAMADAS
2.1 - ESTABILIDADE GESTANTE
As reclamadas, sob os argumentos expostos nas razões recursais, aos quais me reporto em homenagem à economia e celeridade processuais, insurgem-se em face da sentença que anulou o pedido de demissão da reclamante e reconheceu o seu direito ao recebimento de uma indenização pelo período de estabilidade gestacional.
Sem razão, contudo.
No caso, está comprovado nos autos que, na data do pedido de demissão (f. 538/539; f. 542), a reclamante estava grávida (f. 48), sendo incontroverso nos autos que a trabalhadora não recebeu a assistência sindical (art. 500 da CLT) no momento de seu desligamento da empresa.
Verifico que a decisão de primeiro grau está em consonância com a tese fixada pelo Pleno deste E. Tribunal em Arguição de Divergência nos autos do processo 0024228-79.2022.5.24.0000 (Tema 26) que dispõe que:
"Tese: O 'pedido' de demissão da empregada gestante só é válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou, se não houver, perante a autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência ou da Justiça do Trabalho".
Desse modo, tenho por absolutamente correto o pronunciamento da decisão de primeira instância, que, por seus próprios e bem lançados fundamentos, deve ser mantida e incorporo como razões de decidir, nestes termos (f. 796/799 - sem os destaques da origem):
"3. ESTABILIDADE GESTANTE - INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA
Alegou a autora que foi contratada pela primeira demandada em 2-2-2022, para a função de Auxiliar de Limpeza, com remuneração de R$1.217,00 e que 19-12-2022, mesmo estando gestante, em razão das condições de trabalho, pediu demissão.
Sustentou que não houve assistência da entidade sindical, em desacordo com o que dispõe o art. 500 da CLT.
Requereu, assim, a nulidade do pedido de demissão, pois se tratava de empregada em gozo de estabilidade no momento da extinção do contrato de trabalho, com o pagamento da indenização substitutiva correspondente ao período da estabilidade provisória, assim como reflexos.
A ré impugnou o pleito ao argumento de que a autora pediu demissão, de forma voluntária e sem vício de consentimento. Requereu a manutenção do pedido de demissão e a improcedência dos pedidos.
A Constituição Federal, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, inciso II, alínea b, assegura a estabilidade da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O artigo 391-A da CLT, por sua vez, estipula que a confirmação da gravidez, mesmo durante o período de aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade temporária conforme previsto na alínea b do inciso II do artigo 10 do ADCT.
E a Súmula 244 do TST estabelece que:
"GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".
Dessa forma, em se tratando de empregada em gozo de estabilidade constitucional, a validade do pedido de demissão formulado pela gestante fica condicionada à assistência sindical no momento da formalização da extinção do vínculo contratual, nos termos do art. 500 da CLT, conforme entendimento pacificado no âmbito do TST:
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. A jurisprudência desta Corte vem entendendo que a validade do pedido de demissão de empregada gestante condiciona-se à assistência do respectivo sindicato profissional ou da autoridade do Ministério do Trabalho, consoante dispõe o art. 500 da CLT. Na hipótese, consta do acórdão regional a existência de pedido de demissão da autora, bem como de seu estado gravídico. Constata-se, ainda, que o pedido de demissão que resultou na extinção do contrato não contou com a assistência do sindicato de classe da reclamante. Com vistas a prevenir aparente violação do art. art. 10, II, b, do ADCT da CF/88, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. O Tribunal Regional considerou válido o pedido de demissão da empregada gestante, por entender que a homologação sindical é inexigível ao argumento de que 'ambas as partes desconheciam o estado gravídico da empregada que espontaneamente pediu demissão. A jurisprudência desta Corte vem entendendo que a validade do pedido de demissão de empregada gestante condiciona-se à assistência do respectivo sindicato profissional ou da autoridade do Ministério do Trabalho, consoante dispõe o art. 500 da CLT. Na hipótese, consta do Regional a existência de pedido de demissão da autora, bem como de seu estado gravídico. Constata-se, ainda, que o pedido de demissão que resultou na extinção do contrato não contou com a assistência do sindicato de classe da autora. Sucede que esta Corte Superior adotou a teoria da responsabilidade objetiva, considerando que a garantia constitucional de que cuida o art. 10, II, b, do ADCT tem por escopo a proteção à maternidade e ao nascituro, independentemente da ciência da gravidez pelo empregador. Recurso de revista conhecido por violação do art. 10, II, b, do ADCT e provido"(RR-244-29.2020.5.12.0046, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 11/02/2022).
