TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL | TCE 6556/2025

Reproduzo, abaixo, a instrução lavrada no âmbito da AudRecursos, com a qual se manifestaram de acordo o seu dirigente e o Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Procurador Rodrigo Medeiros de Lima (peças 202-204):
INTRODUÇÃO
Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por Joana Darc Borges (peça 133), Jarbas Miguel Fernandes Mariano (peça 116) e Rodolfo da Nobrega Correa (peça 106-114) contra o Acórdão 8497/2022-TCU-Segunda Câmara (peça 77, Rel. Min. Marcos Bemquerer).
A deliberação recorrida apresenta o seguinte teor:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, julgar regulares com ressalva as contas do Sr. Edmilson de Albuquerque Júnior e dar-lhe quitação;
9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", 19, caput , e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas da empresa W. Felipe da Silva - ME e da Sra. Joana Darc Borges, e com fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput e parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas da Sra. Eulália de Albuquerque Alves, condenando as mencionadas três responsáveis, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ 1.000.217,40 (um milhão, duzentos e dezessete reais e quarenta centavos), atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora calculados a partir de 2/8/2017 até o dia do efetivo recolhimento, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento do débito ao Fundo Nacional de Saúde, na forma da legislação em vigor;
9.3. aplicar às Sras. Eulália de Albuquerque Alves e Joana Darc Borges e à empresa W. Felipe da Silva - ME, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, caso paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.4. aplicar à Sra. Eulália de Albuquerque Alves a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, caso paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.5. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. Jarbas Miguel Fernandes Mariano, José Geraldo Couto da Costa e Rodolfo da Nobrega Correa, bem como as da Sra. Ednice Moreira de Souza, aplicando-lhes, de maneira individual, a multa prevista no art. 58, inciso I, da mencionada lei, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da respectiva notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor:
9.6. autorizar, caso requerido, com fundamento no art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, o parcelamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas, sobre as quais incidirão os correspondentes acréscimos legais (débito: atualização monetária e juros de mora; multa: atualização monetária), esclarecendo aos responsáveis que a falta de pagamento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor, sem prejuízo das demais medidas legais;
9.7. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não atendidas as notificações; e
9.8. enviar cópia deste Acórdão à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento no art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992, para adoção das providências cabíveis.
HISTÓRICO
Os autos tratam de uma Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada em cumprimento ao item 9.1 do Acórdão 785/2018-TCU-Plenário , sob a relatoria do Ministro Marcos Bemquerer (peça 1). A TCE foi motivada por irregularidades nas aquisições de Dispositivos Médicos Implantáveis (DMI) realizadas pela Secretaria de Estado da Saúde Pública do Rio Grande do Norte (Sesap), conforme identificado na auditoria descrita no Relatório de Fiscalização 297/2017 (peça 29)
A auditoria teve como objetivo verificar a regularidade das contratações de serviços de alta complexidade e das aquisições de Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPMEs). Foram constatados os seguintes problemas:
a) Cobrança por procedimentos diferentes dos realizados;
b) Cobrança de OPMEs em quantidade superior à implantada ou realizada;
c) Ausência de registro de despesas com OPMEs nas Autorizações de Internações Hospitalares (AIHs);
d) Contratações diretas por dispensa de licitação, sem fundamentação adequada;
e) Critérios de habilitação com restrições injustificadas ou ilegais à competitividade;
f) Deficiência na pesquisa de preços para licitação;
g) Preços contratados incompatíveis com os valores de mercado.
Foi constatada a compra de 390 unidades do item 1.28 do Pregão 001/2016-RP-Sesap (placa óssea tipo tubo para grandes fragmentos em aço inox, conhecida como Dynamic Hip Screw - DHS), com sobrepreço de R$ 2.564,66 por unidade, resultando em um superfaturamento total de R$ 1.000.217,40 (peça 29, p. 31-32).
O item 9.2 do Acórdão 785/2018-TCU-Plenário (peça 1) determinou:
a) A citação de W Felipe da Silva - ME, Joana Darc Borges (responsável pela pesquisa de preços), Rodolfo da Nobrega Correa (pregoeiro) e Eulália de Albuquerque Alves (secretária de estado de saúde);
b) A realização de audiências para tratar de (i) Critérios de habilitação com restrições injustificadas à competitividade no certame (Rodolfo da Nobrega Correa: pregoeiro; Eulália de Albuquerque Alves: secretária de estado de saúde; e Ednice Moreira de Souza: coordenadora de hospitais) e de (ii) Ausência de justificativa para inexigibilidade ou dispensa de licitação (Jarbas Miguel Fernandes Mariano: diretor geral de hospital; Edmilson de Albuquerque Júnior: diretor geral de hospital; e José Geraldo Couto da Costa: assessor jurídico de hospital).
Após as citações (peças 52, 53, 55, 56 e 69), Joana Darc Borges, a empresa W Felipe da Silva - ME e Rodolfo da Nobrega Correa apresentaram suas alegações de defesa (peças 60, 61 e 66). Eulália de Albuquerque Alves não se manifestou. Os demais, chamados exclusivamente em audiência (peças 54 e 57 a 59), apresentaram razões de justificativa (peças 62 a 65).
