TRT-24 - Recurso Ordinário Trabalhista | ROT 0024958-44.2023.5.24.0004

1ª TURMA
Relator :         Des. NICANOR DE ARAÚJO LIMA
Recorrente:    LUIS RODOLFO BANDA SAAVEDRA
Advogada:      Kaline Rubia da Silva
Recorrente:    RIBEIRO VEICULOS S/A.
Advogada:      Noroara de Souza Moreira Gomes
Recorridos:    OS MESMOS
Origem:          4ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MSEMENTA
DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. DOENÇA OCUPACIONAL . NEXO DE CONCAUSALIDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVIDOS. Comprovado por perícia médica o nexo de concausalidade entre a doença que acomete a parte autora e as suas atividades laborais em prol da empresa, são devidas indenizações por danos materiais e morais.RELATÓRIO
Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo autor e pela ré, contra a sentença proveniente da 4ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS, da lavra do MM. Juiz do Trabalho Substituto Bernardo Pinheiro Bernardi, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial.
Irresigna-se o autor em relação às seguintes matérias: a) doença ocupacional - gradação da concausa; b) danos materiais (pensionamento e lucros cessantes); c) lucros cessantes - base de cálculo e pagamento em parcela única; d) danos emergentes; e) danos morais.
A ré argui a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa no tocante à prova pericial e, no mérito, insurge-se quanto aos seguintes temas: a) doença ocupacional - nexo concausal - culpa patronal; b) lucros cessantes; c) danos emergentes; d) nulidade da justa causa - estabilidade provisória; e) danos morais.
Contrarrazões apresentadas pelo autor e pela ré.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 84, do Regimento Interno deste Regional.
É, em síntese, o relatório.
V O T O
1 - ADMISSIBILIDADE
Interpostos no prazo legal e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos ordinários e das contrarrazões das partes.
2 - MÉRITO
2.1 - NULIDADE PROCESSUAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - LAUDO PERICIAL - QUESITOS COMPLEMENTARES (RECURSO DA RÉ)
A ré arguir a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa.
Sustenta, em síntese, que o indeferimento dos quesitos complementares formulados pela recorrente caracteriza cerceamento do direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurados no art. 5º, LIV e LV, da CF.
Analiso.
A produção de prova é direito da parte, devendo a nulidade ser declarada quando não há nos autos subsídios suficientes para proferir a decisão de mérito sobre o tema, mas como o exame de prejuízo pela ausência dos esclarecimentos periciais se confunde com mérito, a preliminar será apreciada em conjunto com este.
Nego provimento.
2.2 - DOENÇA OCUPACIONAL - NEXO CONCAUSAL - CULPA PATRONAL (RECURSO DO AUTOR E DA RÉ)
Insurgem-se as partes contra a sentença que reconheceu o nexo concausal, estimado em 25%, e a culpa patronal para a ocorrência da moléstia que acometeu o autor.
A ré sustenta, em síntese, que: a) o laudo pericial não considerou a prova testemunhal, no sentido de que o autor, no exercício de suas atividades, jamais esteve exposto ao carregamento de peças de 50 a 80 quilos; b) a prova testemunhal demonstrou que o autor somente carregava peças leves (no máximo 5Kg), sendo utilizados equipamentos de elevação para as outras peças de peso mais elevado; c) a atividade de movimentação e separação das peças não incumbia ao autor, mas era atribuição dos auxiliares de montagem; d) o autor tinha dor lombar muito antes de sua admissão, sendo sua moléstia de natureza degenerativa; e) "sempre cumpriu com as Normas de segurança do Trabalho, realizou e realiza orientação a todos os seus empregados de como devem utilizar os equipamentos de segurança, bem como de como devem realizar suas atividades diárias, evitando acidente de trabalho ou doenças ocupacionais"; f) o autor recebeu treinamento sobre segurança e medicina do trabalho, conforme ordem de serviço, por ele assinada.
O autor aduz, em suma, que deve ser acolhida a conclusão do laudo pericial quanto à contribuição dos fatores laborais em 45%, pois não infirmada por prova robusta em contrário.
Analiso.
O contrato de trabalho perdurou de 3.6.19 a 17.05.23 (TRCT, f. 723), mas o autor estava afastado de suas atividades laborais desde fevereiro/21 (PREVJUD, f. 1057).
Desse modo, o autor prestou serviços efetivamente em prol da ré por apenas 1 ano e 8 meses.
