TRT-7 - Recurso Ordinário Trabalhista | ROT 0000135-59.2024.5.07.0031

8. Embargos de declaração conhecidos e, no mérito, rejeitados.RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos por N. S. da S., contra acórdão de Id. nº a1b68cd, que julgou parcialmente procedentes os recursos ordinários interpostos.
Alega o embargante omissão por ausência de apreciação do impacto do fato de que a ação foi ajuizada em 23 de fevereiro de 2024, ou seja, após a publicação do julgamento do STF que declarou a inconstitucionalidade do § 8º do art. 235-C da CLT e antes da modulação dos efeitos da decisão. Alega que quando a ação foi ajuizada, os fundamentos do pedido estavam em conformidade com a norma jurídica então vigente (decisão do STF que determinava o pagamento das horas em espera como horas extras, sem modulação de efeitos). Demais, o embargante argumenta que há uma contradição, pois o juiz não estaria vinculado à causa de pedir próxima (o direito que o autor entende ter), mas sim à causa de pedir remota (os fatos narrados).
Contrarrazões da reclamada principal no Id 5e608af.
É o relatório.FUNDAMENTAÇÃOI. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMANTE.
I.1 ADMISSILIDADE.
Preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos do recurso, merece conhecimento.
II.2. MÉRITO.
Alega o embargante omissão por ausência de apreciação do impacto do fato de que a ação foi ajuizada em 23 de fevereiro de 2024, ou seja, após a publicação do julgamento do STF que declarou a inconstitucionalidade do § 8º do art. 235-C da CLT e antes da decisão que modulou dos efeitos da decisão. Alega que quando a ação foi ajuizada, os fundamentos do pedido estavam em conformidade com a norma jurídica então vigente (decisão do STF que determinava o pagamento das horas em espera como horas extras, sem modulação de efeitos). Demais, o embargante argumenta que há uma contradição, pois o juiz não estaria vinculado à causa de pedir próxima (o direito que o autor entende ter), mas sim à causa de pedir remota (os fatos narrados).
Sobre a questão, o acórdão embargado assim se fez constar:
"No mérito, busca a reforma da sentença de origem para afastar a condenação ao pagamento de horas extras, pugnando pela inaplicabilidade da ADI 5322, considerando que o contrato de trabalho do obreiro se encerrou em 02 de maio de 2023, antes do julgamento da referida ADI, que teve seus efeitos modulados ex nunc. Além disso, argumenta que o tempo de espera para carregamento e descarregamento não ocorre diariamente e que o tempo despendido não era excessivo, havendo agendamentos para tais procedimentos e, subsidiariamente, requer a dedução de valores pagos a título de horas extras.
Sobre o tema, o juízo de origem assim se manifestou:
"Narra o reclamante que durante todo o pacto laboral trabalhou em regime de sobrejornada e sem gozar integralmente do intervalo intrajornada e sem ser devidamente remunerado.
Alega que a jornada era consideravelmente maior do que a registrada nos diários de bordo, pois era obrigado a chegar ao local de trabalho cerca de duas horas antes do início formal da jornada e a permanecer aproximadamente duas horas após o término da mesma, para acompanhar os procedimentos de carga descarga do veículo, sem ser remunerado.
Afirma que o tempo à disposição também era exigido para que pudesse fazer o manejo da lona de cobertura da carga (siders).
Narra que as viagens têm duração entre 3 a 4 dias, sendo realizadas em duplas. Explica que dirigia por 8h ininterruptas, sem intervalo, e em seguida o parceiro seguia por 8h, sendo que essa alternância era interrompida por apenas 1h, para alimentação e higiene pessoal.
Aduz que realizava em média 5 viagens por mês, sem receber as horas extras e adicional noturno devidos, além de inexistir intervalo interjornada durante as viagens, pois o desempenho da jornada se dava de forma contínua.
A reclamada apresentou resistência ao pleito, impugnando os pleitos.
Em sua defesa (Id. b3ad774), alega que o reclamante foi contratado para exercer a função de "motorista carreteiro", realizando trabalho externo, com uma carga horária semanal de 44 horas semanais, respeitando-se os intervalos intrajornada e intrajornada, respectivamente, para refeição e descanso, de modo que o trabalho do Reclamante se enquadra na hipótese descrita no art. 2º, inciso V, alínea "b", da Lei 13.103/2015.
Alega que o obreiro sempre realizou viagens acompanhado de outro motorista, realizando revezamentos, sendo que iniciada a viagem os motoristas conduziam por 5h30min, fazendo uma primeira parada de 30min, retornando para completar a condução até que atingisse 8h de direção.