A unidade técnica (SecexSaúde, atual AudSaúde) propôs acolher as justificativas de Edmilson de Albuquerque Júnior, rejeitar as alegações de defesa/justificativas dos demais e julgar as contas irregulares, condenar em débito e aplicar multas individuais, com base no art. 57 da Lei 8.443/1992 para os citados e no art. 58, inciso II, da mesma lei, para os chamados em audiência (peças 72 a 74).
O MPTCU (peça 75) concordou com a unidade técnica, mas sugeriu julgar as contas de Edmilson de Albuquerque Júnior regulares com ressalva e julgar as contas de Eulália de Albuquerque Alves e de Sr. Rodolfo da Nobrega Correa irregulares, condenando-os solidariamente ao débito, e aplicando-lhes multa proporcional ao dano (art. 57 da Lei 8.443/1992), bem como a sanção prevista no art. 58, inciso II, da referida Lei, devido à cláusula restritiva à competitividade.
No julgamento, o relator, Ministro Marcos Bemquerer, discordou da responsabilização de Rodolfo da Nobrega Correa em relação ao débito, argumentando que não era exigível que ele verificasse os preços de todos os itens do edital, especialmente quando a pesquisa de preços foi realizada por outro agente. Ele citou jurisprudência do Acórdão 1372/2019-TCU-Plenário , de relatoria do Ministro Benjamin Zymler (peça 78, p. 4-5).
O Tribunal, por meio do Acórdão 8497/2022-TCU-Segunda Câmara (peça 77), decidiu:
a) julgar irregulares as contas de Joana Darc Borges, condenando-a em débito solidário de R$ 1.000.217,40 (2/8/2017) e aplicando-lhe multa de R$ 130.000,00, com base no art. 16, III, "b" e "c", e no art. 57 da Lei 8.443/92;
b) julgar irregulares as contas de Jarbas Miguel Fernandes Mariano e Rodolfo da Nobrega Correa, aplicando-lhes multa individual de R$ 8.000,00, com base no art. 16, III, "b", e no art. 58, I, da Lei 8.443/92; e
c) confirmar a inocorrência de prescrição das pretensões ressarcitória e punitiva, com base na Resolução TCU 344/2022 e na Lei 9.873/1999 (peça 78, p. 8-9).
Inconformados, Joana Darc Borges, Jarbas Miguel Fernandes Mariano e Rodolfo da Nobrega Correa interpuseram os recursos de reconsideração que serão analisados a seguir.
ADMISSIBILIDADE
Reitera-se as propostas de conhecimento dos recursos, nos termos dos exames de admissibilidade de peças 117, 118, 157, 158 e 159, dos despachos de peças 131 e 193 e do Acórdão 4172/2023-TCU-Segunda Câmara (peça 164, Rel. Min. Antonio Anastasia).
Registra-se que não foram conhecidos os recursos interpostos por W. Felipe da Silva ME (peça 158) e por Ednice Moreira de Souza (peça 159), por serem intempestivos e não apresentarem fatos novos, nos termos do art. 33 da Lei 8.443/92 c/c art. 285, caput e § 2º, do Regimento Interno/TCU, conforme deliberado no Acórdão 4172/2023-TCU-Segunda Câmara (peça 164).
EXAME DE MÉRITO
Delimitação
Este exame aborda as seguintes questões:
a) análise dos procedimentos técnicos relacionados à pesquisa de preços e da conduta de Joana Darc Borges (peça 133, p. 5-8);
b) análise do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação e conduta/responsabilidade do diretor-geral Jarbas Miguel Fernandes Mariano (peça 116, p. 58);
c) análise dos critérios de habilitação e da conduta/responsabilidade do pregoeiro de Rodolfo da Nóbrega Correa (peça 106, p. 2-10).
4.2. Considerando que a Segunda Câmara, por meio do Acórdão 8497/2022, analisou a prescrição sob a ótica da Resolução-TCU 344/2022 e que os responsáveis não alegam prescrição, deixa-se de examiná-la.
Adequação dos procedimentos técnicos relacionados à pesquisa de preços
Joana Darc Borges (responsável pela pesquisa de preços) defende que sua atuação foi correta, considerando a busca por celeridade na aquisição e sua falta de conhecimento técnico sobre os itens adquiridos.
Ela argumenta que os parâmetros de pesquisa de preços previstos na Instrução Normativa 5/2014 atrasam as compras públicas e causam superlotação no sistema público de saúde (peça 133, p. 5-6).
A recorrente esclarece que a Secretaria de Saúde Pública contratou o sistema Banco de Preços para facilitar as pesquisas, utilizando critérios que proporcionam integralidade e segurança na pesquisa mercadológica (peça 133, p. 6-7). Nesse contexto, alega que realizou a pesquisa de preços corretamente, seguindo os critérios estabelecidos, sem contato com empresas fornecedoras, garantindo maior celeridade ao processo licitatório (peça 133, p. 7).
Pondera que não houve desvio de dinheiro ou bem público, tendo agido de forma segura, transparente e com boa-fé (peça 133, p. 7-8).
Justifica que não possui qualificação técnica na área de ortopedia, e seu órgão não realizava divisão de procedimentos conforme a qualificação dos servidores, o que poderia prejudicar as pesquisas mercadológicas (peça 133, p. 8).
