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TCU - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL | TCE 7412/2024
Publicado pelo
Tribunal de Contas da União
Extraído do site escavador.com em 27/05/2026
Acórdão
Acórdão
Ementa
Adoto como relatório a abaixo transcrita manifestação da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos - AudRecursos (peça 822) nestes autos, que contou com o aval do corpo diretivo daquela unidade especializada (peça 823), acompanhada pelo Ministério Público junto ao TCU - MPTCU (peça 824).
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de recursos de reconsideração (peças 736, 4440, 438 e 439) interpostos por Arlindo Liberatti, Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil, os dois primeiros Diretores-Presidentes da Conselho Regional dos Representantes Comerciais no Estado de São Paulo (Core/SP), o segundo Diretor Tesoureiro do mesmo Conselho e o último beneficiário de pagamentos de gratificação pela participação em reunião deliberativa coletiva ( jeton ) no período em que se deram os fatos, contra o Acórdão 7942/2023-TCU-Segunda Câmara (peça 736), relatado pelo Ministro Antonio Anastasia mantido pelo Acórdão 10186/2023 de mesmo colegiado e relator (peça 791) .
1.1. Reproduz-se integralmente o teor do dispositivo da decisão objurgada:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. excluir da relação processual os Srs. Siram Cordovil Teixeira, Samir Gemha, Dirceu Navas Bernal, Nelson Paulo Milani, Augusto Simi e Mateus Salzo Sobrinho;
9.2. rejeitar as alegações de defesa e julgar irregulares, nos termos dos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/1992 e com os arts. 1º, inciso I; 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, as contas de Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil, Marcelo Cavallo, Márcio Franco Abreu e Arlindo Liberatti;
9.3. aplicar, individualmente, com fulcro no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, a Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil, Marcelo Cavallo, Márcio Franco Abreu e Arlindo Liberatti, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.4. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não atendidas as notificações;
9.5. dar ciência aos Conselho Federal de Representantes Comerciais e Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo, com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, sobre a impropriedade decorrente do pagamento de jetons em virtude de reuniões de caráter não deliberativo, a teor do entendimento firmado por meio do subitem 9.1 do Acórdão 1925/2019-TCU-Plenário ; e
9.6. comunicar a prolação do presente acórdão aos responsáveis, ao Conselho Federal de Representantes Comerciais e ao Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo, informando-lhes que o inteiro teor da deliberação está disponível para a consulta no endereço www.tcu.gov.br/acordaos.
HISTÓRICO
2. Preambularmente, faz-se breve memorial dos fatos restrito aos de interesse para o exame do recurso.
3. O Conselho Federal de Representantes Comerciais (Confere) instaurou esta tomada de contas especial (TCE) para a apuração de possíveis irregularidades em contratações e em pagamentos de despesas no Conselho Regional dos Representantes Comerciais no Estado de São Paulo (Core/SP).
4. No relatório trazido à peça 390, o tomador de contas concluiu que o prejuízo importaria no valor atualizado, sem juros em 9/4/2019, de R$ 11.417.120,90 e responsabilizou os ora recorrentes, dentre outros dirigentes do Core/SP, a seguir enumerados com suas funções e períodos de gestão: Arlindo Liberatti, Diretor-Presidente entre 23/12/2001 e 22/12/2016; Sidney Fernandes Gutierrez, Diretor-Presidente entre 23/12/2016 e 22/12/2019; Dante Orefice Junior, DiretorTesoureiro entre 23/12/2016 a 22/12/2019.
5. No âmbito do TCU, a Unidade Técnica reputou mister a citação dos conselheiros beneficiários de jetons para participação em reuniões não deliberativas, dos empregados que receberam diárias mas que tiveram despesas ressarcidas, bem como dos respectivos ordenadores de despesa do Core/SP (peças 399-401). Daí a imputação de irregularidade ao ora recorrente Gilberto Calil.
6. O então relator do processo, acolhendo a proposta, autorizou as citações dos responsáveis pelas seguintes irregularidades, dentre outras reputadas elididas no julgamento impugnado:
a) Irregularidade 1: pagamentos mensais efetuados ao condomínio "Numa de Oliveira" sem qualquer motivo plausível que justificasse a continuidade desses gastos, referente a 2 (duas) vagas de garagem, onde a entidade não é mais proprietária de imóvel. Responsáveis ora recorrentes: Arlindo Liberatti, Dante Orefice Junior e Sidney Fernandes Gutierrez;
b) Irregularidade 2: pagamentos de jeton pelas participações em reuniões não deliberativas. Responsáveis ora recorrentes: Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil e Arlindo Liberatti;
c) Irregularidade 3: reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias. Responsável ora recorrente: Arlindo Liberatti.
7. Examinadas e rejeitadas as alegações defensórias aduzidas, o Tribunal reputou que:
a) o pagamento indevido de vagas de garagem em edificação não utilizada pelo Core/SP, conquanto tenha causado prejuízo ao erário ressarcido mediante a Ação Civil 5009836¿56¿2019.4.03.6100 promovida perante a 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, é grave o bastante para justificar julgamento no sentido da irregularidade das contas dos gestores responsáveis e da sua punição mediante a aplicação multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992;
b) o pagamento/recebimento de jeton pela participação em reuniões não deliberativas era vedado pela Resolução Confere 956/2014 e por decisões anteriores do TCU ( Acórdão 1824/2012-TCU-Plenário , relator Ministro Augusto Sherman, 549/2011-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Valmir Campelo e Decisão 84/1993-TCU-Plenário, relator Ministro Olavo Drummond), razão por que tal prática se constituiu em irregularidade grave motivadora de julgamento da irregularidade das contas dos responsáveis e de aplicação da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992. O Tribunal acolheu proposta da Unidade Técnica formulada nos itens 70 a 72 da instrução reproduzida no relatório da decisão combatida, de não condenar os beneficiários a ressarcir o erário em homenagem ao princípio da isonomia de tratamento porque no Acórdão 1925¿TCU¿Plenário , relatado pelo Ministro Weder de Oliveira, decidiu não fazê-lo porque estabeleceu naquela oportunidade "um paradigma para a uniformização de critérios, condições e valores das verbas indenizatórias no âmbito de todos os conselhos de fiscalização do exercício profissional"
c) o reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias implica pagamento de valor do benefício financeiro continente das despesas com locomoção, razão por que remanesce a irregularidade. Não obstante, o reduzido valor do prejuízo causado ao erário por força dessa irregularidade justifica a não imputação de débito aos responsáveis e a emissão de ciência da impropriedade à entidade de classe.
8. À luz da sua Resolução 344/2022, o Tribunal entendeu que não tiveram lugar as prescrições das pretensões do Estado ao ressarcimento do erário e à punição dos responsáveis previstas na Lei 9.873/1999.
9. Interpuseramse da decisão Embargos de Declaração. A Corte os rejeitou por meio do Acórdão 10186/2023TCUSegunda Câmara (peça 791), proferido em 31/10/2023.
10. Diante disso, vêm os responsáveis mencionados interpor os recursos ora examinados.
ADMISSIBILIDADE
11. Perfilham-se os exames de admissibilidade juntados às peças 763 e 815, acolhidos pelo relator do recurso, Ministro Vital do Rêgo (peças 778 e 815), em que se propõe conhecer dos recursos e, no concernente somente ao recorrente Arlindo Liberatti, suspender os subitens 9.2, 9.3 e 9.4 da decisão combatida.
MÉRITO
12. Delimitação
13. Quanto ao mérito do recurso, no essencial é de perquirir se, tal como alegado:
a) prescreveu a pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti (nesta instrução, item 14);
b) manifestações emanadas no processo de controle administrativo, tal como as favoráveis aos ora recorrentes emanadas neste processo, vinculam os julgamentos do Tribunal ( ibid., item 15);
c) cabe excluir a responsabilidade de gestor público pelo seu histórico positivo ( ibid., item 16);
d) parte dos ora recorrentes não incorreram em conduta gravemente culposa causadora dos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira ( ibid., item 17);
e) os pagamentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas são conformes com o ordenamento jurídico brasileiro ( ibid., item 18);
f) aplica-se ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade e não houve culpa grave pelo pagamento indevido de jeton por parte dos ora recorrentes que funcionaram como gestores do Core/SP ( ibid., item 19);
g) descabe afastar a presunção de boa-fé no caso concreto ( ibid. , item 20).
14. Da não ocorrência de prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti
14.1. À peça 762, p. 229, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta, conquanto não tenha sido condenado a ressarcir o erário mediante a decisão impugnada que prescreveu a pretensão do Estado ao ressarcimento do erário e à sua punição mediante aplicação de multa.
14.2. Em um trecho da peça de impugnação, afirma que não haveriam sido apreciados "diversos débitos [...] alcançados pela prescrição quinquenal" (ibid., p. 3) e mediante a decisão combatida teria sido "lança[das] dívidas inconsistentes e prescritas" (ibid., p. 3).
14.3. O recorrente também aduz alegações defensórias contrárias à suposta imputação de débito, tanto que, por fim, pleiteia à Corte que o "livr[e] do pagamento das despesas não alcançadas pela prescrição , assim como da multa que lhe foi imposta" [grifouse].
Análise
14.4. A alegação não merece prosperar no concernente à prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente e carece de objeto no concernente à sua suposta condenação a ressarcir o erário.
14.5. Depreende-se da leitura do exarado no instrumento de recurso que o recorrente se refere ao suposto débito no valor de R$ 152.267,57 referido no expediente de sua notificação da decisão combatida consubstanciado no Ofício 39859/2023TCU/Seproc (peça 754).
14.6. Houve erro na redação desse expediente de notificação da decisão impugnada.
14.7. Como aqui memoriado, e como se depreende da leitura do dispositivo do acórdão, o Tribunal não imputou débito mediante decisão vergastada; somente puniu os responsáveis arrolados nestas contas especiais mediante aplicação de multa.
14.8. Por isso, carece de objeto a alegação recursal no concernente à sustação de descabimento de sua suposta condenação do ora recorrente a ressarcir o erário.