No caso, o exame de ultrassonografia obstétrica (id. ae88ba6) comprovou que em 30-8-2022 a autora estava grávida de 8 semanas e dois dias. É incontroverso, ainda, que autora não recebeu a assistência sindical exigida pelo artigo 500 da CLT para a formalização de seu pedido de demissão.
A despeito dos argumentos da ré, embora a Lei nº 13.467/2017 tenha revogado o § 1º do artigo 477 da CLT, que estabelecia a necessidade de homologação sindical do pedido de demissão para empregados com mais de um ano de serviço, não alterou a redação do artigo 500 da CLT. Assim, mesmo após as mudanças promovidas pela reforma trabalhista, a validade do pedido de demissão de empregado com estabilidade permanece vinculada à assistência sindical, conforme previsto em lei.
Portanto, ainda que não haja comprovação de vício de consentimento, a nulidade do pedido de demissão decorre da falta de cumprimento do requisito estabelecido pelo artigo 500 da CLT, especialmente considerando que a autora detinha estabilidade constitucional à época do término do contrato de trabalho.
Por todo o exposto, considerando que não foi cumprido requisito essencial para a validade do pedido de demissão da empregada gestante, qual seja, a assistência sindical por ocasião de sua formalização (art. 500, CLT), julgo procedente o pedido de nulidade da dispensa.
Por consequência, com base na última remuneração de R$1.217,00, condeno a ré no pagamento de uma indenização pelo período de estabilidade, o que inclui salários, férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário e FGTS com multa, por todo período estabilitário, de 19-1-2023 (dia seguinte à dispensa) a 29-8-2023 (o parto ocorreu em 29-3-2023).
Considerando que a indenização do período estabilitário não constitui salário de contribuição, não postergando o término do contrato para a data final da garantia, indefiro o pedido de retificação da data de saída anotada na CTPS.
A fim de evitar o enriquecimento sem causa da autora, fica autorizada a dedução dos valores recebidos por ela a título de salário maternidade, devendo a obreira comprovar nos autos o benefício auferido, salientando que, no silêncio, será considerado o recebimento de 4 parcelas de R$ 1.370,00 (ID 8a9040e).
Improcedente o pedido de saldo de salário, sob pena de bis in idem, porquanto o período já foi considerado no cálculo da parcela principal a ser paga pela ré a título de indenização substitutiva.
[...]."
Nego provimento.
2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
As reclamadas, sob os argumentos expostos nas razões recursais, aos quais me reporto em homenagem à economia e celeridade processuais, insurgem-se em face da condenação ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade.
Sem razão.
A sentença atacada condenou a empregadora ao pagamento do adicional de insalubridade, no grau máximo, com esteio na prova técnica pericial (f. 735/748; f. 775/779), não infirmada.
Reputo que não é suficiente para desmerecer o trabalho do senhor perito o argumento recursal segundo o qual o estudo pericial foi realizado tão somente na sede da SANESUL, local da prestação de serviços da reclamante nos meses de novembro e dezembro de 2022, não abrangendo o local do labor do início do contrato de trabalho, em 02/02/2022, a 31/10/2022, que se realizou no almoxarifado. Isso porque não há provas nos autos de que as atividades da reclamante, como auxiliar de limpeza, eram diversas em razão do local da prestação de serviços na tomadora de serviços, estando evidenciado nos autos que, durante todo o contrato de trabalho, a reclamante desempenhou as atividades de limpeza dos corredores, salas, pátios e banheiros da SANESUL.