O juízo a quo, para apuração da ocorrência ou não de doença ocupacional, determinou a realização de perícia médica, tendo a perita concluído pelo nexo de concausalidade, in verbis (f. 1107/1109):
"No caso do periciado, ele foi admitido em 3.6.19 e demitido em 17.5.23. Na f. 1058 foi juntado laudo médico pericial do INSS, datado em 13.4.11, que descreve que o autor apresentava dores em coluna lombar há 1 ano. Desse modo, a doença do autor iniciou em 2010, ou seja, é anterior a sua admissão, embora possa ter sido agravada pelas condições de trabalho do autor na reclamada, o que será analisado agora.
Na reclamada, ele exercia a função de pintor de automóveis. Nessa função, realizava as seguintes atividades: desmontava e montava caminhão, trabalhando em equipe de 3 a 4 pessoas e, por mês, manuseavam de 5 a 6 caminhões. Explicou que retirava capô, porta, paralamas, pneus. A peça mais pesada era o capô (de 80 quilos), manuseando-o com ajuda, e as portas (de 50 a 60 quilos), pegando-as sozinho; separava as peças que seriam reparadas, fazia pintura com pistola, ajudava na montagem. Explicando que na hora da pintura segurava a pistola de 2 quilos, trabalhando com outro colega.
(...)
Nas f. 852 e 853 foi juntada a descrição do ambiente de trabalho e a caracterização das suas atividades de pintor B. Na avaliação de risco foi descrito que nas atividades do autor na reclamada, ele estava exposto a riscos ergonômicos do tipo postura inadequada e levantamento e transporte manual de peso. Também foram descritos os seguintes possíveis danos à saúde: problemas de coluna, como: lordose, escoliose e cifose; compressão dos discos intervertebrais, podendo ocasionar a hérnia de disco, encurtamento muscular na região, artrose na coluna. Lesões musculoesqueléticas, que afetam músculos, articulações, tendões, ligamentos, nervos e ossos e, doenças localizadas no aparelho circulatório.
Conforme dito anteriormente, os discos da coluna vertebral tendem a envelhecer precocemente nas seguintes situações: levantamento e carregamento frequente de cargas, posicionamento vicioso de corpo precipitado pela condição de trabalho e vibração de corpo inteiro.
Percebe-se que, no caso do autor, ele estava exposto ao carregamento de peso ao auxiliar nas montagens de cabines e também ao instalar peças como capô, para-choque, para-lamas e portas, que pesavam entre 50 a 80 quilos.
Assim, o autor, nas atividades na reclamada, estava exposto ao carregamento de peso que atua na gênese na sua doença.
Todavia, o autor possui a idade, o histórico ocupacional e a obesidade grau I, que são fatores de risco extraocupacionais que atuaram na sua doença.
O autor possui 43 anos e nessa idade o processo degenerativo natural do organismo já está instalado e atua na causa da doença do autor.
No exame físico pericial foi observado que o autor possui obesidade grau I. Essa condição causa sobrecarga na coluna vertebral do autor propiciando o aparecimento da sua doença.
No histórico ocupacional, ele narrou que aos 17 anos iniciou como pintor de aviões, por 2 ou 3 anos; com pintura de carros, até 2005; em 2006 trabalhou em frigorífico, como quebrador, por 1 ano; em metalúrgica, onde iniciou com dores, por 1 ano, em Rondônia e como pintor de veículos de forma autônoma, até 2015. Percebe-se que nessas atividades, o autor também estava exposto ao carregamento de peso.
Assim, o trabalho na reclamada atuou como concausa na sua gênese associado a sua idade, histórico ocupaiconal e obesidade grau I.
(...)
Ao se adotar tal tabela, no caso do autor, o grau de contribuição do seu labor na reclamada pode ser classificado como sendo de grau II, uma vez que a contribuição do trabalho foi moderada, já que ele trabalhou por 4 anos na mesma função.
A contribuição extralaboral foi moderada, já que o autor possui a idade, a obesidade grau I e o histórico ocupacional.
Complementarmente, a perita estima que o trabalho na reclamada tenha contribuído com 45% das causas da doença do autor" (g.n.).
Pois bem. Sebastião Geraldo de Oliveira, ao comentar sobre o art. 20, §1º, da Lei 8.213/91, que não considera a doença degenerativa, como doença do trabalho, advertiu que:
"É preciso, porém, cuidado para não se apegar demasiadamente à interpretação literal do dispositivo, porquanto muitas doenças ocupacionais são de natureza degenerativa, como alerta o médico do trabalho Primo Brandimiller:
O processo degenerativo pode ser de natureza biomecânica, micro traumática ou mesmo macrotraumática. (...).