14.9. Nota-se que o mesmo erro havido nos expedientes de notificação dos demais ora recorrentes, juntados às peças 750, 751 e 755, os motivou a interpor os embargos de declaração alegando, à peça 769, p. 89, contradição consistente na suposta condenação a ressarcir o erário cumulada com as multas previstas no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, o que, como ali alegado, vai de encontro ao disposto no art. 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992. Assim se analisou a alegação no item 8 da fundamentação da decisão proferida nos embargos (peça 792):
No que tange à alegada contradição no Acórdão condenatório, cumpre relembrar que a decisão não apontou a existência de débito , razão pela qual as multas individuais impostas foram embasadas no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, conforme detalhado no Voto à peça 737. [grifos na redação original]
14.10. Não é por outra razão que esses três então embargantes pedem em seu recurso de instrumento juntado à peça 812 reforma da decisão combatida no sentido de julgamento da regularidade de suas contas e de elisão da sua punição mediante aplicação de multa, vale dizer, sem mencionar condenação a ressarcir o erário.
14.11. Diante dessa inexistência de objeto da alegação recursal aqui examinada no concernente à prescrição da pretensão do Estado ao ressarcimento do erário, descabe examinar o detalhado memorial descritivo das parcelas do débito supostamente imputado e das suas respectivas datas de ocorrência elaborado pelo recorrente.
14.12. Passa-se ao exame da alegada ocorrência de prescrição da pretensão à punição do ora recorrente mediante aplicação de multa.
14.13. Reputou a Corte, como se depreende da leitura do item 9 da fundamentação da decisão (peça 737), que o termo inicial da contagem do prazo prescricional se constitui na data de conhecimento da irregularidade por se tratar de fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade, como estabelece o art. 4º, inciso IV, da Resolução-TCU 344/2022. Tal conhecimento teve lugar em 8/11/2018, data de subscrição do relatório da Comissão de Sindicância (peças 1-14) em que se anotaram as irregularidades.
14.14. Verificase que entre os marcos temporais relacionados cronologicamente nas alíneas seguintes [i] menos de cinco anos mediaram entre os discriminados alíneas "a" e "d" - nesta ordem: iniciador e finalizador da contagem do prazo prescricional previsto no art. 1o, caput , da Lei 9.873/1999, e no art. 2o, caput , da ResoluçãoTCU 344/2022 -, e [ii] menos de três anos mediaram entre os discriminados nas alíneas "b" a "d" - iniciador, interruptivo e finalizador da contagem do prazo relativo à prescrição intercorrente previsto no art. 1o, § 1o, do mesmo diploma legal e art. 8o da mesma resolução:
a) 8/11/2018, termo inicial da contagem do prazo prescricional (cf. subitem 14.13 desta instrução);
b) 9/4/2019, data de subscrição do relatório de tomada de contas especial (peça 390), fato interruptivo da contagem do prazo prescricional quinquenal mencionado por consistente em ato inequívoco de apuração dos fatos objeto do procedimento de controle administrativo (cf. art. 5º, inciso II, da ResoluçãoTCU 344/2022). Tendo sido o primeiro fato interruptivo desse prazo, constituise também no termo inicial da contagem do prazo prescricional trienal referido, consoante entendimento assentado no Acórdão 534/2023TCUPlenário , relatado pelo Ministro Benjamin Zymler;
c) 23/6/2020, data em que se subscreveu o expediente de citação do ora recorrente (peça 461), fato interruptivo da contagem dos prazos prescricionais ordinário (cf. art. 5o, inciso I, da ResoluçãoTCU 344/2022) e intercorrente (cf. art. 8o, § 1o, da ResoluçãoTCU 344/2022) ;
d) 8/8/2023, prolação da decisão objurgada (peça 736).
14.15. Conclui-se que não teve lugar a prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente mediante aplicação de multa.
15. Da não vinculação do Tribunal a manifestações emanadas no processo de controle administrativo
15.1. À peça 812, p. 48, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam que a Unidade Técnica e Ministério Público se manifestaram em pareceres no sentido da regularidade com ressalva de suas contas.
15.2. O art. 1º, §3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, e o art. 69, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal estabeleceriam que tais pareceres são partes essenciais das decisões desta Corte.
15.3. Diante disso, "rest[aria] cabalmente demonstrado que as constas dos [ora] [r]ecorrentes devem ser julgadas regulares".
Análise
15.4. Não há como acolher o argumento aduzido.
15.5. O Tribunal possui atribuição constitucional para realizar de forma autônoma e independente a apreciação da regularidade das contas dos gestores de bens e direitos da União. Daí que não o vinculam manifestações de servidores integrantes de sua própria Secretaria ou do Ministério Público especializado. Pode a Corte concluir de forma diferente, desde que fundamentada. Nesse sentido, por exemplo, o infratranscrito excerto do Acórdão 1559/2012TCU2a Câmara , relator o Ministro Raimundo Carreiro:
1.23.6. No exercício do controle externo, as necessidades de fiscalização são variadas (são passíveis de controle toda e qualquer área em que sejam aplicados recursos federais), assim como são diversos os aspectos fiscalizados (contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais). Nessas várias áreas e sob esses diversos aspectos, incumbe ao Tribunal verificar o bom e regular emprego dos recursos públicos federais, sob a ótica da legalidade, da legitimidade, da eficiência, da eficácia e da economicidade dos atos praticados pelos respectivos responsáveis.
1.23.7. Para tal exame o Tribunal é investido de competência pela própria Constituição Federal, competência essa exercida nos termos da Lei nº 8.443/1992.
1.23.8. Ademais, os trabalhos realizados por servidores designados nos termos da referida lei e do regimento interno do TCU são destinados ao colegiado de Ministros, investidos na atribuição de examinar os fatos e deliberar sobre a matéria. Ao proferir a decisão, acolhendo ou rejeitando os pareceres emitidos por sua Secretaria, é o próprio Tribunal quem se manifesta e quem responde pela consistência de suas conclusões.
16. Do descabimento de exclusão de responsabilidade por histórico positivo
16.1. À peça 762, p. 3 e 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que "sempre zelou de forma firme e categórica em prol da entidade e de sua preservação, procurando agir sem mácula perante sua gestão", que "pautou ao longo de sua vida particular e profissional com conduta ilibada, proba, revelando lisura e boa-fé", que nada há "que o desabone [...] perante o Conselho Federal dos Representantes Comerciais - CONFERE, tendo por todos esses anos suas contas auditadas pelo próprio CONFERE".
16.2. Dessa maneira, haveria que "leva[r] em consideração o princípio da proporcionalidade".
Análise
16.3. A alegação não merece acolhida.
16.4. Seu alegado histórico, por si só, não comprova o bom e regular emprego dos recursos objeto destas contas especiais. Tampouco constitui prova de inexistência de culpa, em sentido amplo, ou dolo, de amparo em norma permissiva ou de desconhecimento invencível da ilicitude do fato. Noutras palavras, não se presta de excludente de reprovabilidade de conduta. Por isso, não revela erro de julgamento do Tribunal no sentido de que cabe a sua punição mediante aplicação de multa.
17. Da culpa grave de parte dos ora recorrentes pelos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira
17.1. À peça 812, p. 1819, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam que cabe excluir sua responsabilidade sobre a irregularidade consistente em pagamento indevido de vagas de garagem descrita de modo completo no item 7, alínea "a", desta instrução porque agiram de modo resguardar o patrimônio público tão logo puderam fazêlo.
17.2. A "Comissão de Sindicância do Confere" teria verificado que "desde 1995 foram cobradas pelo Condomínio, por intermédio de sua Administradora, cotas condominiais referentes às vagas de garagem 'V224' e 'V246', mesmo o Core/SP não mais detendo sua posse".
17.3. Teria sido verificado por comissão de sindicância promovida no âmbito do Confere que o pagamento indevido ao Condomínio Numa de Oliveira pelo Core/SP por cotas condominiais relativas às vagas de garagem V224 e V246 teve lugar desde 1995 sem que tivesse sido anteriormente reputado irregular pelo Confere em auditorias internas e externas promovidas também por aquele Conselho.
17.4. Os ora recorrentes teriam tentado "sustar o pagamento indevido" em suas gestões, mas "a antiga assessoria jurídica" não teria "obt[ido] êxito".
17.5. A "interventoria do Confere junto ao Core/SP" também teria tido "dificuldade para sustar a cobrança pela Administradora" e teria "efetuado o pagamento do condomínio nos meses de janeiro (R$ 413,86), fevereiro (R$ 442,34) e março (R$ 422,96) de 2018", período em que o ordenador de despesas seria o então interventor.
17.6. Os ora recorrentes, na qualidade de Diretores-Presidentes e Diretor-Tesoureiro, teriam "toma[do] as devidas providências e determin[ado] o ajuizamento d[e] ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito c/c obrigação de não fazer" distribuída em 31/5/2019 sob código 5009836-56.2019.4.03.6100 na 24ª Vara Cível Federal de São Paulo contra o Condomínio Edifício Numa de Oliveira e Auxiliadora Predial Ltda. Grupo Auxiliadora Predial".
17.7. Em 23/8/2023, o condomínio teria depositado judicialmente os valores cobrados desde 10/5/2014 até 10/3/2018 por força da decisão proferida na mencionada ação judicial, do que teria resultado a "recuperação integral dos valores desembolsados pelo Core/SP na gestão dos recorrentes, mas também das gestões anteriores", do que fariam prova os documentos juntados à peça 813.
17.8. Por fim, os recorrentes invocam o seguinte trecho da instrução da Unidade Técnica reproduzido no relatório da decisão vergastada (peça 738);
53. Nessa situação, vê-se a dificuldade de caracterizar a presença do erro grosseiro, pois diante das circunstâncias fáticas em que a irregularidade se perpetuou por mais de 22 anos, chega-se a conclusão de que a conduta dos gestores estaria dentro do espaço de tolerabilidade ao erro, quando comparada com o comportamento que se esperaria de um administrador médio que tivesse empregado nível de diligência normal diante das normas aplicáveis. Ou seja, diante das circunstâncias do caso concreto, qualquer outro gestor que estivesse agindo com um nível de diligência normal também incorreria na ocorrência presente nas gestões sob foco, razão pela qual seus erros seriam desculpáveis, não implicando em responsabilização pessoal de quaisquer dos gestores arrolados na presente TCE, a teor do que dispõe o art. 28 da Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Análise
17.9. Os recorrentes não têm razão.
17.10. De início, importa notar que não se imputou a irregularidade descrita na alínea "a" do item 6 desta instrução (Irregularidade 1) ao ora recorrente Gilberto Calil, de maneira que ele carece de interesse de agir para impugnar o julgamento do Tribunal no concernente a tal ocorrência.