Salienta que somente retornava à condução após 11h de descanso, as quais sempre foram cumpridas.
Destaca que a jornada é controlada, por meio do sistema Veltec, contendo informações esclarecedoras acerca da jornada de trabalho do obreiro: placa do veículo, dia da semana, data de início, hora de início, data fim, hora fim, duração da jornada, maior direção contínua, maior espera contínua, km percorrido, duração, horas extras laboradas, repouso interjornada, dentre outras.
Defende que o referido sistema encontra-se em consonância com o disposto no art. 2º, V, b, da Lei 13.103/15, informando que em situações absolutamente extraordinárias houve a necessidade do obreiro estender a sua jornada diária de trabalho e, nesta hipótese, as referida horas foram compensadas, nos moldes do Contrato de Trabalho, firmado entre as partes.
Afirma que, quanto ao tempo de espera, antes do processo de carregamento e ao tempo de carregamento, os controles de jornada demonstram tempos totalmente diferentes a depender do destino, destacando que o tempo de espera não é computado como jornada de trabalho, conforme previsto no artigo 235-C, § 8º da CLT.
Passo a analisar.
A ré colacionou aos autos os controles de jornada de ID. 1db3788, os quais possuem horários variáveis, com os registros necessários quantos às pausas e demais informações das viagens.
Os contracheques de ID. f84febc, apontam o recebimento de horas extraordinárias 50% e 100%, domingos trabalhados e adicional noturno, compatíveis com os registros apresentados.
Além disso, ao depor o obreiro confessou que a jornada era registrada conforme os horários efetivamente trabalhados, além de informar que o sistema permitia a indicação do tempo de espera. O obreiro ainda informou que trabalhava em regime de revezamento, dirigindo 8h, com parada para alimentação e descanso de 1h30, bem como a orientação da ré para dormir na cama constante no veículo enquanto o outro motorista dirigia.
A preposta, por sua vez, prestou depoimento condizente com os termos da defesa.
As partes não apresentaram testemunhas.
Assim, extrai-se dos autos que a jornada de trabalho era controlada de forma legítima, tendo o próprio autor confessado a regularidade dos registros efetuados.
Ademais, o uso do sistema VELTEC como documento de registro de jornada está em consonância com o art. 2º, V, b, da 13.103/2015, tratando-se, portanto, de meio de prova válido, registrados os momentos de início e término da jornada, além de outros dados relevantes.
A análise dos relatórios juntados no ID. 1db3788, demonstra o registro de variáveis, o que, corroborado pelo depoimento autoral, afasta a incidência da súmula 338 do TST, além de indicar a prestação de horas extras e a compensação de horas dentro do mesmo mês, conforme contrato firmado entre as partes (ID. 4a85067).
É válido destacar que o fato de o intervalo ter sido gozado dentro do veículo não o invalida, nos termos do art. 235-D, III, da CLT, o que foi confessado pelo autor.
Assim, restou comprovada a regularidade da jornada laboral durante as viagens, seja no tocante às horas de direção, intervalos intra e interjornada, e pagamento de adicional noturno.
Todavia, o autor também requer o pagamento das horas relativas ao carregamento e descarregamento, alegando que as mesmas não eram objeto de registro.
Embora o obreiro não tenha produzido provas testemunhais, os próprios termos da defesa deixam claro que o tempo de espera despendido pelo autor não era pago, o que é possível observar também pelo cotejo dos relatório VETEC, que indicam horas de espera, inclusive em períodos superiores ao requeridos pelo obreiro em alguns meses, sem o respectivo pagamento em contracheques.
A preposta da ré, por sua vez, declarou que o tempo médio de espera para carregamento e descarregamento era de aproximadamente 3h, confessando tratar-se de tempo despendido pelo obreiro, assim como a manobra do "sider" do caminhão, em tempo superior ao informado na inicial.
Sobre o tema, em julho de 2023, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 5322, declarou ser inconstitucional a previsão da Lei 13.103/2015, segundo a qual o tempo de espera para carga e descarga não era computado como jornada de trabalho.
Desse modo, verifica-se que o STF, ao declarar inconstitucional o dispositivo mencionado, firmou entendimento de que o tempo de espera deve ser considerado como integrante da jornada e do controle de ponto dos motoristas.
Assim sendo, julgo procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento de 20h mensais, observado o limite da inicial (referente a 2h antes e após, para o total de uma média de 5 viagens mensais).