Provada sua relação direta com a atividade laborativa, deve o processo degenerativo ser caracterizado como doença do trabalho.
Na traumatologia ocupacional e desportiva, cabe considerar especialmente o processo degenerativo osteoarticular de origem mecânica, representado por microtraumatismos repetitivos (esforços repetitivos, impacto articular) e as posturas viciosas prolongadas." (Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional, 12.ed.rev.ampl. e atual. - Salvador: Editora Juspodivm, 2021, p. 225/226).
No PPRA 2020/2021, consta como atividade do "Pintor B":
"Ajuda na desmontagem de cabines e demais componentes; Auxilia na montagem de cabines e demais componentes; Efetua serviços de tapeçaria no veículo (componentes internos da cabine); Preparação de soldas para reparação do veículo; Lixamento da solda para envio a pintura; Executa serviços de recuperação de lataria, eliminando amassaduras, substituição de partes enferrujadas e/ou impossibilitadas de recuperação; Instalar e fazer regulagem de componentes externos do veículo tais como: capô, para-choque, para-lamas; Limpeza e organização do espaço de trabalho" (f. 852, g.n.).
Constou, ainda, exposição a risco ergonômico/postura inadequada, com os seguintes possíveis danos: "Problemas de coluna, como: lordose, escoliose e cifose; compressão dos discos intervertebrais, podendo ocasionar a hérnia de disco, encurtamento muscular na região, artrose na coluna" (f. 855).
Constou, também, como medida de proteção coletiva, a realização de treinamentos voltados a área de segurança do trabalho, "sobre ergonomia e posturas no ambiente de trabalho" (f. 856).
Entretanto, a ré não comprovou qualquer treinamento ou adoção de medida de segurança específicos em relação ao risco ergonômico, não sendo as orientações gerais constantes na Ordem de Serviço, de f. 729/730, suficientes para promover a conscientização sobre ergonomia e posturas no ambiente de trabalho.
Mas não é só, o preposto confessou que não realizavam ginástica laboral (36:16), sendo que o ônus era da ré de demonstrar a desnecessidade de exercícios para amenizar a fadiga e prevenir lesões, ante o risco ergonômico da atividade desempenhada pelo autor.
Outrossim, diante das atividades descritas no PPRA, não se mostra crível a alegação do preposto de que o autor não participava do processo de montagem e desmontagem das peças dos caminhões por não ser sua atribuição, sendo função apenas dos montadores (29:43). Outrossim, esclareceu que, quando necessário, o autor ajudava a subir alguma peça em cima do balcão/prancha que seria realizada a pintura(30:45), como porta/lateral, mas eram duas pessoas que subiam, sendo que as peças mais leves conseguia colocar em cima do balcão sozinho (31:21).
A testemunha patronal afirmou que não se lembra do autor ter ajudado no processo de desmontagem das peças dos caminhões (44:16), aduzindo que este auxiliava na separação e transporte de peças pequenas (45:07), com peso médio de 5 quilos (45:34), sendo as peças maiores, como porta e capô, levavam no caminhãozinho ou paleteira (45:45). Ao ser questionado se alguém chegava a levar referidas peças manualmente, respondeu que as peças leves sim, tendo o autor participado da atividade de levar as peças manualmente em dupla (46:15).
Logo, não se pode considerar que o autor transportava apenas peças leves de até 5 quilos, como pretende a ré.
De outro norte, embora a perita não tenha levado em conta a utilização de equipamento para auxiliar no carregamento de peso, tal circunstância não invalida a conclusão pericial, pois demonstrado o risco ergonômico, especialmente o levantamento de peso pelo autor.
Desse modo, caracterizada a culpa da ré, pois a lesão proveniente de doença equiparada a acidente de trabalho, ainda que por concausalidade, resultou da omissão da ré, que não adotou todas as medidas preventivas para reduzir os riscos ergonômicos inerentes ao trabalho e proteção contra doença de trabalho.
Quanto à gradação da concausalidade no percentual de 45%, a perita considerou que o autor laborou por 4 anos (f. 1109).
Entretanto, na verdade, o obreiro se ativou apenas por 1 ano e 8 meses, pois afastado das atividades laborais desde fevereiro/2021.
Assim, correta a sentença ao estimar que o trabalho na ré contribuiu com 25% das causas da doença, pois sendo autor portador de doença degenerativa (espondilose em coluna vertebral) e sofrendo com dores desde 2011, além do seu histórico ocupacional, obesidade grau I e idade (43 anos), pode-se afirmar que a contribuição do trabalho foi leve, e não moderada.