17.11. Como se depreende da leitura do infratranscrito item 11 da fundamentação da decisão atacada, o Tribunal considerou inexistente o prejuízo causado ao erário ante o resultado da ação judicial invocada e reputou cabível a punição dos ora recorrentes - excetuado o ora recorrente Gilberto Calil, a quem não se imputou tal irregularidade - por sua conduta com grave culpa:
11. Passando à apreciação do mérito das irregularidades apontadas, entendo que o pagamento indevido de vagas de garagem em edificação na qual o Core/SP não utilizava foi tratado mediante a ação civil 5009836-56.2019.4.03.6100, da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, no qual se buscou o ressarcimento pelas despesas incorridas indevidamente. Não obstante, ainda que não haja débito configurado, considero que a irregularidade é suficientemente grave para o julgamento pela irregularidade das contas dos gestores responsáveis e a aplicação da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992. As justificativas apresentadas pelos responsáveis não se mostram aptas a desconstituir a irregularidade
17.12. Perfilha-se o entendimento da Corte. Reproduz-se trecho da instrução transcrita no relatório da decisão combatida (peça 738):
16.1.1. Consta do relatório da Comissão de Sindicância (peças 7-8) que, mesmo após alienar, em 04/07/1995, os imóveis onde funcionava a sede do Core/SP no Condomínio Numa de Oliveira, o pagamento de cotas condominiais referentes a duas vagas de garagem continuou a ocorrer.
16.1.2 Verificou-se, no curso das apurações, que a utilização das duas mencionadas vagas decorreu de deliberação havida em Assembléia-Geral Extraordinária de Condôminos, realizada em 09/06/1969, deixando de possuir serventia após a mudança da sede, em 04/07/1995.
16.1.3 Instado a restituir os valores indevidamente pagos, houve a negativa do Condomínio sob a alegação precípua de que nunca lhe foi encaminhada nenhuma solicitação de transferência das vagas ou mesmo comunicação por parte da autarquia informando não ser mais o possuidor das mesmas, o que somente aconteceu em fevereiro de 2018.
16.1.4 Em razão disso, a comissão concluiu que os pagamentos realizados a título de cotas condominiais referentes a essas duas vagas de garagem, que nunca pertenceram ao Core/SP, são indevidos desde julho de 1995, sendo responsáveis as pessoas investidas nos cargos de Diretor-Presidente e Diretor-Tesoureiro, ordenadores de despesa à época de sua realização.
17.13. Subscreveuse em 8/11/2018 o termo de apresentação ao então DireitorPresidente do Confere do relatório final de apuração de irregularidades lavrado por comissão de sindicância para tanto designada acostado às peças 114, de que consta, às peças 78, o registro da irregularidade.
17.14. Do exame dos anexos ao instrumento de recurso juntados à peça 813 se vê que os ora recorrentes não juntam aos autos meios de prova de sua afirmação de que intentaram sustar o pagamento indevido anteriormente à apresentação do relatório da comissão de sindicância. Promoveu-se a ação judicial por eles citada em 2019, portanto depois da apresentação do relatório. Constam dos mencionados anexos fotocópias de documentos da referida ação judicial (peça 813, p. 138), ata de reunião havida em 2019 ( ibid ., p. 3943), ata de reunião havida em 2011 cujo objeto de constitui em alteração do regimento interno ( ibid. , p. 4467), lista dos componentes do Core/SP para o período de 2010 a 2013 (ibid., p. 68) e certidão de cadastro do Core/SP no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ( ibid ., p. 69).
17.15. Por essa maneira, os elementos de convencimento trazidos aos autos fulcram faticamente o entendimento de que os ora recorrentes são gravemente culpados pela irregularidade. Cumpria-lhes, como agentes públicos incumbidos da realização dessa despesa indevida, a iniciativa de agir para lhe dar fim independentemente da detecção da irregularidade por comissão de sindicância do Confere.
17.16. Vale transcrever o seguinte trecho da sentença proferida na multicitada ação (peça 813, p. 31), em que se aponta a conduta negligente dos ora recorrentes:
Sem dúvida que o Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado de São Paulo, com a função de fiscalizar a atividade profissional desses representantes comerciais ao revelar uma extraordinária falta de capacidade de fiscalizar à si próprio pode-se entender como alcançando os profissionais por ele fiscalizados.
A prodigalidade com os recursos financeiros entremostra um exagerado conforto financeiro a indicar excesso de arrecadação e equivocado direcionamento dos mesmos.
É certo não poder ser considerado fato incomum pois presidentes de conselhos de fiscalização profissional permanecem por décadas com alguns logrando ocupar o posto como vitalícios com prazo se estendendo até o fim da vida.
É certo que o Conselho Autor poderia afirmar que, titular de dezenas, centenas ou mesmo milhares de imóveis em São Paulo e limitado número de funcionários não teria condições de acompanhar a situação individual de cada, um todavia, injustificável tamanha negligência com seus bens e finanças.
18. Da antijuridicidade dos pagamentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas
18.1. À peça 812, p. 818, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam a juridicidade dos pagamentos de jeton objeto destas contas especiais.
18.2. Eles teriam se dedicado "de forma gratuita à gestão do Core/SP" com "prejuízo às suas atividades laborais como representantes comerciais", o que faria justa e legal "a indenização pela participação em sessões no Regional".
18.3. As quarenta e seis atas "identificadas como registro de reuniões não deliberativas" teriam sido "objeto de erro formal, pela então assessoria que as produzia", visto que não "retratar[iam] fidedignamente o conteúdo/objeto que exigiu a presença dos Conselheiros participantes, naquelas datas, na sede do Regional, para decidir sobre atividades institucionais".
18.4. A "ausência desse conteúdo pormenorizado, consignado em [a]ta", teria "lev[ado] à conclusão errônea da Comissão de Sindicância e da TCE de que as reuniões realizadas não versaram sobre deliberações".
18.5. Os recorrentes afirmam que as informações a seguir resumidas acerca das reuniões, cuja veracidade seria comprovada por documentos anexos ao instrumento de recurso, fariam "evidente" que elas "foram, de fato, objeto de [...] deliberação".
18.6. Relativamente a trinta e seis reuniões do Conselho Fiscal do Core/SP, asserem que seria impossível "em apenas uma reunião ou duas mensais" daquele Conselho Fiscal "deliberar sobre todos os assuntos" a seu cargo, dado "o vulto da documentação contábil" a ser examinada e "o volume de trabalho";
18.7. Por isso, "o trabalho da Comissão Fiscal" teria sido "dividido, em regra, em 4 (quatro) sessões mensais". Tal divisão teria "result[ado] na formalização de atas simples" que não teriam "retrata[do] fidedignamente o [seu] conteúdo/objeto". Seus objetos requereriam "a presença dos Conselheiros participantes, na sede do Regional, para decidir sobre as atividades elencadas no artigo 30 do Regimento Interno".
18.8. Os documentos constantes dos autos comprovariam que "apesar de não constar o conteúdo deliberativo descrito em [a]ta, houve, de fato, em cada mês, o exame da documentação contábil e a aprovação por meio de assinaturas dos Conselheiros".
18.9. Os pagamentos de jeton seriam devidos porque tais documentos comprovariam "as convocações, as presenças e o objeto de aprovação, na forma regimental, ressalvando-se, apenas, erro formal de constituição do ato administrativo".
18.10. Os recorrentes afirmam que anexaram ao instrumento de recurso "todos os documentos que estavam relacionados a cada reunião realizada e devidamente deliberada". Tais documentos fariam prova de que "se tratava[...] de reuniões efetivamente deliberativas".
18.11. Quanto às nove reuniões da DiretoriaExecutiva do Core/SP de que cuidam as atas de números "4.886, 4.893, 4.908, 4.913, 4.916, 4.922, 4.930, 4.940 e 4.962", asserem que nelas se "trat[ou] de assuntos institucionais que demandaram decisões".
18.12. Teria havido "erro formal na confecção das [a]tas, pela então assessoria jurídica que as produzia", pois elas não "retratar[iam] fidedignamente o conteúdo/objeto que exigiu a presença dos Conselheiros participantes, naquelas datas, na sede do Regional, para decidir sobre atividades institucionais".
18.13. Os recorrentes descrevem os objetos de cada uma das reuniões e dizem que seus jaezes eram deliberativos, mas em razão dos erros mencionados não teriam constado das suas atas "a descrição dos atos" de deliberação. As atividades praticadas nessas reuniões seriam comprovadas por documentos que eles haveriam anexado ao instrumento de recurso.
18.14. Acrescem que "todas as reuniões duraram mais de 02 (duas) horas, com a disponibilização dos diretores de estarem presentes no Core/SP em dia útil de atividade" e que por disposições regimentais a DiretoriaExecutiva da entidade tratava em reuniões semanais de "assuntos referentes às atividades do Conselho Regional" e lhe competia dirigir o Conselho, administrar o patrimônio da entidade, impor o cumprimento das Resoluções e Instruções do Conselho Federal e do próprio Conselho Regional e realizar "tudo que possa concorrer para cumprimento dos fins da entidade".
18.15. Por isso, teria havido "precário registro formal em ata das deliberações, envolvendo os expedientes examinados", razão por que o Tribunal teria reputado não deliberativas as reuniões referidas, mas elas teriam caráter deliberativo visto que os três diretores delas participaram por horas "para despachar, decidir e gerir o Conselho Regional".
18.16. Corolário, não haveriam sido indevidos os pagamentos de jeton como meio de indenizar tais Diretores das despesas decorrentes da sua participação nas mencionadas reuniões da Diretoria-Executiva.
Análise
18.17. A alegação não merece prosperar.
18.18. Como se viu na instrução reproduzida no relatório da decisão combatida, o pagamento de jeton está previsto no art. 2º, § 3º, da Lei 11.000/2004, que autoriza os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas a normatizar a concessão de jetons :
Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho.
[...]
§ 3º Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais.