Veja, os trabalhos periciais in-loco foram realizados na presença do Coordenador de Segurança da 2ª Reclamada (DIEGO ARIEL MARTINEZ), da Preposta da 1ª Reclamada (MARIA VERÔNICA MIRANDA DE LIMA), do Coordenador de Serviço da 2ª Reclamada (RONY DA COSTA SILVA), do Assistente Técnico da 1ª Reclamada (DANILO BONINI DE SOUZA) e da Reclamante (MARAISA GOMES) (f. 737), constando no laudo técnico que (f. 738/739):
"A Reclamante exerceu suas atividades laborais no período de 02/02/2022 até 18/01/2023 na função de Faxineira.
O horário de trabalho da Reclamante, era das 06:00 às 15:00, com 1:00h de almoço.
O cargo de Auxiliar de limpeza desempenhado pela Reclamante, tem o objetivo principal a limpeza dos corredores, salas, pátios e banheiros da SANESUL. A Reclamante iniciava o labor com a limpeza de 10 salas da diretoria, o que durava entrono de 1:00h, após, limpava o banheiro feminino do setor, o que durava 30min. Às 08:00 a autora tomava café, com duração de 15 min e seguia o labor com a limpeza da guarita, escadas e salas, até às 11:00h. Das 11:00 às 12:00 era o almoço. Às 13:00 limpava salas e o banheiro masculino, o que durava 30 min. Permanecia no labor com limpezas e manutenções nos banheiros. A limpeza de cada banheiro durava entorno de 30 minutos, incluso o recolhimento de lixo. A equipe era composta pela Reclamante e mais uma colaboradora para o setor da mesma. Também ocorria pelo menos uma vez ao dia as manutenções nos banheiros, que consistia na troca de papéis higiênicos, troca de lixos e a limpeza, caso necessário.
A Reclamante utilizava, desinfetante, hipoclorito de sódio, detergente, bucha, vassoura, rodo e balde para desempenhar o labor. O fluxo diário de pessoas era de mais de 250 colaboradores da 2ª Reclamada, mais o número de funcionários terceiros e visitantes. A limpeza de banheiros ocorria diariamente.
A Reclamante também alegou que laborou no setor de laboratório da 2ª Reclamada, onde trabalham 130 colaboradores da 2ª Reclamada, mais terceiros e visitantes. A Reclamante limpava salas, banheiros, área de convivência e corredores. Também limpava banheiros todos os dias.
Portanto, este perito entende que a limpeza de banheiros da SANESUL se enquadra na súmula nº 448, item II, do TST, configurando a Insalubridade pelo Agente Biológico."
E concluiu o perito que (f. 747):
"Conforme análise das atividades desenvolvidas pela Reclamante e considerando os locais e condições de trabalho, diante do exposto no presente e de conformidade com a legislação vigente, este Perito conclui que a Reclamante LABUTOU EM CONDIÇÕES CARACTERIZÁVEIS COMO INSALUBRES, em Grau Máximo, conforme Súmula nº 448, item II, do TST, configurando a Insalubridade pelo Agente Biológico, devido a limpeza de banheiros, diariamente, de utilização pública e de grande circulação, de 02/02/2022 até 18/01/2023."
Saliento que o juiz não está adstrito ao laudo do perito nomeado pelo juízo, mas deve valorar os elementos de prova e eleger aqueles que melhor denotem a situação fática com base nos arts. 765 da CLT e 370 e 371/CPC.
Reputo que o laudo é elucidativo e descreve, com precisão e clareza, a metodologia e procedimentos utilizados para avaliar as circunstâncias em que se desenvolvia o labor da reclamante.
Desse modo, o trabalho pericial não padece de qualquer vício, sendo apto, portanto, para evidenciar as reais condições de trabalho da reclamante durante a execução do contrato de trabalho sub judice.
Diante disso e não havendo nos autos elementos que desmereçam referido laudo e infirmem as conclusões do perito, não há que se falar em reforma da sentença de origem.
Nego provimento.
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - SANESUL
2.3 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Busca a segunda reclamada (EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A - SANESUL) a reforma da sentença que deferiu sua responsabilização subsidiária pelo adimplemento das verbas condenadas em primeiro grau em face da primeira reclamada (FOCCUS ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - EPP).
Analiso.
De início, indefiro o pedido de suspensão do feito em razão do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao tema 1118 - Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), uma vez que não houve determinação expressa da Suprema Corte de sobrestamento dos processos que tratam da matéria, não sendo o caso de suspensão automática (art. 989, II, do Código de Processo Civil - CPC e QO 966177- STF).