Além do mais, a incapacidade laboral em meados de 2011 por problema na coluna não tem o condão de afastar o nexo concausal, pois o autor foi considerado apto no exame admissional realizado em 2019.
Nesse cenário, dispensável o esclarecimento dos quesitos complementares apresentados pela parte ré, devendo ser prestigiados os princípios da celeridade e economia processual. Ilesos os arts. 5º, LIV e LV, da CF, 477, §2º, I e II, e §3º, do CPC, e 794 da CLT.
Nego provimento aos recursos do autor e da ré.
2.3 - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - PENSIONAMENTO - TERMO FINAL (RECURSOS DO AUTOR E DA RÉ)
Insurgem-se as partes contra a sentença que deferiu o pedido de indenização por dano material, na vertente lucros cessantes, correspondente ao pagamento de pensão mensal calculada à base de 25% do salário mensal, com termo inicial desde a data do primeiro afastamento pelo INSS em 25.02.21, e termo final até a recuperação integral da sua capacidade laborativa.
A ré sustenta, em síntese, que: a) o médico, assistente técnico, concluiu que o autor não tem incapacidade laboral, pois o exame clínico não revelou limitação de movimentos da coluna vertebral, sendo o teste de laségue negativo em ambos os membros, descartando a compressão dos nervos; b) "ao estabelecer como indeterminado o termo final da pensão mensal, considerando a natureza degenerativa, crônica e progressiva da doença do Reclamante, condenou a Reclamada a uma pensão mensal vitalícia"; c) no laudo pericial constou 6 meses como tempo necessário para recuperação da moléstia; d) o autor não está seguindo as recomendações médicas de tratamento, como hidroterapia e fisioterapia, o que levanta dúvidas sobre sua alegação de incapacidade; e) se o autor optar por não fazer tratamento, receberá pensão mensal vitalícia.
O autor aduz, em suma, que: a) por depender a indenização por lucros cessantes de evento futuro e incerto, "requer que, caso constatado no curso do processo que a incapacidade é permanente, sem perspectiva de restabelecimento, que seja determinado o pagamento das pensões vincendas em parcela única, até que o recorrente complete 78 (setenta e oito anos), conforme tabela de sobrevida do IBGE" (f. 1251).
Analiso.
Quanto ao exame físico e avaliações da coluna, a expert esclareceu que (f. 1099/1100):
"Na avaliação da função motora da coluna lombar, o periciando não apresentou limitação nos movimentos de flexão (movimento de abaixar o tórax),de extensão (movimento para trás) e de rotação (rodar em torno do eixo da coluna).
O periciando também apresentou como diagnóstico secundário o lumbago com ciático, razão pela qual foram realizados alguns testes: a) de laségue; e b) de andar nos calcanhares e nas pontas dos pés.
O teste de laségue é realizado na pesquisa de radiculopatia ciática, que é a inflamação e/ou compressão do nervo ciático. Nele, o reclamante apresentou resultado positivo à direita.
O teste de andar nos calcanhares e ponta dos pés foi realizado para avaliação da deficiência da raiz motora1 L5 ou S1 (ver figuras 2 e 3, mais abaixo, que mostram essas inervações). Os dois testes citados foram negativos no periciando". (g.n)
Sobre a capacidade laboral, a perita afirmou que (f. 1109):
"Durante a perícia médica foi confirmado o diagnóstico da espondilose no autor.
No exame físico pericial, a parte autora apresentou sinal de radiculopatia que a impede de realizar as suas atividades na reclamada.
A doença do periciando, no estágio em que se encontra, é reversível, já que comporta regressão em seu estado. Portanto, pode ser considerada temporária.
No que se refere à análise da redução da capacidade, esta perita somente verificará as condições do reclamante no exercício da mesma função desempenhada na empresa reclamada. Isso porque, por meio dessa perícia, seria impossível a investigação das habilidades e qualificações do periciando capazes de lhe proporcionar uma nova inserção em todo o mercado de trabalho.
Assim, considerando-se a função desempenhada pelo reclamante na empresa reclamada, pode-se dizer que sua incapacidade é total, já que, atualmente, ele não tem condições de trabalhar nas mesmas atividades. O autor não pode desenvolver atividades que exijam a permanência em pé por tempos prolongados e o carregamento de peso, tal qual fazia na reclamada.
Concluindo-se, deve ser dito que a incapacidade do reclamante é total e temporária". (g.n).