Como excludente de responsabilidade, sustenta que o pregão eletrônico foi homologado pela Secretária de Saúde, que possui conhecimentos na área de ortopedia, e o processo foi enviado à Comissão Permanente de Controle Interno e à Controladoria Geral do Estado, sem constatação de irregularidades (peça 133, p. 8).
Análise :
As alegações são improcedentes, não tendo o condão de afastar o superfaturamento na aquisição de 390 unidades do produto denominado Dynamic Hip Screw com excesso de preço unitário de R$ 2.564,66 (peça 56)
Em 8/9/2015, a recorrente estimou o valor unitário das placas ósseas (item 1.28) em R$ 6.000,00 (peça 13, p. 51 e 148).
A auditoria constatou que notas fiscais emitidas entre 21/3/2016 e 9/12/2016 pela empresa MCI - Comércio de Materiais Cirúrgicos indicavam o preço de R$ 634,34 para o mesmo item (peça 20, p. 1-14).
A última aquisição da Sesap (Pregão 163/2013), vigente até agosto de 2015, registrou o valor de R$ 600,00 (peça 18, p. 25).
A Ata de Registro de Preços 011/2016 da Fundação para o Desenvolvimento Médico e Hospitalar de São Paulo estabeleceu o valor de R$ 703,20 para placa similar (peça 20, p. 15).
A discrepância entre os preços estimados pela recorrente e os valores de mercado é injustificável, sendo o valor estimado dez vezes superior ao da última licitação do órgão.
Sobre os critérios de aceitabilidade de preços com base na jurisprudência do TCU, a pesquisa de preços deve adotar critérios claros e objetivos para aceitabilidade, como a média ponderada ou o menor valor obtido. A utilização de valores máximos ou a majoração de preços sem justificativa adequada pode comprometer a regularidade do certame.
Nesse sentido, o Plenário, por meio do Acórdão 363/2020, Rel. Ministro Augusto Sherman, identificou deficiências na pesquisa de preços realizada pela Chesf, que utilizou apenas uma cotação e majorou os preços em 7,5% para aceitabilidade, sem justificativa adequada. O Tribunal considerou essas práticas em desconformidade com a jurisprudência.
Ainda a respeito, o Plenário, no Acórdão 527/2020, Rel. Ministro Bruno Dantas, apontou que a Funasa utilizou o maior valor identificado nas fontes de pesquisa como critério de aceitabilidade, sem adotar a média ponderada dos valores pesquisados. O Tribunal destacou que essa prática poderia comprometer a vantajosidade da contratação.
A recorrente alega que utilizou a plataforma Banco de Preços para dar celeridade ao processo de aquisição. Todavia, quanto à utilização de fontes de pesquisa, o TCU recomenda que a pesquisa de preços priorize fontes confiáveis, como o Painel de Preços, Comprasnet e contratações similares realizadas por outros entes públicos. A utilização de cotações de fornecedores deve ser subsidiária e acompanhada de justificativas.
Nesse sentido, o Plenário, por meio do Acórdão 718/2018, Rel. Ministro André de Carvalho, determinou que o Ministério da Cultura se abstivesse de realizar pesquisa de preços com base unicamente na solicitação de três propostas de fornecedores, recomendando a utilização de parâmetros disponíveis no Painel de Preços e contratações similares. No mesmo sentido, no Acórdão 8497/2022, Rel. Ministro Marcos Bemquerer, a 2ª Câmara apontou que a pesquisa de preços realizada no Pregão 1/2016 foi deficiente, pois não considerou contratações similares realizadas pela Administração Pública nos 180 dias anteriores à pesquisa, conforme determinava a Instrução Normativa MP/SLTI 5/2014.
Ademais, a 1ª Câmara, no Acórdão 554/2008-TCU-Primeira Câmara , Rel. Ministro Valmir Campelo, estabeleceu que a cotação de preços deve guiar o procedimento licitatório conforme os preços de mercado, e não apenas garantir celeridade.
No mesmo sentido, o Plenário, no Acórdão 2380/2013, Rel. Ministra Ana Arraes, determinou que, mesmo em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, é obrigatória a consulta aos preços correntes no mercado, aos fixados por órgãos oficiais ou aos constantes em sistemas de registro de preços. Ademais, a 2ª Câmara, no Acórdão 3684/2014, também de relatoria da Ministra Ana Arraes, orientou que a pesquisa de preços deve considerar contratos anteriores do próprio órgão. Se a recorrente tivesse seguido esse procedimento, teria identificado que os valores estimados estavam muito acima dos praticados anteriormente.
A recorrente afirma não possuir conhecimentos técnicos em ortopedia. No entanto, não é necessário conhecimento especializado para comparar os valores estimados com os da última aquisição realizada pelo órgão. Por outro lado, a recorrente não apresenta evidências de que tenha solicitado avaliação técnica sobre as especificações e preços dos itens.
Sobre a necessidade de ampla pesquisa de mercado, o TCU tem reiterado que a pesquisa de preços que baliza o orçamento estimativo de um pregão deve ser ampla e considerar diversas fontes, como contratações similares realizadas por outros entes públicos, portais de compras governamentais e fornecedores. A ausência de uma pesquisa adequada pode comprometer a vantajosidade da contratação.