18.19. Com esteio em tal autorização legal, o Confere outorgou:
a) a Resolução 832/2013, mediante a qual aprovou a segunda edição do Manual de Procedimentos do Sistema Confere/Cores, cuja "Norma 05 - Diárias e Jetons", estabelece:
1. DEFINIÇÃO
Jeton é a gratificação paga a Conselheiro efetivo, ou a Conselheiro suplente, quando em substituição do Conselheiro efetivo e convocado para participar de sessão ordinária ou extraordinária do Conselho.
2 FINALIDADE
O Jeton destina-se a ressarcimento de despesa de transporte e alimentação, no mesmo município de residência do Conselheiro convocado para sessão do Conselho.
b) a Resolução 956/2014, que prevê em seu art. 1º:
Art. 1º Os Conselheiros do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais poderão receber gratificação pela participação em reunião deliberativa de Diretoria ou Plenária , desde que não exceda a R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) por reunião, sendo permitido o máximo de 8 (oito) gratificações mensais.[grifouse]
18.20. Como se depreende da leitura das duas normas transcritas no subitem precedente, a gratificação ressarcitória em que se constitui o jeton é devida na esfera do Confere e dos Cores regionais somente pela participação em reunião deliberativa, quer de Diretoria do Plenário dos conselhos.
18.21. Diante disso, é mister perquirir o que se entende por reunião deliberativa. Estabelece do art. 1o da Lei 5.708/1971:
Art 1º Os órgãos de deliberação coletiva da administração federal direta e autárquica serão classificados de acordo com o princípio de hierarquia e tendo em vista a importância, o vulto e a complexidade das respectivas atribuições e responsabilidades.
Parágrafo único. A classificação dos órgãos referidos neste artigo, inclusive os já regulados por disposições especiais, será proposta pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal e aprovada por decreto, que fixará o valor da gratificação de presença e estabelecerá o máximo de sessões mensais remuneradas. [grifouse]
18.22. Como se vê, a Lei 11.000/2004 autorizou, na forma do seu art. 2º, § 3º, os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas, na condição de autarquias federais, a dar cabo da fixação do valor da gratificação de presença que, como previsto no parágrafo único do dispositivo legal transcrito no subitem precedente, passou a ser levada a efeito mediante decreto na administração federal direta desde a promulgação da Lei 5.708/1971.
18.23. A gratificação de que cuida a Lei 5.708/1971, referida no parágrafo único do seu art. 1o, é devida exclusivamente aos órgãos de deliberação coletiva da administração pública federal, como estabelece expressamente o caput do mesmo artigo de lei. Por isso, cabe a gratificação pela presença em reunião de dirigentes de tais entidades da administração federal somente quando esta constituir de fato órgão de deliberação coletiva acerca de questão específica importante e complexa de interesse da coletividade a que se relaciona a entidade, o que não se dá quando os dirigentes desta se reúnem para deliberar sobre questões meramente administrativas.
18.24. No caso das autarquias em que se constituem os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas, constitui-se de fato o órgão de deliberação coletiva somente quando o conselho se reúne para debater, analisar e decidir sobre questão específica, importante e complexa de interesse da categoria de profissão regulamentada a que se relaciona o conselho.
18.25. Nesse sentido o infratranscrito entendimento do Tribunal exarado na fundamentação do Acórdão 549/2011TCUSegunda Câmara , relator o Ministro Augusto Sherman, em que a Corte claramente classificou as reuniões de conselho de profissão regulamentada em duas categorias: sessões de órgão de deliberação coletiva e reuniões de diretoria de caráter não deliberativo.
26. [...] à luz da Resolução/CFF 462/2007, norma que fundamenta as resoluções expedidas pelo CRF/RS [Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio Grande do Sul] sobre o assunto, é indevido o pagamento de jetons em decorrência da participação reuniões com as gerências, reuniões com funcionários e em reuniões da diretoria que não tenham caráter deliberativo.
27. É de se notar que, no tocante ao fato gerador do pagamento de jetons, a Lei 5.708/71 determina que este se constitui na presença em sessões de órgãos de deliberação coletiva, o que confirma a ilegalidade do pagamento nas reuniões mencionadas no item precedente. [grifouse]
18.26. Juntaram-se à peça 813 os anexos ao instrumento de recurso. Deles consta, à peça 813, p. 4467, a ata da reunião de número 4.153 do Core/SP mediante a qual se aprovou o regimento interno do Conselho, a mesma trazida na fase de instrução do processo à peça 544, p. 1538.
18.27. Diversamente do afirmado pelos recorrentes, portanto, eles não anexaram a seu instrumento de defesa atas das reuniões de número 4.886, 4.893, 4.913, 4.916, 4.922, 4.930, 4.940 e 4.962 daquele Conselho.
18.28. Compulsando-se os autos à busca de tais atas, verifica-se que os ora recorrentes juntaram à peça 503, p. 4, somente a ata da reunião de número 4908 daquele Conselho. Eis a relação de tais atas trazidas aos autos:
18.29. Como os recorrentes não juntaram aos autos meios de prova de suas alegações recursais relativas às reuniões referidas no subitem 19.9 desta instrução tampouco o fizeram na oportunidade em que aduziram suas alegações defensórias, descabe lhes dar razão relativamente no que a elas concerne.
18.30. É ônus do gestor de recursos pecuniários públicos comprovar o bom e regular emprego dos recursos pecuniários em foco mediante o ato de deles prestar contas, consoante estabelece o art. 70, parágrafo único, da Constituição da República. Há, portanto, presunção relativa de sua culpabilidade na hipótese de desincumbência dessa obrigação.
18.31. Por isso, caso alegue o contrário, cumpre ao responsável prová-lo. Trata-se de exegese do art. 156 do Código Processual Penal brasileiro. Não fosse assim, ter-se-ia como resultado prático a impossibilidade de controlar o emprego dos recursos. Consabida a regra primária de direito que declina a quem alega o ônus da prova, estatuída na forma do brocardo latino allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e não provar o alegado se equivalem).
18.32. Passa-se ao exame da alegação relativa à reunião de número 4908 do Core/SP, cuja ata os ora recorrentes trouxeram aos autos, à peça 503, p. 4, como meio de prova de suas alegações defensórias na instrução do processo.
18.33. Da leitura do teor da ata não se depreende que a reunião do Core/SP de número 4908 se revestiu de caráter deliberativo. Consta da ata que a reunião da Diretoria Executiva teve por fim, "dentre outros assuntos, deliberar sobre assuntos administrativos".
18.34. O alegado fato de a reunião ter-se estendido por horas no período de suas outras atividades não justifica o pagamento da gratificação, por não subsunção da situação fática à hipótese de constituição de reunião deliberativa.
19. Da não aplicabilidade ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade dos ora recorrentes pelo pagamento/recebimento indevido de jeton
19.1. À peça 762, p. 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que "não poderia sequer prever que estava realizando algo que fosse contra a lei ou contra a administração pública".
À peça 812, p. 26, 8 e 18, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil asserem que "não possuíam experiência na gestão de outros órgãos públicos, nem sequer tinham de avaliar o conteúdo das atas das reuniões deliberativas", de maneira que "[e]stavam [...] 'reféns' da assessoria jurídica [do Core/SP] à época".
19.2. Por isso, não teriam podido perceber que "o título das reuniões estava tecnicamente correto, ao citar, conforme se depreende da leitura das atas que se tratava[...] de reuniões plenárias, quando na verdade eram executivas" (sic). Por isso, "o equívoco formal [consistente] em não identificar corretamente o tipo de reunião era tamanho que não se poderia esperar que as deliberações constassem das mesmas".
19.3. Teria sido em razão de tal inexperiência que a Unidade Técnica teria se manifestado "no sentido de julgar regular o pagamento dos jetons para as referidas reuniões", como se depreenderia da leitura dos itens 70 a 71 da instrução reproduzida no relatório da decisão vergastada e que o Ministério Público especializado haveria acolhido tal manifestação.
Análise
19.4. A alegação não merece agasalho.
19.5. As multas aplicáveis por esta Corte têm natureza de pena administrativa. Sua aplicação ao agente tem como requisitos, além da culpa ou dolo e da antijuridicidade, a reprovabilidade da conduta; por corolário, também a consciência da ilicitude dos atos praticados ou a sua inconsciência inescusável.
19.6. No Direito Administrativo, tal como no Direito Penal, não se pune conduta que não seja típica, antijurídica e culpável (reprovável). De sorte que quando se aplica multa necessariamente se profere valoração no sentido de que houve tipicidade, antijuridicidade e reprovabilidade da conduta do responsável.
19.7. Por essa maneira, cumpre elidir a condenação em multa mediante reforma da decisão proferida somente se o apenado vier a demonstrar [i] que não agiu com culpa ou dolo (excludente de tipicidade), [ii] que sua ação se amparou em norma permissiva (excludente de antijuridicidade), ou [iii] que atuou com boa-fé porque tinha desconhecimento invencível da ilicitude do fato (excludente de culpabilidade). Perfilha-se o entendimento nesse sentido exarado no Acórdão 40/1999TCUPlenário , relatado pelo Ministro Marcos Vilaça.
19.8. Os recorrentes sustentam desconhecimento invencível das ilicitudes dos fatos, situação fática potencialmente subsumível à hipótese de incidência do instituto da excludente de culpabilidade.
19.9. O caso concreto não autoriza o entendimento de que é invencível o desconhecimento das ilicitudes dos fatos. No concernente ao pagamento de vagas de garagem não utilizadas (primeira irregularidade descrita no item 6 desta instrução) e ao reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias (terceira irregularidade descrita no mesmo item 6), é patente a não conformidade dos atos administrativos com a moralidade administrativa, visto que evidentemente implicam realização de despesa para pagamento de bem ou serviço não entregue e para pagamento em duplicidade, respectivamente.
19.10. No que toca ao pagamento de jeton por participação em reuniões não deliberativas do conselho, o ato administrativo contraria resolução do Conselho Federal de Representantes Comerciais (Confere) e a decisão desta Corte referida no item 7, alínea "b", desta instrução. É inescusável o desconhecimento da norma e da decisão paradigmática deste Tribunal pelos ora recorrentes, considerando que lhes cumpria inteirar-se das normas e dos entendimentos desta Corte acerca da matéria porque à época dos pagamentos/recebimentos Arlindo Liberatti e Sidney Fernandes Gutierrez ocuparam o cargo de Diretor-Presidente, Dante Orefice Junior ocupou o cargo de Diretor-Tesoureiro e Gilberto Calil foi membro da Comissão Fiscal da entidade (peça 1, p. 8).