Em relação ao tempo de recuperação e tratamento, a expert aduziu que (f. 1112) "O tratamento é conservador com uso de medicação e fisioterapia. O tempo de duração, geralmente é de 6 meses. O custo estimado para o semestre é de R$ 1.900,00 (duas consultas médicas com valor de R$ 600,00 cada, 10 sessões de fisioterapia com valor total de R$ 500,00 e medicação de R$ 200,00)".
Pois bem. Saliente-se, inicialmente, que o laudo técnico, apresentado pela perita de confiança do juízo, revela exame de fundo minucioso, com apreciação da matéria sob o prisma técnico, não sendo demonstrada qualquer irregularidade no proceder da expert, ou mesmo algum indício de desvirtuamento de conduta, aptos a macular o trabalho pericial, mormente porque a conclusão do laudo da perita oficial quanto ao resultado positivo de "radiculopatia ciática" no membro inferior direito é consolidada pelos demais documentos médicos acostados aos autos.
Dessa forma, não se acolhe a conclusão do assistente técnico da ré de resultado negativo no teste de laségue para ambos os membros e capacidade laboral plena do autor, mormente pela parcialidade com que o laudo foi elaborado, já que remunerado pela ré.
De outro norte, a espondilose poderá impedir o desempenho de algumas atividades laborais pelo reclamante no futuro, mas essa não é uma restrição que decorreu da atividade exercida para a ré.
Destarte, em razão da espondilose ser uma doença degenerativa, a probabilidade de aparecimento de outras moléstias na coluna vertebral do obreiro, ou o agravamento das já existente, independem das condições de trabalho, pelo que eventual dano por essa limitação funcional não pode ser atribuída à ré.
Desse modo, não se acolhe a pretensão recursal obreira de possibilitar a conversão da indenização por lucros cessantes em pensionamento.
Tendo a perita, auxiliar do juízo, delimitado o período necessário para a convalescença do autor, atrelado à "radiculopatia ciática" que gera a incapacidade laboral total e temporária, entendo que o tempo de tratamento, por razoável, deve ser fixado em 6 meses.
Assim, a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes, tem como termo inicial a data do primeiro afastamento pelo INSS em 25.02.21, e termo final 6 meses após o trânsito em julgado ou da data do vencimento do prazo recursal para a ré, caso apenas o autor interponha recurso.
Nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao recurso da ré.
2.4 - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - BASE DE CÁLCULO (RECURSO DO AUTOR)
Insurge-se a autor contra a sentença que deferiu o pedido de indenização por dano material, na vertente lucros cessantes, correspondente ao pagamento de pensão mensal calculada à base de 25% do salário mensal (R$ 2.400,00), acrescido do 13º salário e o terço constitucional de férias pelos seus duodécimos.
Sustenta, em síntese, que: a) "toda e qualquer parcela habitualmente percebida no curso da contratualidade deve ser considerada na base-de-cálculo da pensão, incluindo-se salário-base, variáveis (comissões), adicionais habituais, férias+1/3, 13º salário"; b) deve integrar a base de cálculo os valores pagos a título de adicional de insalubridade, horas extras, RSR e férias.
Analiso.
O Eg. Tribunal Pleno deste Regional, mediante tese jurídica fixada nos autos da AD 0024108-70.2021.5.24.0000 acerca da base de cálculo dos lucros cessantes, consolidou o entendimento de que:
"Nos casos de responsabilidade do empregador por doença/acidente, a base de cálculo da indenização por incapacidade laboral (lucros cessantes e/ou pensão) é regida pelo princípio da reparação integral, o qual impõe base de cálculo equivalente a todas as parcelas com natureza salarial pagas com habitualidade, inclusive 13º salário e o terço adicional de férias (exegese da CF, artigo 7º, XXVIII, do CC/2002, artigos 944, caput, 949 e 950, e da CLT, artigo 8º, § 1º), observando-se os limites dos pedidos da inicial."
Assim, os valores pagos a título de adicional de insalubridade, horas extras e reflexos destas em RSR, no percentual de 25%, devem integrar a base de cálculo da indenização.
Entretanto, as férias não devem ser incluídas na base de cálculo, estando correta a sentença que acresceu apenas o terço constitucional de férias.
Dou parcial provimento ao recurso da autora.
2.5 - DANOS MATERIAIS - LUCROS CESSANTES - PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA (RECURSO DO AUTOR)
Insurge-se o autor contra a sentença que autorizou o cumprimento da obrigação de pagar (parcelas vincendas) por meio da inclusão do nome do autor na folha de pagamento.
Sustenta, em síntese, que o pagamento da pensão em parcela única é opção e prerrogativa do ofendido, não cabendo ao magistrado determinar o pagamento parcelado.