Nesse sentido, o Plenário, por meio do Acórdão 492/2012, Rel. Ministro Walton Alencar, determinou que a pesquisa de preços devia ser ampla, conforme o art. 15, §1º, da Lei 8.666/93 e o art. 3º do Decreto 3.931/2001. O Tribunal destacou que a utilização de apenas três cotações para fixação do orçamento estimativo é insuficiente e recomendou a realização de pesquisa mais abrangente. No mesmo sentido, o Plenário, no Acórdão 1604/2017, Rel. Ministro Vital do Rêgo, apontou que a pesquisa de preços realizada no Pregão 20.062/2016 foi deficitária, pois apenas duas empresas apresentaram preços para os serviços. O Tribunal determinou que a Prefeitura Municipal de Natal realizasse uma ampla pesquisa de preços, priorizando consultas a portais de compras governamentais e contratações similares
No cerne da responsabilização, sobressai que a pesquisa de preços foi elaborada de forma negligente, visto que, dos 186 produtos listados no Termo de Referência, apenas 33 obtiveram três cotações, 35 itens não tiveram cotação e 118 itens receberam apenas uma ou duas cotações (peça 13, p. 139-140). Na condição de responsável pela pesquisa de preços, a conduta praticada pela recorrente caracteriza culpa grave ou erro grosseiro que justificam a sua responsabilização.
O fato de a Secretária de Estado da Saúde ter homologado o procedimento licitatório e de a Comissão Permanente de Controle Interno e a Controladoria Geral do Estado não terem identificado irregularidades não exime a responsabilidade da recorrente. Eventual responsabilidade de outros agentes, independentemente se são corresponsáveis nos autos, não descaracteriza a própria responsabilidade da parte que, no presente caso, alcança a responsável pela pesquisa de preços e outros agentes subsequentes na cadeia hierárquica, aos quais não socorreria arguição de excludente de responsabilidade por delegação de competências, considerando a extrapolação absurda no valor de mercado unitário das placas ósseas, de R$ 600,00 (peça 18, p. 25) ou R$ 634,34 (peça 20, p. 1-14), para os R$ 6.000,00 indevidamente estimados (peça 13, p. 51 e 148).
Esse é o tipo de despesa que não poderia ser realizada apenas com base em pesquisa de preços a qualquer sistema, sobretudo considerando as experiências recentes à época daquela unidade jurisdicionada que resultaram na aquisição do mesmo item por preços quase dez vezes inferiores, bem como os valores de mercado e aqueles praticados em outros órgãos e entidades. Sobre tal despesa, ademais, as instâncias superiores também não podem omitir as cautelas de total revisão e controle, porquanto se trata de item materialmente relevante e cuja precificação não se sustenta diante dos preços de mercado e do histórico de aquisições.
Ainda a respeito, a 1ª Câmara, no Acórdão 4843/2017, Rel. Ministro Marcos Bemquerer, estabeleceu que a autoridade homologadora pode ser responsável solidária, e não exclusivamente. Reitera-se nesta análise que as circunstâncias justificam a responsabilização da recorrente, mediante a conduta irregular da inserção nos sistemas de preços não respaldados em pesquisa de mercado e incompatíveis com os valores de aquisição observados em compras anteriores do próprio órgão.
Especificamente sobre a responsabilidade dos agentes envolvidos, o TCU tem decidido que, embora a pesquisa de preços seja realizada por setores técnicos, cabe ao pregoeiro e à autoridade homologadora verificar se a coleta de preços seguiu critérios aceitáveis e está em conformidade com as normas vigentes. Nesse sentido, o Plenário, no Acórdão 2318/2017, Rel. Marcos Bemquerer, destacou que, mesmo que a pesquisa de preços tenha sido realizada por outros agentes, o pregoeiro e a autoridade homologadora têm o dever de verificar se os preços estão em conformidade com o mercado e os critérios legais.
Enfim, no âmbito do Tribunal, a responsabilização independe da comprovação de dolo ou obtenção de vantagem indevida, sendo suficiente a caracterização da irregularidade e a responsabilidade do agente por conduta praticada mediante dolo ou erro grosseiro. Ademais, sabe-se que a mera alegação de boa-fé é insuficiente para descaracterizar a infração cometida pelo responsável. Mesmo a boa-fé precisa ser objetivamente demonstrada por meio de uma conduta diligente, que é esperada dos responsáveis por bens e valores públicos. Nesse sentido, extrai-se entendimentos pacíficos da Jurisprudência Selecionada:
A responsabilização no âmbito do TCU não exige a configuração de dolo, bastando que o agente tenha agido com culpa grave.
Acórdão 1620/2019-TCU-Plenário | Relator: BRUNO DANTAS
Não é necessário que haja má-fé ou ação dolosa do agente para fins de responsabilização perante o TCU.
Acórdão 243/2010-TCU-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ
Não é necessária a presença de dolo para a responsabilização de terceiro que tenha concorrido para dano ao erário, sendo suficiente a constatação de culpa, em sentido estrito, para sua condenação solidária (art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992 ).
Acórdão 2550/2019-TCU-Plenário | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES
No âmbito do TCU, é considerado de boa-fé o responsável que, embora tenha concorrido para o dano ao erário ou outra irregularidade, seguiu as normas pertinentes, os preceitos e os princípios do direito. A análise da conduta, portanto, é feita sob o ponto de vista objetivo, sem que seja necessária a comprovação de má-fé (dolo), mas apenas da ausência de boa-fé objetiva, para a responsabilização do agente.