20. Do afastamento da presunção de boa-fé no caso concreto
20.1. À peça 762, p. 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que agiu de boa-fé, de modo que descaberia falar em sua culpabilidade.
20.2. À peça 812, p. 26 e 8, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil asserem que do pedido por eles formulado ao Confere de "ajuda quanto aos detalhes da gestão do Core/SP" decorreu a intervenção daquele Conselho no Core/SP e a instauração desta tomada de contas especial.
20.3. Tal conduta dos ora recorrentes "demonstra[ria] claramente a [sua] boa-fé". O primeiro deles teria até mesmo sido homenageado pelo Confere "como agradecimento à sua conduta".
20.4. Diante disso, restaria claro que os ora recorrentes "jamais cometeram qualquer falha grave ou agiram com dolo no exercício de suas funções".
Análise
20.5. As alegações não merecem prosperar.
20.6. A boa-fé é, em princípio, uma presunção a militar em favor dos gestores de recursos públicos. É, todavia, uma presunção relativa, que pode ser afastada em determinadas situações, como quando um gestor deixa de prestar contas de recursos sob sua guarda ou colocados à sua disposição.
20.7. É relativa a presunção de boa-fé porque está ela na dependência direta das circunstâncias afetas a cada caso. Fazem parte do rol das situações que podem ensejar a relatividade da boa-fé as seguintes ocorrências, dentre outras: falta de comprovação da correta aplicação dos recursos no objeto pactuado, fraude, desvio de recursos, aplicação dos recursos em objeto distinto do conveniado, não aplicação dos recursos em benefício da comunidade, falta de recolhimento do débito, omissão de prestação de contas.
20.8. Quanto à alegada não ocorrência de incurso em conduta dolosa ou de má-fé, é de ver que no Brasil, o Direito Financeiro é considerado um ramo autônomo do Direito, separado do Direito Administrativo. Embora haja certa interseção entre as áreas, o Direito Financeiro trata especificamente das normas e princípios que regulam as Finanças Públicas, ou seja, a gestão dos recursos financeiros do Estado. Por isso, não se aplicam, em sua completude, a este procedimento de controle administrativo normas, institutos e princípios informadores de outras searas do Direito Brasileiro.
20.9. É inexigível à condenação em débito, à aplicação de multa e ao julgamento no sentido da irregularidade das contas pelo Tribunal a ocorrência de dolo. Pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de que para tanto é suficiente a existência, tal como no caso concreto, de dano decorrente da prática de ato (i) de gestão ilegítimo ou antieconômico, (ii) infrator de norma legal ou (iii) omissivo no dever de prestar contas. Noutras palavras, basta a conduta culposa, presumível ante a não produção pelo interessado de prova contrária à produzida nos autos de que houve prejuízo ao erário.
20.10. Como decidiu a Corte no Acórdão 1620/2019-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Bruno Dantas, "a responsabilização no âmbito do TCU não exige a configuração de dolo, bastando que o agente tenha agido com culpa grave". Também nesse sentido os Acórdãos 2391/2018-TCU-Plenário , relator o Ministro Benjamin Zymler, e 11762/2018-TCU-2ª Câmara, relator o Ministro¿Substituto Marcos Bemquerer Costa.
20.11. Perfilhase esse entendimento consolidado. Pois uma tal situação fática se subsume induvidosamente não só às hipóteses descritas nas três primeiras alíneas do inciso III do art. 16 da Lei no 8.443/92, de 16/7/1992, mas também à de imputação de débito em contas em procedimento de controle administrativo estabelecida nos arts. 70, parágrafo único, e 71, § 3o, da Constituição da República, interpretados logicamente.
CONCLUSÃO
21. Das análises empreendidas relativamente ao mérito do recurso se conclui que:
a) não prescreveu a pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti;
b) manifestações emanadas no processo de controle administrativo não vinculam os julgamentos do Tribunal;
c) descabe excluir a responsabilidade de gestor público pelo seu histórico positivo;
d) parte dos ora recorrentes incorreram em conduta gravemente culposa causadora dos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira;
e) os pagamentos/recebimentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas são desconformes com o ordenamento jurídico brasileiro;
f) não aplica ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade e não houve culpa grave pelo pagamento/recebimento indevido de jeton por parte dos ora recorrentes que funcionaram como gestores do Core/SP;
g) descabe afastar a presunção de boa-fé no caso concreto.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
22. Ante o exposto, submete-se à consideração superior esta análise dos recursos de reconsideração interpostos contra o Acórdão 7942/2023-TCU-Segunda Câmara e se propõe, com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443, de 16/6/1992 e nos arts. 277, inciso I, e 285 o RI/TCU:
a) conhecer dos recursos e, no mérito, negarlhes provimento;
b) doravante, conforme o requerido à peça 762, p. 30, remeter os instrumentos de comunicação processual dirigidos ao recorrente Arlindo Liberatti para seus advogados Sidemi dos Santos Duarte e Luiz Ribeiro Prates no endereço Rua Brigadeiro Tobias, 356, 9º Andar, Conj. 96, Centro, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 01032-901;
c) notificar da decisão sobrevinda os recorrentes e os demais interessados notificados do Acórdão impugnado, sem deixar de anexar ao expediente de notificação cópia do relatório e da fundamentação da decisão.
É o relatório
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de recursos de reconsideração (peças 736, 4440, 438 e 439) interpostos por Arlindo Liberatti, Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil, os dois primeiros Diretores-Presidentes da Conselho Regional dos Representantes Comerciais no Estado de São Paulo (Core/SP), o segundo Diretor Tesoureiro do mesmo Conselho e o último beneficiário de pagamentos de gratificação pela participação em reunião deliberativa coletiva ( jeton ) no período em que se deram os fatos, contra o Acórdão 7942/2023-TCU-Segunda Câmara (peça 736), relatado pelo Ministro Antonio Anastasia mantido pelo Acórdão 10186/2023 de mesmo colegiado e relator (peça 791) .
1.1. Reproduz-se integralmente o teor do dispositivo da decisão objurgada:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da Segunda Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. excluir da relação processual os Srs. Siram Cordovil Teixeira, Samir Gemha, Dirceu Navas Bernal, Nelson Paulo Milani, Augusto Simi e Mateus Salzo Sobrinho;
9.2. rejeitar as alegações de defesa e julgar irregulares, nos termos dos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/1992 e com os arts. 1º, inciso I; 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, as contas de Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil, Marcelo Cavallo, Márcio Franco Abreu e Arlindo Liberatti;
9.3. aplicar, individualmente, com fulcro no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, a Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil, Marcelo Cavallo, Márcio Franco Abreu e Arlindo Liberatti, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão proferido até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.4. autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, caso não atendidas as notificações;
9.5. dar ciência aos Conselho Federal de Representantes Comerciais e Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo, com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, sobre a impropriedade decorrente do pagamento de jetons em virtude de reuniões de caráter não deliberativo, a teor do entendimento firmado por meio do subitem 9.1 do Acórdão 1925/2019-TCU-Plenário ; e
9.6. comunicar a prolação do presente acórdão aos responsáveis, ao Conselho Federal de Representantes Comerciais e ao Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo, informando-lhes que o inteiro teor da deliberação está disponível para a consulta no endereço www.tcu.gov.br/acordaos.
HISTÓRICO
2. Preambularmente, faz-se breve memorial dos fatos restrito aos de interesse para o exame do recurso.
3. O Conselho Federal de Representantes Comerciais (Confere) instaurou esta tomada de contas especial (TCE) para a apuração de possíveis irregularidades em contratações e em pagamentos de despesas no Conselho Regional dos Representantes Comerciais no Estado de São Paulo (Core/SP).
4. No relatório trazido à peça 390, o tomador de contas concluiu que o prejuízo importaria no valor atualizado, sem juros em 9/4/2019, de R$ 11.417.120,90 e responsabilizou os ora recorrentes, dentre outros dirigentes do Core/SP, a seguir enumerados com suas funções e períodos de gestão: Arlindo Liberatti, Diretor-Presidente entre 23/12/2001 e 22/12/2016; Sidney Fernandes Gutierrez, Diretor-Presidente entre 23/12/2016 e 22/12/2019; Dante Orefice Junior, DiretorTesoureiro entre 23/12/2016 a 22/12/2019.
5. No âmbito do TCU, a Unidade Técnica reputou mister a citação dos conselheiros beneficiários de jetons para participação em reuniões não deliberativas, dos empregados que receberam diárias mas que tiveram despesas ressarcidas, bem como dos respectivos ordenadores de despesa do Core/SP (peças 399-401). Daí a imputação de irregularidade ao ora recorrente Gilberto Calil.
6. O então relator do processo, acolhendo a proposta, autorizou as citações dos responsáveis pelas seguintes irregularidades, dentre outras reputadas elididas no julgamento impugnado:
a) Irregularidade 1: pagamentos mensais efetuados ao condomínio "Numa de Oliveira" sem qualquer motivo plausível que justificasse a continuidade desses gastos, referente a 2 (duas) vagas de garagem, onde a entidade não é mais proprietária de imóvel. Responsáveis ora recorrentes: Arlindo Liberatti, Dante Orefice Junior e Sidney Fernandes Gutierrez;
b) Irregularidade 2: pagamentos de jeton pelas participações em reuniões não deliberativas. Responsáveis ora recorrentes: Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Gilberto Calil e Arlindo Liberatti;
c) Irregularidade 3: reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias. Responsável ora recorrente: Arlindo Liberatti.