Analiso.
Ante a fixação do termo final em 6 meses após o trânsito em julgado, o pagamento deve ser efetuado em parcela única, não se aplicando, no caso, o deságio, pois não há falar em ganho de capital.
Dou provimento ao recurso do autor.
2.6 - DANOS MATERIAIS - EMERGENTES (RECURSOS DO AUTOR E DA RÉ)
Insurgem-se as partes contra a sentença que deferiu o pedido de dano material, na vertente danos emergentes, consistente no custeio das despesas com "medicação e tratamento médico da parte autora (exames médicos e laboratoriais, internações, entre outros), desde que relacionados à patologia verificada pela perita, limitado ao percentual de 25% das despesas, as quais deverão ser apuradas em liquidação pelo procedimento comum (art. 509, II do CPC)".
A ré sustenta, em síntese, que caso mantida a condenação, o custeio do tratamento deve ser realizado na forma indicada no laudo pericial, não sendo razoável o custeio ilimitado nos moldes sugeridos na sentença.
O autor aduz, em suma, que reconhecida a contribuição da empresa em 45% quanto à doença ocupacional, a ré deve custear as despesas médicas no percentual de 45%.
Analiso.
O Pleno deste E. TRT, no julgamento do IUJ 0024064-51.2021.5.24.0000, fixou a seguinte tese:
"DANOS MATERIAIS. TRATAMENTO MÉDICO. DEFINIÇÃO DA FORMA DE APURAÇÃO DAS DESPESAS FUTURAS. a) "Nos casos de responsabilidade do empregador por doença/acidente, a existência do SUS e a universalidade de seu atendimento são irrelevantes, pois o princípio da reparação integral impõe ao empregador a obrigação de responder também pelas despesas futuras de tratamento (exegese da CF, artigo 7º, XXVIII, e do CC/2002, artigos 944, 949 e 950, c/c a CLT, artigo 8º, § 1º)"; b) "A especificação da condenação em despesas para tratamento futuro exige solução caso a caso, em atenção aos limites do pedido e aos elementos que a instrução apresentar na fase de conhecimento. Presente indefinição que demande elementos além daqueles colhidos na fase de conhecimento - bastantes para conclusão sobre a existência da obrigação, mas insuficientes para delimitá-la -, a especificação deve ser relegada para a liquidação, pela modalidade que o caso reclame (exegese da CLT, art. 879, caput e do CPC, art. 509, I e II c/c CC/2002, art. 946), sem prejuízo da possibilidade de definição, na própria fase de conhecimento, nas hipóteses em que houver elementos suficientes, submetidos ao contraditório regular, especialmente nas situações envolvendo urgência (CPC, artigo 4º, e CF, artigo 5º,LXXVIII)".
Em relação ao tratamento, a expert aduziu que (f. 1112) "O tratamento é conservador com uso de medicação e fisioterapia. O tempo de duração, geralmente é de 6 meses. O custo estimado para o semestre é de R$ 1.900,00 (duas consultas médicas com valor de R$ 600,00 cada, 10 sessões de fisioterapia com valor total de R$ 500,00 e medicação de R$ 200,00)".
No caso, foi mantido o reconhecimento do nexo de concausalidade estimado em 25%.
Não obstante, restou restringido o período de tratamento para 6 meses. Ainda, na forma do IUJ citado e inexistindo nos autos elementos a desmerecer os parâmetros fixados no laudo pericial, fixo em R$ 1900,00 o valor da indenização.
Diante disso, nego provimento ao recurso do autor e dou provimento ao recurso da ré.
2.7 - ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. NULIDADE DA DISPENSA POR JUSTA CAUSA (RECURSO DA RÉ)
Insurge-se a ré contra a sentença que, reconhecendo a nulidade da dispensa por justa causa, deferiu os pedidos de estabilidade acidentária e diferenças de verbas rescisórias.