Acórdão 7936/2018-TCU-Segunda Câmara | Relator: AUGUSTO SHERMAN
Para aplicação de sanções pelo TCU, deve-se caracterizar a ocorrência de culpa grave ou dolo na conduta do administrador público.
Acórdão 1691/2020-TCU-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES
O art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lindb), que trata da responsabilização pessoal do agente em caso de dolo ou erro grosseiro, não se aplica ao particular contratado pela Administração Pública e se refere exclusivamente à aplicação de sanções, visto que o dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins de regresso (art. 37, § 6º, da Constituição Federal ).
Acórdão 2768/2019-TCU-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER
Ao realizar uma pesquisa de preços sem consultar os valores praticados em compras anteriores, a recorrente inseriu preços demasiadamente incompatíveis com os de mercado, resultando na aquisição de materiais superfaturados e no consequente dano ao erário.
Mesmo que tenha agido de boa-fé, reitera-se que a responsabilização no TCU independe da ocorrência de dolo ou da obtenção de vantagem indevida, sendo suficiente a caracterização da irregularidade e da responsabilidade do agente por conduta praticada mediante culpa grave ou erro grosseiro. Na linha dos anteriores, o Plenário, no Acórdão 760/2013, Rel. Ministra Ana Arraes, afirmou que a apreciação do TCU não dependia de conduta dolosa, mas presumia culpa em casos de omissão ou negligência.
Assim, contrariamente às alegações da recorrente, a jurisprudência do TCU sobre pesquisa de preços em pregão enfatiza a necessidade de ampla pesquisa de mercado, considerando diversas fontes confiáveis, adoção de critérios claros e objetivos para aceitabilidade de preços, responsabilidade dos agentes envolvidos em verificar a regularidade da pesquisa de preços e utilização de fontes como Painel de Preços e Comprasnet como parâmetros prioritários para garantir a vantajosidade e a regularidade das contratações realizadas por meio de pregão.
Com efeito, não há elementos que afastem a responsabilidade da recorrente, que justifiquem a regularidade de suas contas ou que permitam a revisão do débito ou da multa imputados. A pesquisa de preços negligente e a ausência de medidas para evitar o superfaturamento configuram conduta culposa, resultando em dano ao erário.
Assim, não foram apresentados razões e documentos capazes de afastar a responsabilidade da recorrente, considerar suas contas regulares ou regulares com ressalva, ou mitigar a sua condenação em débito e a multa a ela aplicada.
Desse modo, não se pode acolher as alegações e os pedidos da recorrente.
Ausência de conduta dolosa em dispensa e inexigibilidade de licitação
Jarbas Miguel Fernandes Mariano (diretor-geral do hospital) argumenta que não houve dolo de sua parte ao optar pela inexigibilidade de licitação, baseando-se no parecer jurídico emitido.
Justifica que estava diante de um cenário de falta de insumos necessários para atender acidentados e interpretou equivocadamente a diferença entre situações emergenciais e contingenciais, conforme o teor do Memorando 182/2016 (peça 116, p. 5-6). Ademais, pondera que não possui conhecimento técnico em hermenêutica jurídica, sendo responsabilidade do advogado afastar interpretações inadequadas (peça 116, p. 6).
Invoca o princípio da proteção e da confiança, pedindo o reconhecimento de sua boa-fé, já que sua conduta foi respaldada por parecer jurídico, inexistindo dolo (peça 116, p. 7-8).
Alega que não cometeu erro grosseiro, pois, como leigo em Direito, confiou na opinião do advogado estatal, conforme o art. 12, §§ 2º, 3º e 6º, do Regulamento da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) (peça 116, p. 7-8).
Análise :
O diretor-geral foi chamado em audiência em face de "contratações diretas, por dispensa/inexigibilidade de licitação, indevidamente fundamentadas - aquisição de material para uso em cirurgias por meio de dispensa de licitação (Processos Processo 119181/2015-8 , Processo 417405/2016-1 do Hospital Regional Tarcisio Vasconcelos Maia-HRTVM) e do instituto da inexigibilidade (Processo Processo 147.407/2015-5 - HRTVM), sem que a situação emergencial ou a inviabilidade de competição estivessem caracterizadas" peça 57).
As alegações são improcedentes. É que o recorrente não apresentou elementos que comprovem a caracterização de uma situação emergencial, conforme entendimento expresso no Acórdão 504/2011-TCU-Primeira Câmara , Rel. Ministro Weder de Oliveira.
O recorrente afirma que houve confusão entre situações emergenciais e contingenciais, conforme o Memorando Interno 182/2016 (peça 116, p. 6). Contudo, o documento mencionou explicitamente a necessidade de aquisição de materiais para atender acidentes que ocorrem "rotineiramente" na cidade de Mossoró. O termo "rotineiramente" indica uma situação que era previsível, que poderia ser resolvida com planejamento adequado das aquisições.
Na jurisprudência do TCU, o entendimento ilustrado no Acórdão 645/2007-TCU-Plenário , Rel. Ministro Marcos Bemquerer, e no Acórdão 4570/2014-TCU-Primeira Câmara , Rel. Ministro José Múcio, estabelece que dispensa de licitação por emergência ou calamidade pública só é admissível quando a situação não decorre, total ou parcialmente, de falta de planejamento ou desídia administrativa, devendo ser algo fora do controle do gestor.