Para fins de liquidação deverá ser observado o adicional de 50%, divisor 220, o mês de 4,28 semanas, bem como o disposto na súmula 264 do C. TST e os limites do pedido.
Por terem sido habituais, procedem os reflexos em FGTS e multa de 40%, sendo esses os únicos reflexos indicados pelo obreiro, conforme planilha de ID. 2b99896.
Quanto à remuneração a ser utilizada como base de cálculo das horas extraordinárias, diante da ausência de impugnação específica, deverão ser observados os valores indicados pelo obreiro (fl.5), composta a base de cálculo do salário base e prêmio produtividade, o qual era recebido mensalmente."
É sabido que o tempo de carga e descarga do veículo, constitui o intitulado tempo de espera (art. 235-C, § 8º da CLT).
A Lei 13.103/2015, que regulou o serviço e carga horária do motorista profissional, instituiu o tempo de espera como as horas em que o motorista profissional empregado fica aguardando a carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras alfandegárias ou fiscais, cujo tempo de espera também engloba o tempo de descanso com o veículo em movimento, quando a direção foi feita por motorista reserva.
O §9º do art. 235-C prevê o pagamento de forma indenizada deste período, à razão de 30% do salário-hora normal.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 5322, recentemente, declarou a inconstitucionalidade do § 8º do art. 235-C; o qual determinava que o tempo de espera não deveria ser considerado como tempo efetivo de trabalho.
Com efeito, o pagamento de percentual diverso daquele estipulado para a hora normal laborada para o tempo de espera, bem como a sua natureza indenizatória, foram declarados inconstitucionais no julgamento da ADI 5322, conforme trecho da decisão, in verbis:
"Decisão: O Tribunal conheceu parcialmente da ação direta e, nessa extensão, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando inconstitucionais: (a) por maioria, a expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 3º; (b) por maioria, a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 8º; (c) por unanimidade, a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) (e) por maioria ,por unanimidade, o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório ;a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º" do § 12 do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 12; (f) por maioria, a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", constante do caput do art. 235-D, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do caput; (g) por unanimidade, o § 1º do art. 235-D; (h) por unanimidade, o §2º do art.235-D; (i) por unanimidade, o § 5º do art. 235-D; (j) por unanimidade, o inciso III do art.235-E, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; e (k) por maioria, a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 3º. Tudo nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Ficaram vencidos, ainda, os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Dias Toffoli (declarando a inconstitucionalidade parcial do § 6º do art. 168 da CLT); o Ministro Nunes Marques (declarando a constitucionalidade do art. 235-C, caput, e do § 3º do art. 235-D, atribuindo-lhes interpretação conforme, e a inconstitucionalidade do § 7º do art. 235-D, todos da CLT); o Ministro Ricardo Lewandowski (declarando a inconstitucionalidade de expressão contida no § 3º do art. 4°, e dos §§ 4º e 5º do art. 4º, todos da Lei 11.442/2007); e, vencidos, também, os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (declarando a inconstitucionalidade do art. 71, §5º, da CLT, com a redação dada pelo art. 4º da Lei 13.103/2015; dos arts. 235-C, caput e§ 13, 235-D, § 3º, § 7º e § 8º, e 235-G, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; do art. 67-C do CTB, com a redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; do art. 9º da Lei 13.103/2015; e do art. 4º, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei 11.442/2007, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei 13.103/2015). Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. (g.n.). Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023."
Tratando-se de decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade, não há falar em observância do disposto no art. 235-C, §§ 1º e 8º, da CLT para o fim de afastar a inclusão do tempo de espera na jornada obreira. O acórdão do STF, na ADI 5322, tem efeito vinculante e obriga o cumprimento por todos os órgãos julgadores da Justiça do Trabalho. Essa decisão, já publicada, deve ser adotada e cumprida, por força do artigo 525, § 12º, do Código de Processo Civil.
Por outro lado, observa-se que, em decisão do Pretório Excelso em sede de embargos declaratórios na mesma ação - sessão virtual de 14/10/2024 -, foi proferido acórdão modulando os efeitos da decisão anterior, in verbis:
"Decisão:(ED-segundos) O Tribunal, por unanimidade, 1) não conheceu dos embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional da Indústria - CNI e pela Confederação Nacional do Transporte - CNT e 2) acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Terrestres - CNTTT para (a) reiterar o reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF); e (b) modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhes eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata do julgamento de mérito desta ação direta. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 4.10.2024 a 11.10.2024." (g.n.) (Grifos acrescentados).