Sustenta, em síntese, que: a) na reclamação trabalhista anteriormente ajuizada, em que postulou o reconhecimento de limbo previdenciário, o autor não alegou nada sobre suposta doença ocupacional, tendo ficado demonstrado nestes autos que a ré não se recusou em admitir o retorno do autor, pois ele próprio narrou ter comparecido à empresa apenas para entregar sucessivos atestados emitidos por médicos particulares; b) após o encerramento de referida reclamação, solicitou que o autor realizasse exame ocupacional, a fim de verificar se estava apto ou, ainda que com restrições, se poderia retornar em função compatível, mas o autor não atendeu aos reiterados pedidos para realizar o exame ocupacional de retorno ao trabalho, tendo informado à empresa que não iria realizar o exame e que podiam manda-lo embora, pelo que configurado o abandono de emprego; c) ainda que o autor tivesse apresentado atestado médico sugerindo afastamento, o único documento hábil para comprovar a aptidão ou não do trabalhador é o exame ocupacional, o qual o autor se recusou sucessivas vezes; d) "O artigo 6º, § 2º da Lei 605 /49, é claro ao indicar que a avaliação médica da empresa, ou por profissional indicado por ela, prevalece sobre o atestado médico particular".
Analiso.
A controvérsia foi apreciada com muita propriedade pelo juízo a quo, pelo que peço vênia para transcrever os fundamentos apresentados, adotando-os como razões de decidir, in verbis (f. 1166/1167):
"Os pressupostos para a concessão da estabilidade são o afastamento superior a 15 dias decorrente do acidente de trabalho e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Súmula 378, II, TST).
Conforme reconhecido em tópico antecedente, há relação de concausa entre a doença lombar e a atividade executada na empresa, o que levou à declaração da natureza ocupacional da doença que acometeu o reclamante.
Ademais, ficou comprovado o estado de incapacidade autoral ao tempo do desligamento, que continua, até os dias atuais, com redução total e temporária em sua aptidão por conta da lesão adquirida na empresa.
Preenchidos os requisitos para o reconhecimento de que o autor era portador de estabilidade ao tempo do desligamento (parte final do item II da Súmula 378 do TST), a validade da ruptura contratual somente poderia ocorrer se evidenciada falta grave praticada pelo trabalhador tipificada em uma das hipóteses do artigo 483 da CLT, no caso, o alegado abandono de emprego por parte do autor. Isso porque a garantia provisória de emprego serve para proteger o empregado da "dispensa arbitrária ou sem justa causa" (art. 10, II, ADCT), não subsistindo quando o empregado é desligado por justa causa. Precedentes do c. TST ((AIRR-2805-75.2012.5.02.0081, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 01/10/2021).
No caso em questão, entretanto, por força do princípio da continuidade e com base na Súmula 212 do TST, recaía sobre o empregador o ônus de evidenciar que o contrato de trabalho por prazo indeterminado foi rompido por culpa da conduta faltosa do trabalhador (art. 818, da CLT c/c art. 373, II, do CPC), tarefa da qual, todavia, não logrou se desvencilhar.
O reconhecimento da ruptura contratual por ato faltoso imputado ao obreiro, na modalidade abandono de emprego, demandava prova cabal da conduta negligente levada a efeito pelo trabalhador, caracterizada pela ausência injustificada e reiterada ao emprego por mais de 30 dias (elemento objetivo) e do ânimo de abandono do posto de trabalho pelo empregado (elemento subjetivo).
Ocorre que, conforme confessado pela própria empresa em sua defesa, a reclamada tinha ciência de que o reclamante estava em litígio contra o INSS em vista da cessação de seu benefício previdenciário.
E mais, tinha ciência de que o trabalhador não estava em condições de retornar ao trabalho, haja vista ter recebido, no dia anterior ao seu desligamento, atestado médico prevendo a necessidade de afastamento por 120 dias de suas atividades, a contar de 16/05/2023, como faz prova a troca de mensagens juntada à fl. 705 dos autos.
A ausência do reclamante ao emprego, portanto, não decorreu da vontade deliberada de abandonar o seu posto de trabalho, mas teve como justificativa o seu delicado estado de saúde que o impedia de retornar ao trabalho, de sorte que a justa causa aplicada se revela abusiva e nula de pleno direito (art. 9°, CLT), não sendo obstativa, portanto, da declaração da estabilidade no emprego.
O reconhecimento da referida estabilidade importaria na determinação de reintegração da parte autora ao seu antigo posto de trabalho, no entanto, considerando o escoamento do aludido prazo de 12 meses da estabilidade provisória, devido à parte autora o pagamento dos salários correspondentes ao período de estabilidade a que faz jus".
Destarte, após o término da licença previdenciária e encerramento da reclamação trabalhista anteriormente ajuizada, não ficou demonstrada a recusa do autor em comparecer aos exames ocupacionais de retorno agendados pela ré, conforme declarações de comparecimento emitidas pela clínica (f. 62).
A mensagem enviada pelo autor à empresa não tem o condão de demonstrar recusa em realizar exame de retorno ou intenção que fosse dispensado pela ré, pois já havia comparecido a outros exames, que não foram realizados, e, além disso, a ré não custeava o transporte para obreiro ir até a clínica, sendo plenamente justificável a sua irritação.