Mesmo que a falta de planejamento tenha levado à ausência de materiais, o que não é indicado pelo Memorando Interno 182/2016 (peça 116, p. 6), o gestor poderia realizar a dispensa de licitação, mas isso não o exime de responsabilidade, conforme exemplificado na jurisprudência pelos Acórdão 1667/2008-TCU-Plenário , Rel. Ministro Ubiratan Aguiar, 2240/2015-TCU-1ª Câmara, Rel. Ministro Benjamin Zymler, 1842/2017-TCU-Plenário, Rel. Ministro Vital do Rêgo, e 1312/2016-TCU-1ª Câmara, Rel. Ministro Weder de Oliveira.
O recorrente não apresentou elementos que comprovem a caracterização de uma situação emergencial, conforme exigido pelo Acórdão 504/2011-TCU-Primeira Câmara , de relatoria do Ministro Weder de Oliveira. Repita-se, o Memorando Interno 182/2016 apenas destacou a necessidade de materiais para cirurgias bucomaxilofaciais e a importância de evitar sua falta, mas não caracterizou emergência (peça 116, p. 6).
O TCU possui entendimento consolidado de que pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o gestor público, sendo apenas uma contribuição para o processo decisório. O gestor tem a obrigação de analisar a correção do conteúdo desses documentos e verificar sua conformidade com a legislação. Nesse sentido, por meio do Acórdão 2218/2013-TCU-Plenário , Rel. Ministro Valmir Campelo, o Tribunal entendeu que os pareceres técnicos e jurídicos não eximem o gestor da responsabilidade de proceder a verificações básicas de conformidade e legalidade. A existência de pareceres favoráveis não afasta a responsabilidade do gestor por atos irregulares.
No Acórdão 723/2005-TCU-Plenário , Rel. Ministro Ubiratan Aguiar, o Tribunal entendeu que o administrador tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres técnicos e jurídicos, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração. A responsabilidade do gestor não é afastada pela existência de pareceres.
Especificamente sobre a responsabilidade do gestor mesmo com pareceres favoráveis, sobressai na jurisprudência do TCU o entendimento de que a atuação do gestor com respaldo em pareceres técnicos e jurídicos não exime sua responsabilidade, especialmente quando os dados contidos nos pareceres são contrários à legislação ou apresentam erros grosseiros.
Nesse sentido, o Plenário, no Acórdão 1736/2010, Rel. Ministro Walton Alencar, frisou que a existência de prévio parecer não eximia o gestor de responsabilidade. Pareceres erráticos ou sem fundamento legal adotados pelo gestor podem gerar sua responsabilização. No mesmo sentido, a 2ª Câmara, no Acórdão 1441/2018, Rel. Ministro Marcos Bemquerer, ressaltou que o fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o tornava imune à censura do Tribunal. A responsabilidade do gestor é aferida considerando a legalidade, legitimidade e economicidade dos atos relacionados à gestão de recursos públicos.
Nesse sentido, a 2ª Câmara, no Acórdão 9912/2016, Rel. Ministro Marcos Bemquerer, salientou que o fato de o Termo de Parceria ter recebido parecer técnico e jurídico favorável não retirava a responsabilidade do administrador público pela prática de ato irregular. O gestor deve decidir sobre a legalidade, conveniência e oportunidade de efetivar as avenças. No mesmo sentido, o Acórdão 341/2015-TCU-Plenário : Pareceres técnicos e jurídicos não vinculam o administrador público. O respaldo em pareceres não é suficiente para elidir a responsabilidade do gestor por ato ou omissão irregular.
Assim, o TCU entende que a decisão tomada com base em pareceres deficientes não afasta, por si só, a responsabilidade do gestor, especialmente se os vícios não forem de difícil detecção.
Por outro lado, cabe registrar que existe jurisprudência no sentido da mitigação da responsabilidade em casos de difícil detecção, de modo que a responsabilidade do gestor pode ser mitigada quando os vícios nos pareceres são de difícil detecção ou envolvem matéria extremamente técnica.
Nesse sentido, a 1ª Câmara, no Acórdão 6414/2018, Rel. Ministro Weder de Oliveira, decidiu que a existência de pareceres técnicos ou jurídicos somente afasta a responsabilidade do gestor quando a matéria for extremamente técnica e de difícil detecção pelo responsável. No mesmo sentido, o Plenário, no Acórdão 2991/2018, Rel. Ministro Augusto Sherman, isentou de responsabilidade gestores que se limitaram a assinar convênios com base em pareceres técnicos que erroneamente atestaram a regularidade das condições específicas para a formalização dos ajustes. O erro nos pareceres foi considerado além do grau de conhecimento técnico e jurídico dos responsáveis.
Todavia, esse último entendimento não se amolda ao caso concreto. A necessidade de realizar licitação para aquisição de materiais de uso corriqueiro ou de evitar dispensas ou inexigibilidades indevidas não são questões técnicas complexas que justifiquem a responsabilização exclusiva do parecerista jurídico. Mesmo que o parecerista tenha cometido erros grosseiros, isso não exime o gestor de responsabilidade, o qual estava no domínio do fato para realizar o planejamento das aquisições e obstar as dispensas indevidas de licitação.