7. Examinadas e rejeitadas as alegações defensórias aduzidas, o Tribunal reputou que:
a) o pagamento indevido de vagas de garagem em edificação não utilizada pelo Core/SP, conquanto tenha causado prejuízo ao erário ressarcido mediante a Ação Civil 5009836¿56¿2019.4.03.6100 promovida perante a 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, é grave o bastante para justificar julgamento no sentido da irregularidade das contas dos gestores responsáveis e da sua punição mediante a aplicação multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992;
b) o pagamento/recebimento de jeton pela participação em reuniões não deliberativas era vedado pela Resolução Confere 956/2014 e por decisões anteriores do TCU ( Acórdão 1824/2012-TCU-Plenário , relator Ministro Augusto Sherman, 549/2011-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Valmir Campelo e Decisão 84/1993-TCU-Plenário, relator Ministro Olavo Drummond), razão por que tal prática se constituiu em irregularidade grave motivadora de julgamento da irregularidade das contas dos responsáveis e de aplicação da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992. O Tribunal acolheu proposta da Unidade Técnica formulada nos itens 70 a 72 da instrução reproduzida no relatório da decisão combatida, de não condenar os beneficiários a ressarcir o erário em homenagem ao princípio da isonomia de tratamento porque no Acórdão 1925¿TCU¿Plenário , relatado pelo Ministro Weder de Oliveira, decidiu não fazê-lo porque estabeleceu naquela oportunidade "um paradigma para a uniformização de critérios, condições e valores das verbas indenizatórias no âmbito de todos os conselhos de fiscalização do exercício profissional"
c) o reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias implica pagamento de valor do benefício financeiro continente das despesas com locomoção, razão por que remanesce a irregularidade. Não obstante, o reduzido valor do prejuízo causado ao erário por força dessa irregularidade justifica a não imputação de débito aos responsáveis e a emissão de ciência da impropriedade à entidade de classe.
8. À luz da sua Resolução 344/2022, o Tribunal entendeu que não tiveram lugar as prescrições das pretensões do Estado ao ressarcimento do erário e à punição dos responsáveis previstas na Lei 9.873/1999.
9. Interpuseramse da decisão Embargos de Declaração. A Corte os rejeitou por meio do Acórdão 10186/2023TCUSegunda Câmara (peça 791), proferido em 31/10/2023.
10. Diante disso, vêm os responsáveis mencionados interpor os recursos ora examinados.
ADMISSIBILIDADE
11. Perfilham-se os exames de admissibilidade juntados às peças 763 e 815, acolhidos pelo relator do recurso, Ministro Vital do Rêgo (peças 778 e 815), em que se propõe conhecer dos recursos e, no concernente somente ao recorrente Arlindo Liberatti, suspender os subitens 9.2, 9.3 e 9.4 da decisão combatida.
MÉRITO
12. Delimitação
13. Quanto ao mérito do recurso, no essencial é de perquirir se, tal como alegado:
a) prescreveu a pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti (nesta instrução, item 14);
b) manifestações emanadas no processo de controle administrativo, tal como as favoráveis aos ora recorrentes emanadas neste processo, vinculam os julgamentos do Tribunal ( ibid., item 15);
c) cabe excluir a responsabilidade de gestor público pelo seu histórico positivo ( ibid., item 16);
d) parte dos ora recorrentes não incorreram em conduta gravemente culposa causadora dos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira ( ibid., item 17);
e) os pagamentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas são conformes com o ordenamento jurídico brasileiro ( ibid., item 18);
f) aplica-se ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade e não houve culpa grave pelo pagamento indevido de jeton por parte dos ora recorrentes que funcionaram como gestores do Core/SP ( ibid., item 19);
g) descabe afastar a presunção de boa-fé no caso concreto ( ibid. , item 20).
14. Da não ocorrência de prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti
14.1. À peça 762, p. 229, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta, conquanto não tenha sido condenado a ressarcir o erário mediante a decisão impugnada que prescreveu a pretensão do Estado ao ressarcimento do erário e à sua punição mediante aplicação de multa.
14.2. Em um trecho da peça de impugnação, afirma que não haveriam sido apreciados "diversos débitos [...] alcançados pela prescrição quinquenal" (ibid., p. 3) e mediante a decisão combatida teria sido "lança[das] dívidas inconsistentes e prescritas" (ibid., p. 3).
14.3. O recorrente também aduz alegações defensórias contrárias à suposta imputação de débito, tanto que, por fim, pleiteia à Corte que o "livr[e] do pagamento das despesas não alcançadas pela prescrição , assim como da multa que lhe foi imposta" [grifouse].
Análise
14.4. A alegação não merece prosperar no concernente à prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente e carece de objeto no concernente à sua suposta condenação a ressarcir o erário.
14.5. Depreende-se da leitura do exarado no instrumento de recurso que o recorrente se refere ao suposto débito no valor de R$ 152.267,57 referido no expediente de sua notificação da decisão combatida consubstanciado no Ofício 39859/2023TCU/Seproc (peça 754).
14.6. Houve erro na redação desse expediente de notificação da decisão impugnada.
14.7. Como aqui memoriado, e como se depreende da leitura do dispositivo do acórdão, o Tribunal não imputou débito mediante decisão vergastada; somente puniu os responsáveis arrolados nestas contas especiais mediante aplicação de multa.
14.8. Por isso, carece de objeto a alegação recursal no concernente à sustação de descabimento de sua suposta condenação do ora recorrente a ressarcir o erário.
14.9. Nota-se que o mesmo erro havido nos expedientes de notificação dos demais ora recorrentes, juntados às peças 750, 751 e 755, os motivou a interpor os embargos de declaração alegando, à peça 769, p. 89, contradição consistente na suposta condenação a ressarcir o erário cumulada com as multas previstas no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, o que, como ali alegado, vai de encontro ao disposto no art. 19, parágrafo único, da Lei 8.443/1992. Assim se analisou a alegação no item 8 da fundamentação da decisão proferida nos embargos (peça 792):
No que tange à alegada contradição no Acórdão condenatório, cumpre relembrar que a decisão não apontou a existência de débito , razão pela qual as multas individuais impostas foram embasadas no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, conforme detalhado no Voto à peça 737. [grifos na redação original]
14.10. Não é por outra razão que esses três então embargantes pedem em seu recurso de instrumento juntado à peça 812 reforma da decisão combatida no sentido de julgamento da regularidade de suas contas e de elisão da sua punição mediante aplicação de multa, vale dizer, sem mencionar condenação a ressarcir o erário.
14.11. Diante dessa inexistência de objeto da alegação recursal aqui examinada no concernente à prescrição da pretensão do Estado ao ressarcimento do erário, descabe examinar o detalhado memorial descritivo das parcelas do débito supostamente imputado e das suas respectivas datas de ocorrência elaborado pelo recorrente.
14.12. Passa-se ao exame da alegada ocorrência de prescrição da pretensão à punição do ora recorrente mediante aplicação de multa.
14.13. Reputou a Corte, como se depreende da leitura do item 9 da fundamentação da decisão (peça 737), que o termo inicial da contagem do prazo prescricional se constitui na data de conhecimento da irregularidade por se tratar de fiscalização realizada pelo Tribunal, pelos órgãos de controle interno ou pelo próprio órgão ou entidade da Administração Pública onde ocorrer a irregularidade, como estabelece o art. 4º, inciso IV, da Resolução-TCU 344/2022. Tal conhecimento teve lugar em 8/11/2018, data de subscrição do relatório da Comissão de Sindicância (peças 1-14) em que se anotaram as irregularidades.
14.14. Verificase que entre os marcos temporais relacionados cronologicamente nas alíneas seguintes [i] menos de cinco anos mediaram entre os discriminados alíneas "a" e "d" - nesta ordem: iniciador e finalizador da contagem do prazo prescricional previsto no art. 1o, caput , da Lei 9.873/1999, e no art. 2o, caput , da ResoluçãoTCU 344/2022 -, e [ii] menos de três anos mediaram entre os discriminados nas alíneas "b" a "d" - iniciador, interruptivo e finalizador da contagem do prazo relativo à prescrição intercorrente previsto no art. 1o, § 1o, do mesmo diploma legal e art. 8o da mesma resolução:
a) 8/11/2018, termo inicial da contagem do prazo prescricional (cf. subitem 14.13 desta instrução);
b) 9/4/2019, data de subscrição do relatório de tomada de contas especial (peça 390), fato interruptivo da contagem do prazo prescricional quinquenal mencionado por consistente em ato inequívoco de apuração dos fatos objeto do procedimento de controle administrativo (cf. art. 5º, inciso II, da ResoluçãoTCU 344/2022). Tendo sido o primeiro fato interruptivo desse prazo, constituise também no termo inicial da contagem do prazo prescricional trienal referido, consoante entendimento assentado no Acórdão 534/2023TCUPlenário , relatado pelo Ministro Benjamin Zymler;
c) 23/6/2020, data em que se subscreveu o expediente de citação do ora recorrente (peça 461), fato interruptivo da contagem dos prazos prescricionais ordinário (cf. art. 5o, inciso I, da ResoluçãoTCU 344/2022) e intercorrente (cf. art. 8o, § 1o, da ResoluçãoTCU 344/2022) ;
d) 8/8/2023, prolação da decisão objurgada (peça 736).
14.15. Conclui-se que não teve lugar a prescrição da pretensão do Estado à punição do ora recorrente mediante aplicação de multa.
15. Da não vinculação do Tribunal a manifestações emanadas no processo de controle administrativo
15.1. À peça 812, p. 48, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam que a Unidade Técnica e Ministério Público se manifestaram em pareceres no sentido da regularidade com ressalva de suas contas.
15.2. O art. 1º, §3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, e o art. 69, inciso I, do Regimento Interno do Tribunal estabeleceriam que tais pareceres são partes essenciais das decisões desta Corte.
15.3. Diante disso, "rest[aria] cabalmente demonstrado que as constas dos [ora] [r]ecorrentes devem ser julgadas regulares".
Análise
15.4. Não há como acolher o argumento aduzido.
15.5. O Tribunal possui atribuição constitucional para realizar de forma autônoma e independente a apreciação da regularidade das contas dos gestores de bens e direitos da União. Daí que não o vinculam manifestações de servidores integrantes de sua própria Secretaria ou do Ministério Público especializado. Pode a Corte concluir de forma diferente, desde que fundamentada. Nesse sentido, por exemplo, o infratranscrito excerto do Acórdão 1559/2012TCU2a Câmara , relator o Ministro Raimundo Carreiro:
1.23.6. No exercício do controle externo, as necessidades de fiscalização são variadas (são passíveis de controle toda e qualquer área em que sejam aplicados recursos federais), assim como são diversos os aspectos fiscalizados (contábeis, financeiros, orçamentários, operacionais e patrimoniais). Nessas várias áreas e sob esses diversos aspectos, incumbe ao Tribunal verificar o bom e regular emprego dos recursos públicos federais, sob a ótica da legalidade, da legitimidade, da eficiência, da eficácia e da economicidade dos atos praticados pelos respectivos responsáveis.