Pois bem.
No caso, está devidamente comprovado nos autos que a reclamante foi admitida pela primeira ré (FOCCUS ADMINISTRADORA DE SERVICOS LTDA - EPP) para exercer a função de auxiliar de limpeza nas instalações da segunda reclamada (SANESUL), conforme contratos juntados aos autos às f. 138 e seguintes.
Como se sabe, o art. 5º A, § 5º, da Lei n. 6.019/74, acrescentado pela Lei 13.467/17, preconiza que "a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991."
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, corroborou a existência de responsabilidade subsidiária da empresa contratante no Recurso Extraordinário (RE) 958252, quando decidiu, com repercussão geral reconhecida, que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
No mesmo sentido, na ADPF 324, foi fixada a seguinte tese:
1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.
2. Na terceirização, compete à contratante:
i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e
ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
Já no item V da Súmula nº 331 do TST e na tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário (RE) 760931, foi autorizada a responsabilização do Poder público.
Nesse aspecto, não se ignora que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida na ADC 16, com efeitos vinculantes, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que estabelece que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas e fiscais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
Contudo, tal decisão não afastou a possibilidade de análise da responsabilidade dos entes públicos tendo por fundamentos outros aspectos, como a culpa do tomador dos serviços.
Desse modo, a responsabilidade subsidiária de entes da administração continua sendo possível e encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, bem como na Súmula 331, V, do TST e no Recurso Extraordinário (RE) 760931, nos casos em que evidenciado o descumprimento do artigo 58, III, da Lei de Licitações, com inequívoca demonstração da existência da culpa in eligendo ou in vigilando.
No caso vertente, entretanto, a prova dos autos deixa transparecer que não houve omissão na fiscalização conduzida pela tomadora dos serviços ao longo do contrato de trabalho (documentos de f. 159 e seguintes).
A hipótese dos autos retrata a existência de direitos controvertidos (indenização pelo período de estabilidade gestacional e diferenças de adicional de insalubridade), reconhecidos apenas em Juízo.
Evidente que a violação de tais direitos, cujo reconhecimento demandou esforço interpretativo do Juízo e acurada análise de provas pelo Poder Judiciário, não configura omissão na fiscalização ou mesmo fiscalização ineficiente pela tomadora de serviços.
Assim, em que pese os prejuízos ocasionados ao patrimônio jurídico da reclamante, não se pode repassar a responsabilização secundária automaticamente à segunda reclamada, a qual não agiu com culpa, eis que não houve incúria na fiscalização.
Precedentes recentes dessa Turma, de minha relatoria, em que a SANESUL também figurou como tomadora dos serviços: 0024132-12.2021.5.24.0061, julgado em 8.2.2022; 0024660-16.2021.5.24.0071, julgado em 30.03.2023.
Assim, dou provimento ao recurso para excluir a responsabilidade atribuída à segunda reclamada, EMPRESA DE SANEAMENTO DE MATO GROSSO DO SUL S.A. - SANESUL, ficando prejudicada a análise dos demais pedidos recursais da recorrente (impugnação aos cálculos de liquidação).
Nesse contexto, condeno a reclamante ao pagamento dos honorários advocatícios a favor dos patronos da segunda reclamada (art. 791-A da CLT), ora fixados em R$ 500,00, com base no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, observando-se a suspensão da exigibilidade da obrigação, nos termos da decisão proferida pelo STF na ADI 5766.
Nesses termos, dou provimento.FUNDAMENTAÇÃOParticipam deste julgamento:
Desembargador André Luís Moraes de Oliveira;
Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida;
Desembargador Francisco das C. Lima Filho.
Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.
Ausente, por motivo justificado, o Desembargador Nicanor de Araújo Lima.
ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos recursos das reclamadas e das contrarrazões da reclamante e, no mérito, negar provimento ao recurso da primeira reclamada (Foccus Administradora de Serviços Ltda. - EPP) e dar parcial provimento ao recurso da segunda reclamada (Empresa de Saneamento de Mato Grosso do Sul S.A. - SANESUL), nos termos do voto do Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida (relator).