Ainda a respeito, o Plenário, no Acórdão 1181/2012, Rel. Ministro Marcos Bemquerer, estabeleceu que a aplicação de multa por grave infração à norma legal é cabível quando há execução de despesas sem licitação em situações corriqueiras, indicando, no mínimo, culpa in eligendo na escolha de subordinados.
Ademais, reitera-se nesta análise que a responsabilização no âmbito do TCU independe de dolo ou obtenção de vantagem indevida, sendo suficiente a caracterização da irregularidade e da responsabilidade do agente por conduta praticada mediante culpa grave ou erro grosseiro, como se verifica no presente caso.
Nesse sentido, a 1ª Câmara, no Acórdão 13732/2019, Rel. Ministro Walton Alencar, definiu que, no âmbito do TCU, é considerado de boa-fé o responsável que segue as normas pertinentes e os princípios do direito. A ausência de boa-fé objetiva, mesmo sem dolo, pode levar à responsabilização. No mesmo sentido, a 2ª Câmara, no Acórdão 7936/2018, Rel. Ministro Augusto Sherman, reforçou que a responsabilização do agente público pode ocorrer com base na ausência de boa-fé objetiva, sem necessidade de comprovação de dolo.
Com efeito, ainda que o recorrente tenha agido de boa-fé, o TCU entende que a apreciação da Corte de Contas não depende da comprovação de dolo. O agente público tem o dever de cumprir suas obrigações, e a omissão ou negligência no cumprimento dessas obrigações induz à presunção de culpa ( Acórdão 760/2013-TCU-Plenário , Rel. Ministra Ana Arraes).
Assim, não foram apresentados razões e documentos capazes de afastar a responsabilidade do recorrente, considerar suas contas regulares ou regulares com ressalva, ou rever a multa a ele aplicada.
Desse modo, não se pode acolher as alegações e os pedidos do recorrente.
Ausência de conduta dolosa em cláusula restritiva
Rodolfo da Nobrega Correa (pregoeiro) argumenta que a definição de critérios de habilitação não era de sua competência e que agiu de forma diligente e zelosa.
Ele argumenta que a elaboração do edital não está entre as competências do pregoeiro, conforme o Acórdão 2389/2006-TCU-Plenário , Rel. Ministro Valmir Campelo, e o Acórdão 1729/2015-TCU-Primeira Câmara , Rel. Ministro Bruno Dantas, e que não houve dolo ou culpa grave em sua conduta (peça 106, p. 2-3 e 9).
Justifica que a licitação envolvia mais de 200 itens de materiais médico-hospitalares, que não são encontrados no mercado comum e que possuem regras de comercialização específicas (peça 106, p. 4-6).
O recorrente alega que os critérios de qualificação técnica foram definidos pela Coordenação de Operações de Hospitais e Unidades de Referência, considerando normas especiais de saúde pública (peça 106, p. 5-6).
Defende que a Sesap instituiu uma Comissão Permanente de Parecer Técnico para analisar a documentação de habilitação técnica e subsidiar decisões que exigiam conhecimento especializado (peça 106, p. 6 e 8).
Pondera que não houve impugnação do edital, e o pregoeiro submeteu a minuta do edital a dois órgãos jurídicos, que aprovaram sua legalidade. Ele não poderia questionar os pareceres jurídicos sem incorrer em abuso de poder (peça 106, p. 7-10).
Análise :
As alegações são improcedentes, não tendo o pregoeiro justificado os critérios de habilitação com restrições injustificadas à competitividade no certame.
Contextualizando o presente caso, conforme o item 9.3.5 do Acórdão 785/2018-TCU-Plenário , Rel. Ministro Marcos Bemquerer (peça 1), e o Ofício (peça 52), o pregoeiro foi chamado em audiência por realizar, julgar e adjudicar o Pregão 1/2016-RP contendo cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame (item 12.1.4.9), que exigia: que a empresa vencedora possuísse instalações físicas em Natal/RN. Essa exigência violava o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Essa cláusula não está relacionada a normas especiais de saúde pública, como critérios técnicos para materiais médico-hospitalares ou regras sanitárias específicas, tampouco foram apresentadas justificativas capazes de justificar a imposição dessa exigência restritiva.
Sobre exigências restritivas do caráter competitivo, o TCU possui entendimento consolidado de que a exigência de que a licitante possua sede, escritório ou estrutura física no local da prestação do serviço ou obra é considerada restritiva à competitividade e contrária ao disposto na Lei 8.666/93.
Nesse sentido, o Plenário, por meio do Acórdão 769/2013, Rel. Min. Marcos Bemquerer, determinou que o Sesc e o Senac se abstivessem de incluir critérios restritivos nos editais, como a imposição de custos às licitantes e a obrigação de possuírem escritório ou estrutura física na cidade onde seria prestado o serviço. Essa exigência foi considerada desnecessária e restritiva à competitividade
Por meio do Acórdão 966/2015-TCU-Segunda Câmara , Rel. Min. Ana Arraes, O TCU considerou irregular a exigência de que a licitante fosse proprietária de uma usina de asfalto instalada e localizada dentro de um raio de 50 km do local da obra. O Tribunal entendeu que tal exigência restringe o caráter competitivo do certame e viola o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/93.
Por outro lado, como exceção em matéria de cláusulas restritivas e justificativas técnicas, cabe registrar que o TCU admite que exigências específicas, como a necessidade de estrutura local, podem ser justificadas em casos excepcionais, desde que sejam devidamente fundamentadas e imprescindíveis para a execução do contrato. Todavia, tal situação não ocorreu no presente caso.