1.23.7. Para tal exame o Tribunal é investido de competência pela própria Constituição Federal, competência essa exercida nos termos da Lei nº 8.443/1992.
1.23.8. Ademais, os trabalhos realizados por servidores designados nos termos da referida lei e do regimento interno do TCU são destinados ao colegiado de Ministros, investidos na atribuição de examinar os fatos e deliberar sobre a matéria. Ao proferir a decisão, acolhendo ou rejeitando os pareceres emitidos por sua Secretaria, é o próprio Tribunal quem se manifesta e quem responde pela consistência de suas conclusões.
16. Do descabimento de exclusão de responsabilidade por histórico positivo
16.1. À peça 762, p. 3 e 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que "sempre zelou de forma firme e categórica em prol da entidade e de sua preservação, procurando agir sem mácula perante sua gestão", que "pautou ao longo de sua vida particular e profissional com conduta ilibada, proba, revelando lisura e boa-fé", que nada há "que o desabone [...] perante o Conselho Federal dos Representantes Comerciais - CONFERE, tendo por todos esses anos suas contas auditadas pelo próprio CONFERE".
16.2. Dessa maneira, haveria que "leva[r] em consideração o princípio da proporcionalidade".
Análise
16.3. A alegação não merece acolhida.
16.4. Seu alegado histórico, por si só, não comprova o bom e regular emprego dos recursos objeto destas contas especiais. Tampouco constitui prova de inexistência de culpa, em sentido amplo, ou dolo, de amparo em norma permissiva ou de desconhecimento invencível da ilicitude do fato. Noutras palavras, não se presta de excludente de reprovabilidade de conduta. Por isso, não revela erro de julgamento do Tribunal no sentido de que cabe a sua punição mediante aplicação de multa.
17. Da culpa grave de parte dos ora recorrentes pelos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira
17.1. À peça 812, p. 1819, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam que cabe excluir sua responsabilidade sobre a irregularidade consistente em pagamento indevido de vagas de garagem descrita de modo completo no item 7, alínea "a", desta instrução porque agiram de modo resguardar o patrimônio público tão logo puderam fazêlo.
17.2. A "Comissão de Sindicância do Confere" teria verificado que "desde 1995 foram cobradas pelo Condomínio, por intermédio de sua Administradora, cotas condominiais referentes às vagas de garagem 'V224' e 'V246', mesmo o Core/SP não mais detendo sua posse".
17.3. Teria sido verificado por comissão de sindicância promovida no âmbito do Confere que o pagamento indevido ao Condomínio Numa de Oliveira pelo Core/SP por cotas condominiais relativas às vagas de garagem V224 e V246 teve lugar desde 1995 sem que tivesse sido anteriormente reputado irregular pelo Confere em auditorias internas e externas promovidas também por aquele Conselho.
17.4. Os ora recorrentes teriam tentado "sustar o pagamento indevido" em suas gestões, mas "a antiga assessoria jurídica" não teria "obt[ido] êxito".
17.5. A "interventoria do Confere junto ao Core/SP" também teria tido "dificuldade para sustar a cobrança pela Administradora" e teria "efetuado o pagamento do condomínio nos meses de janeiro (R$ 413,86), fevereiro (R$ 442,34) e março (R$ 422,96) de 2018", período em que o ordenador de despesas seria o então interventor.
17.6. Os ora recorrentes, na qualidade de Diretores-Presidentes e Diretor-Tesoureiro, teriam "toma[do] as devidas providências e determin[ado] o ajuizamento d[e] ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito c/c obrigação de não fazer" distribuída em 31/5/2019 sob código 5009836-56.2019.4.03.6100 na 24ª Vara Cível Federal de São Paulo contra o Condomínio Edifício Numa de Oliveira e Auxiliadora Predial Ltda. Grupo Auxiliadora Predial".
17.7. Em 23/8/2023, o condomínio teria depositado judicialmente os valores cobrados desde 10/5/2014 até 10/3/2018 por força da decisão proferida na mencionada ação judicial, do que teria resultado a "recuperação integral dos valores desembolsados pelo Core/SP na gestão dos recorrentes, mas também das gestões anteriores", do que fariam prova os documentos juntados à peça 813.
17.8. Por fim, os recorrentes invocam o seguinte trecho da instrução da Unidade Técnica reproduzido no relatório da decisão vergastada (peça 738);
53. Nessa situação, vê-se a dificuldade de caracterizar a presença do erro grosseiro, pois diante das circunstâncias fáticas em que a irregularidade se perpetuou por mais de 22 anos, chega-se a conclusão de que a conduta dos gestores estaria dentro do espaço de tolerabilidade ao erro, quando comparada com o comportamento que se esperaria de um administrador médio que tivesse empregado nível de diligência normal diante das normas aplicáveis. Ou seja, diante das circunstâncias do caso concreto, qualquer outro gestor que estivesse agindo com um nível de diligência normal também incorreria na ocorrência presente nas gestões sob foco, razão pela qual seus erros seriam desculpáveis, não implicando em responsabilização pessoal de quaisquer dos gestores arrolados na presente TCE, a teor do que dispõe o art. 28 da Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Análise
17.9. Os recorrentes não têm razão.
17.10. De início, importa notar que não se imputou a irregularidade descrita na alínea "a" do item 6 desta instrução (Irregularidade 1) ao ora recorrente Gilberto Calil, de maneira que ele carece de interesse de agir para impugnar o julgamento do Tribunal no concernente a tal ocorrência.
17.11. Como se depreende da leitura do infratranscrito item 11 da fundamentação da decisão atacada, o Tribunal considerou inexistente o prejuízo causado ao erário ante o resultado da ação judicial invocada e reputou cabível a punição dos ora recorrentes - excetuado o ora recorrente Gilberto Calil, a quem não se imputou tal irregularidade - por sua conduta com grave culpa:
11. Passando à apreciação do mérito das irregularidades apontadas, entendo que o pagamento indevido de vagas de garagem em edificação na qual o Core/SP não utilizava foi tratado mediante a ação civil 5009836-56.2019.4.03.6100, da 24ª Vara Cível Federal de São Paulo, no qual se buscou o ressarcimento pelas despesas incorridas indevidamente. Não obstante, ainda que não haja débito configurado, considero que a irregularidade é suficientemente grave para o julgamento pela irregularidade das contas dos gestores responsáveis e a aplicação da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992. As justificativas apresentadas pelos responsáveis não se mostram aptas a desconstituir a irregularidade
17.12. Perfilha-se o entendimento da Corte. Reproduz-se trecho da instrução transcrita no relatório da decisão combatida (peça 738):
16.1.1. Consta do relatório da Comissão de Sindicância (peças 7-8) que, mesmo após alienar, em 04/07/1995, os imóveis onde funcionava a sede do Core/SP no Condomínio Numa de Oliveira, o pagamento de cotas condominiais referentes a duas vagas de garagem continuou a ocorrer.
16.1.2 Verificou-se, no curso das apurações, que a utilização das duas mencionadas vagas decorreu de deliberação havida em Assembléia-Geral Extraordinária de Condôminos, realizada em 09/06/1969, deixando de possuir serventia após a mudança da sede, em 04/07/1995.
16.1.3 Instado a restituir os valores indevidamente pagos, houve a negativa do Condomínio sob a alegação precípua de que nunca lhe foi encaminhada nenhuma solicitação de transferência das vagas ou mesmo comunicação por parte da autarquia informando não ser mais o possuidor das mesmas, o que somente aconteceu em fevereiro de 2018.
16.1.4 Em razão disso, a comissão concluiu que os pagamentos realizados a título de cotas condominiais referentes a essas duas vagas de garagem, que nunca pertenceram ao Core/SP, são indevidos desde julho de 1995, sendo responsáveis as pessoas investidas nos cargos de Diretor-Presidente e Diretor-Tesoureiro, ordenadores de despesa à época de sua realização.
17.13. Subscreveuse em 8/11/2018 o termo de apresentação ao então DireitorPresidente do Confere do relatório final de apuração de irregularidades lavrado por comissão de sindicância para tanto designada acostado às peças 114, de que consta, às peças 78, o registro da irregularidade.
17.14. Do exame dos anexos ao instrumento de recurso juntados à peça 813 se vê que os ora recorrentes não juntam aos autos meios de prova de sua afirmação de que intentaram sustar o pagamento indevido anteriormente à apresentação do relatório da comissão de sindicância. Promoveu-se a ação judicial por eles citada em 2019, portanto depois da apresentação do relatório. Constam dos mencionados anexos fotocópias de documentos da referida ação judicial (peça 813, p. 138), ata de reunião havida em 2019 ( ibid ., p. 3943), ata de reunião havida em 2011 cujo objeto de constitui em alteração do regimento interno ( ibid. , p. 4467), lista dos componentes do Core/SP para o período de 2010 a 2013 (ibid., p. 68) e certidão de cadastro do Core/SP no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica ( ibid ., p. 69).
17.15. Por essa maneira, os elementos de convencimento trazidos aos autos fulcram faticamente o entendimento de que os ora recorrentes são gravemente culpados pela irregularidade. Cumpria-lhes, como agentes públicos incumbidos da realização dessa despesa indevida, a iniciativa de agir para lhe dar fim independentemente da detecção da irregularidade por comissão de sindicância do Confere.
17.16. Vale transcrever o seguinte trecho da sentença proferida na multicitada ação (peça 813, p. 31), em que se aponta a conduta negligente dos ora recorrentes:
Sem dúvida que o Conselho Regional dos Representantes Comerciais do Estado de São Paulo, com a função de fiscalizar a atividade profissional desses representantes comerciais ao revelar uma extraordinária falta de capacidade de fiscalizar à si próprio pode-se entender como alcançando os profissionais por ele fiscalizados.