No caso concreto, considerando o período de prestação de serviços - até 16/05/2023, ou seja, anterior à publicação da ata do julgamento, em 12/07/2023 - e a modulação com efeitos ex nunc na decisão do Pretório Excelso, conclui-se que o reclamante não tem direito à percepção de horas por tempo de espera, a não ser na proporção prevista no art. 235-C, § 9º, da CLT (30% do salário-hora normal).
Contudo, o reclamante fundamentou seu pedido de pagamento de horas extras única e exclusivamente na alegação de inconstitucionalidade do § 8º do art. 235-C da CLT, sustentando que o tempo de espera deveria ser computado como tempo de efetivo serviço e, portanto, geraria o direito ao recebimento de horas extraordinárias. Todavia, não formulou, nem de forma principal, tampouco de maneira subsidiária, qualquer pedido de pagamento da indenização prevista no § 9º do mesmo dispositivo legal, correspondente a 30% do salário-hora normal.
Assim, verifica-se que o reclamante vinculou integralmente sua pretensão à tese de que o tempo de espera deveria ser remunerado como hora extra, não tendo sequer mencionado a possibilidade de recebimento da verba indenizatória prevista na legislação vigente à época dos fatos. Diante da ausência de pedido expresso nesse sentido, e considerando o princípio da congruência, que impõe ao julgador o dever de decidir nos limites do pedido, não há que se falar em condenação da reclamada ao pagamento da parcela prevista no § 9º do art. 235-C da CLT.
Recurso provido quanto ao tema, para afastar a condenação da parte ré ao pagamento de horas extras mensais."
Analisa-se.
Os embargos declaratórios são cabíveis quando a decisão embargada contiver omissão, contradição, obscuridade, erro material e/ou equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, devendo a parte interessada demonstrar, de maneira inequívoca, a ocorrência de algum dos vícios listados.
No caso em tela, os embargos de declaração não merecem provimento, uma vez que se verifica tão somente seu nítido caráter de irresignação com a decisão deste órgão julgador.
No caso dos autos, não cabe a esta Corte Regional adentrar na análise dos impactos decorrentes do momento em que a ação foi ajuizada em relação à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, tampouco sobre os efeitos da modulação posteriormente estabelecida. Nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, é competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal dispor sobre a modulação dos efeitos de suas decisões, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, de modo que a aferição desses impactos foge à competência das instâncias ordinárias.
A esta Corte Regional incumbe aplicar a lei ao caso concreto, em estrita observância ao disposto no art. 927, inciso I, do CPC, que determina a obrigatoriedade de se seguir os precedentes vinculantes estabelecidos pelo STF, inclusive quanto aos limites definidos na modulação.
Lado outro, o vício de contradição sanável por embargos declaratórios deve ser interno, configurando-se apenas quando há incompatibilidade lógica entre os fundamentos do julgado, ou entre estes e a sua conclusão, o que não se apresenta na hipótese em égide.
Em outras palavras, a contradição que desafia embargos de declaração é a interna, ou seja, aquela ocorrida entre as proposições e conclusões do julgado, e não entre a decisão e normas do ordenamento jurídico ou entendimento jurisprudencial, haja vista a impossibilidade de rediscussão da matéria pela estreita via dos aclaratórios, como se almejou efetivar nos embargos de declaração ora analisados.
Portanto, não há qualquer contradição no acórdão ao deixar de analisar a causa de pedir remota ou próxima relacionada à indenização prevista no § 9º do art. 235-C da CLT, uma vez que o pedido formulado pelo reclamante restringiu-se expressamente ao pagamento de horas extras. Trata-se de verbas de naturezas jurídicas distintas.
Ainda que o julgador possa conhecer do direito aplicável à espécie (iura novit curia), tal princípio não pode prevalecer sobre o princípio da congruência ou adstrição, sob pena de violação ao princípio da inércia do Poder Judiciário, que impede a atuação ex officio em matéria não suscitada pela parte.
II. ADVERTÊNCIA.
Adverte-se às partes que, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, a apresentação de embargos de declaração considerados manifestamente protelatórios, de forma fundamentada, poderá ensejar a aplicação de multa de até 2% sobre o valor atualizado da causa. CONCLUSÃO DO VOTOIsso posto, voto por conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, rejeitá-los.DISPOSITIVOACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 3ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, rejeitá-los.  Participaram do julgamento os Desembargadores José Antonio Parente da Silva (Relator), Durval César de Vasconcelos Maia e Carlos Alberto Trindade Rebonatto. Presente, ainda, a representante do Ministério Público do Trabalho Francisca Helena Duarte Camelo.