Mesmo eventuais justificativas podem ser consideradas inadequadas quando da apreciação dos fatos pelo Tribunal. Nesse sentido, o Acórdão 966/2015-TCU-Segunda Câmara , Rel. Min. Ana Arraes, o Tribunal analisou a justificativa apresentada para a exigência de usina de asfalto próxima ao local da obra, mas concluiu que a medida era desproporcional e restritiva, pois não havia comprovação de que a exigência era imprescindível para a qualidade do serviço.
Ainda a respeito, por meio do Acórdão 1301/2015-TCU-Plenário , Rel. Min. Augusto Sherman, o TCU destacou que a exigência de visita técnica ao local da obra é admitida apenas quando for imprescindível e devidamente justificada pela administração. Caso contrário, a exigência é considerada restritiva à competitividade.
A jurisprudência sobre cláusulas restritivas está consolidada na Súmula nº 272/TCU, que estabelece: "No edital da licitação é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento as licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato".
Pois bem. Demostrada a irregularidade, cabe-nos analisar a responsabilidade do pregoeiro em relação a ela. Sobre a responsabilização do pregoeiro, a 1ª Câmara, por meio do Acórdão 1729/2015, Rel. Min. Bruno Dantas, decidiu que o pregoeiro não é responsável pela elaboração do edital, mas deve recusar-se a cumprir cláusulas manifestamente ilegais e representar à autoridade superior , conforme o art. 116 da Lei 8.112/1990.
No presente caso, a cláusula destacada no edital era sabidamente ilegal, e o pregoeiro deveria ter representado à autoridade superior. Com efeito, atraiu para si a responsabilidade por conduzir o certame na presença de indícios de cerceamento de competição.
A cláusula restritiva constava do item 12.1.4.9 do edital e estava em destaque, sublinhada e negritada (peça 14, p. 16). Conforme reiterado na jurisprudência, a exigência de instalações físicas no local da licitação viola um princípio básico da Lei de Licitações.
Ademais, esclarece-se que eventual responsabilidade de outros agentes não descaracteriza a própria responsabilidade do pregoeiro no cumprimento de suas atribuições, as quais o colocavam no domínio do fato para exercer suas prerrogativas e impedir a ocorrência da irregularidade. A propósito, menciona-se o entendimento da 2ª Câmara contido no Acórdão 4090/2018, Rel. Min. José Múcio Monteiro: A ausência de responsabilização de outros agentes não impede a responsabilização do recorrente, desde que estejam presentes os pressupostos para a irregularidade.
Assim, não foram apresentadas razões ou documentos capazes de afastar a responsabilidade do recorrente, considerar suas contas regulares ou regulares com ressalva, ou rever a multa aplicada.
Desse modo, não se pode acolher as alegações e os pedidos do recorrente.
CONCLUSÃO
Com base na análise realizada, conclui-se que:
Não foram apresentados elementos que capazes de justificar a enorme discrepância entre os preços estimados e os valores da última licitação realizada pelo órgão com relação aos valores unitários das placas ósseas;
A pesquisa de preços deve servir para alinhar os valores de aquisição aos praticados no mercado, e não para garantir celeridade ao processo, valendo-se de fontes de preços confiáveis;
A falta de planejamento das aquisições rotineiras não exime o diretor-geral de sua responsabilidade por dispensas indevidas de licitação;
O Memorando Interno 182/2016 não caracterizou uma situação emergencial, mas apenas destacou a necessidade de prevenir a falta de materiais;
É considerada restritiva à competitividade a cláusula editalícia que, sem justificativa técnica aceitável, estabelecia a exigência de que a licitante possuísse sede, escritório ou estrutura física no local da prestação do serviço ou obra;
O pregoeiro deveria ter representado à autoridade superior diante da existência de uma cláusula restritiva sabidamente ilegal no edital, atraindo para si a responsabilidade por conduzir o certame na presença de indícios de cerceamento de competição;
A boa-fé do agente não elimina a presunção de culpa em casos de omissão ou negligência no cumprimento de suas obrigações;
Para a responsabilização no âmbito do TCU, é suficiente a caracterização da irregularidade e da responsabilidade por conduta praticada mediante culpa grave ou erro grosseiro, sendo desnecessária a comprovação de dolo ou enriquecimento ilícito;
Não foram descaracterizadas as irregularidades e as responsabilidades de Joana Darc Borges (responsável pela pesquisa de preços), Jarbas Miguel Fernandes Mariano (diretor-geral de hospital) e Rodolfo da Nóbrega Correa (pregoeiro).
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Ante o exposto, submete-se à consideração superior a análise dos recursos de reconsideração interpostos por Joana Darc Borges, Jarbas Miguel Fernandes Mariano e Rodolfo da Nobrega Correa contra o Acórdão 8497/2022-TCU-Segunda Câmara , propondo-se, com fundamento nos arts. 32, I e 33 da Lei 8.443/1992:
conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhe provimento;
informar aos recorrentes, à Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Norte e demais interessados do acórdão a ser proferido, destacando que o relatório e o voto que o fundamentam podem ser acessados por meio do endereço eletrônico www.tcu.gov.br/acordaos .
É o relatório.