Ademais, a ré, em 16.05.23, recebeu atestado médico prevendo a necessidade de afastamento do autor por 120 dias de suas atividades, a partir de 16.05.23 (f. 69 e 705), todavia, a empresa optou por dispensá-lo em 17.05.23, sem diligenciar a realização de exame demissional, sendo nula, portanto, a rescisão por abandono de emprego.
Nego provimento ao recurso da ré.
2.8 - DANOS MORAIS - DOENÇA OCUPACIONAL - INAPTIDÃO LABORAL NO MOMENTO DA DISPENSA - DISPENSA POR JUSTA CAUSA (RECURSOS DO AUTOR E DA RÉ)
Insurgem-se as partes contra a sentença que deferiu o pedido de indenização por dano moral, no importe de R$ 10.000,00.
A ré sustenta, em síntese, que: a) a doença que acomete o autor não tem nexo concausal com o trabalho, tratando-se de doença degenerativa; b) a dispensa do autor decorreu do abandono de emprego, considerando as sucessivas recusas em realizar o exame ocupacional de retorno.
O autor aduz, em suma, que o valor arbitrado deve ser majorado para R$ 30.000, considerando: a) o reconhecimento de doença ocupacional, com nexo concausal de 45%, por não ter a empresa implementado medidas de segurança para prevenir doenças, e a incapacidade total e temporária; b) a aplicação indevida da justa causa; c) a dispensa de empregado doente.
Analiso.
A sentença foi mantida quanto o nexo de concausalidade na ordem de 25% e nulidade da dispensa, conforme tópicos precedentes.
A indenização por dano moral é devida quando o trabalhador tenha sofrido, por parte do empregador, tratamento que cause prejuízo à sua honra, dignidade e integridade física.
Por se tratar de lesão que atinge direitos personalíssimos do indivíduo, o dano é presumido, constituindo lesão in re ipsa, que decorre dos próprios fatos.
Na hipótese, foi reconhecido o nexo concausal e a incapacidade laboral total e temporária do obreiro, bem como a culpa da ré por não adotar as precauções e medidas de segurança necessárias para evitar o surgimento/agravamento da doença ocupacional.
Diante da lesão experimentada, tem-se por devida a reparação de ordem moral.
A nulidade da dispensa por estar o autor com incapacidade laboral, também impõe o dever de reparação, pois presumível a situação de medo e intranquilidade ao qual o obreiro esteve exposto.
Já quanto à reversão da justa causa por abandono de emprego, como bem asseverou o juízo a quo (f. 1169):
"a reversão da justa causa, por si só, não enseja a condenação do empregador em indenização por danos morais. O dever de reparação apenas surgiria se restasse reconhecida a prática de algum ato abusivo do empregador em afronta à honra e boa fama do trabalhador, como quando fica evidenciada a exposição do reclamante ao ridículo na frente de seus colegas de trabalho, fato sequer alegado na inicial.
Por outros dizeres, a atitude do empregador em aplicar a justa causa poderia ser considerada ilícita se aplicada de forma totalmente indevida, sem qualquer indício probatório, ou que tivesse tido o intuito de prejudicar a imagem do reclamante. Não sendo este o caso, não se pode cogitar em dever de indenizar".
O montante fixado a título de indenização por danos morais, além da principal função, que é a compensação pela dor suportada, tem também cunho punitivo e pedagógico.
Assim, observando-se os critérios estabelecidos no art. 223-G, I a XII, da CLT, e considerando a lesão de natureza média, enquadrando-se no §1º, II, do referido artigo, bem como a incapacidade total e temporária (nexo concausal estimado em 25%), mantém-se o valor arbitrado, pois tanto guarda proporcionalidade com a lesão moral sofrida, quanto não será causa de enriquecimento ilícito.
Nego provimento ao recurso do autor e da ré.FUNDAMENTAÇÃOParticipam deste julgamento:
Desembargador Nicanor de Araújo Lima;
Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida;
Juíza Convocada Izabella Ramos Pinto.
Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.
Ausente, por motivo justificado, o Desembargador André Luís Moraes de Oliveira.
Sustentação oral: Dr. Eduardo Gabriel de Lucas, advogado da recorrente-reclamada.
ACORDAM os integrantes da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos recursos e contrarrazões das partes e, no mérito, dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Desembargador Nicanor de Araújo Lima (relator).
Mantém-se o valor provisoriamente arbitrado à condenação.