A prodigalidade com os recursos financeiros entremostra um exagerado conforto financeiro a indicar excesso de arrecadação e equivocado direcionamento dos mesmos.
É certo não poder ser considerado fato incomum pois presidentes de conselhos de fiscalização profissional permanecem por décadas com alguns logrando ocupar o posto como vitalícios com prazo se estendendo até o fim da vida.
É certo que o Conselho Autor poderia afirmar que, titular de dezenas, centenas ou mesmo milhares de imóveis em São Paulo e limitado número de funcionários não teria condições de acompanhar a situação individual de cada, um todavia, injustificável tamanha negligência com seus bens e finanças.
18. Da antijuridicidade dos pagamentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas
18.1. À peça 812, p. 818, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil sustentam a juridicidade dos pagamentos de jeton objeto destas contas especiais.
18.2. Eles teriam se dedicado "de forma gratuita à gestão do Core/SP" com "prejuízo às suas atividades laborais como representantes comerciais", o que faria justa e legal "a indenização pela participação em sessões no Regional".
18.3. As quarenta e seis atas "identificadas como registro de reuniões não deliberativas" teriam sido "objeto de erro formal, pela então assessoria que as produzia", visto que não "retratar[iam] fidedignamente o conteúdo/objeto que exigiu a presença dos Conselheiros participantes, naquelas datas, na sede do Regional, para decidir sobre atividades institucionais".
18.4. A "ausência desse conteúdo pormenorizado, consignado em [a]ta", teria "lev[ado] à conclusão errônea da Comissão de Sindicância e da TCE de que as reuniões realizadas não versaram sobre deliberações".
18.5. Os recorrentes afirmam que as informações a seguir resumidas acerca das reuniões, cuja veracidade seria comprovada por documentos anexos ao instrumento de recurso, fariam "evidente" que elas "foram, de fato, objeto de [...] deliberação".
18.6. Relativamente a trinta e seis reuniões do Conselho Fiscal do Core/SP, asserem que seria impossível "em apenas uma reunião ou duas mensais" daquele Conselho Fiscal "deliberar sobre todos os assuntos" a seu cargo, dado "o vulto da documentação contábil" a ser examinada e "o volume de trabalho";
18.7. Por isso, "o trabalho da Comissão Fiscal" teria sido "dividido, em regra, em 4 (quatro) sessões mensais". Tal divisão teria "result[ado] na formalização de atas simples" que não teriam "retrata[do] fidedignamente o [seu] conteúdo/objeto". Seus objetos requereriam "a presença dos Conselheiros participantes, na sede do Regional, para decidir sobre as atividades elencadas no artigo 30 do Regimento Interno".
18.8. Os documentos constantes dos autos comprovariam que "apesar de não constar o conteúdo deliberativo descrito em [a]ta, houve, de fato, em cada mês, o exame da documentação contábil e a aprovação por meio de assinaturas dos Conselheiros".
18.9. Os pagamentos de jeton seriam devidos porque tais documentos comprovariam "as convocações, as presenças e o objeto de aprovação, na forma regimental, ressalvando-se, apenas, erro formal de constituição do ato administrativo".
18.10. Os recorrentes afirmam que anexaram ao instrumento de recurso "todos os documentos que estavam relacionados a cada reunião realizada e devidamente deliberada". Tais documentos fariam prova de que "se tratava[...] de reuniões efetivamente deliberativas".
18.11. Quanto às nove reuniões da DiretoriaExecutiva do Core/SP de que cuidam as atas de números "4.886, 4.893, 4.908, 4.913, 4.916, 4.922, 4.930, 4.940 e 4.962", asserem que nelas se "trat[ou] de assuntos institucionais que demandaram decisões".
18.12. Teria havido "erro formal na confecção das [a]tas, pela então assessoria jurídica que as produzia", pois elas não "retratar[iam] fidedignamente o conteúdo/objeto que exigiu a presença dos Conselheiros participantes, naquelas datas, na sede do Regional, para decidir sobre atividades institucionais".
18.13. Os recorrentes descrevem os objetos de cada uma das reuniões e dizem que seus jaezes eram deliberativos, mas em razão dos erros mencionados não teriam constado das suas atas "a descrição dos atos" de deliberação. As atividades praticadas nessas reuniões seriam comprovadas por documentos que eles haveriam anexado ao instrumento de recurso.
18.14. Acrescem que "todas as reuniões duraram mais de 02 (duas) horas, com a disponibilização dos diretores de estarem presentes no Core/SP em dia útil de atividade" e que por disposições regimentais a DiretoriaExecutiva da entidade tratava em reuniões semanais de "assuntos referentes às atividades do Conselho Regional" e lhe competia dirigir o Conselho, administrar o patrimônio da entidade, impor o cumprimento das Resoluções e Instruções do Conselho Federal e do próprio Conselho Regional e realizar "tudo que possa concorrer para cumprimento dos fins da entidade".
18.15. Por isso, teria havido "precário registro formal em ata das deliberações, envolvendo os expedientes examinados", razão por que o Tribunal teria reputado não deliberativas as reuniões referidas, mas elas teriam caráter deliberativo visto que os três diretores delas participaram por horas "para despachar, decidir e gerir o Conselho Regional".
18.16. Corolário, não haveriam sido indevidos os pagamentos de jeton como meio de indenizar tais Diretores das despesas decorrentes da sua participação nas mencionadas reuniões da Diretoria-Executiva.
Análise
18.17. A alegação não merece prosperar.
18.18. Como se viu na instrução reproduzida no relatório da decisão combatida, o pagamento de jeton está previsto no art. 2º, § 3º, da Lei 11.000/2004, que autoriza os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas a normatizar a concessão de jetons :
Art. 2º Os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais, devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como as multas e os preços de serviços, relacionados com suas atribuições legais, que constituirão receitas próprias de cada Conselho.
[...]
§ 3º Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais.
18.19. Com esteio em tal autorização legal, o Confere outorgou:
a) a Resolução 832/2013, mediante a qual aprovou a segunda edição do Manual de Procedimentos do Sistema Confere/Cores, cuja "Norma 05 - Diárias e Jetons", estabelece:
1. DEFINIÇÃO
Jeton é a gratificação paga a Conselheiro efetivo, ou a Conselheiro suplente, quando em substituição do Conselheiro efetivo e convocado para participar de sessão ordinária ou extraordinária do Conselho.
2 FINALIDADE
O Jeton destina-se a ressarcimento de despesa de transporte e alimentação, no mesmo município de residência do Conselheiro convocado para sessão do Conselho.
b) a Resolução 956/2014, que prevê em seu art. 1º:
Art. 1º Os Conselheiros do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais poderão receber gratificação pela participação em reunião deliberativa de Diretoria ou Plenária , desde que não exceda a R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) por reunião, sendo permitido o máximo de 8 (oito) gratificações mensais.[grifouse]
18.20. Como se depreende da leitura das duas normas transcritas no subitem precedente, a gratificação ressarcitória em que se constitui o jeton é devida na esfera do Confere e dos Cores regionais somente pela participação em reunião deliberativa, quer de Diretoria do Plenário dos conselhos.
18.21. Diante disso, é mister perquirir o que se entende por reunião deliberativa. Estabelece do art. 1o da Lei 5.708/1971:
Art 1º Os órgãos de deliberação coletiva da administração federal direta e autárquica serão classificados de acordo com o princípio de hierarquia e tendo em vista a importância, o vulto e a complexidade das respectivas atribuições e responsabilidades.
Parágrafo único. A classificação dos órgãos referidos neste artigo, inclusive os já regulados por disposições especiais, será proposta pelo Órgão Central do Sistema de Pessoal e aprovada por decreto, que fixará o valor da gratificação de presença e estabelecerá o máximo de sessões mensais remuneradas. [grifouse]
18.22. Como se vê, a Lei 11.000/2004 autorizou, na forma do seu art. 2º, § 3º, os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas, na condição de autarquias federais, a dar cabo da fixação do valor da gratificação de presença que, como previsto no parágrafo único do dispositivo legal transcrito no subitem precedente, passou a ser levada a efeito mediante decreto na administração federal direta desde a promulgação da Lei 5.708/1971.
18.23. A gratificação de que cuida a Lei 5.708/1971, referida no parágrafo único do seu art. 1o, é devida exclusivamente aos órgãos de deliberação coletiva da administração pública federal, como estabelece expressamente o caput do mesmo artigo de lei. Por isso, cabe a gratificação pela presença em reunião de dirigentes de tais entidades da administração federal somente quando esta constituir de fato órgão de deliberação coletiva acerca de questão específica importante e complexa de interesse da coletividade a que se relaciona a entidade, o que não se dá quando os dirigentes desta se reúnem para deliberar sobre questões meramente administrativas.
18.24. No caso das autarquias em que se constituem os conselhos federais de fiscalização de profissões regulamentadas, constitui-se de fato o órgão de deliberação coletiva somente quando o conselho se reúne para debater, analisar e decidir sobre questão específica, importante e complexa de interesse da categoria de profissão regulamentada a que se relaciona o conselho.
18.25. Nesse sentido o infratranscrito entendimento do Tribunal exarado na fundamentação do Acórdão 549/2011TCUSegunda Câmara , relator o Ministro Augusto Sherman, em que a Corte claramente classificou as reuniões de conselho de profissão regulamentada em duas categorias: sessões de órgão de deliberação coletiva e reuniões de diretoria de caráter não deliberativo.
26. [...] à luz da Resolução/CFF 462/2007, norma que fundamenta as resoluções expedidas pelo CRF/RS [Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio Grande do Sul] sobre o assunto, é indevido o pagamento de jetons em decorrência da participação reuniões com as gerências, reuniões com funcionários e em reuniões da diretoria que não tenham caráter deliberativo.
27. É de se notar que, no tocante ao fato gerador do pagamento de jetons, a Lei 5.708/71 determina que este se constitui na presença em sessões de órgãos de deliberação coletiva, o que confirma a ilegalidade do pagamento nas reuniões mencionadas no item precedente. [grifouse]
18.26. Juntaram-se à peça 813 os anexos ao instrumento de recurso. Deles consta, à peça 813, p. 4467, a ata da reunião de número 4.153 do Core/SP mediante a qual se aprovou o regimento interno do Conselho, a mesma trazida na fase de instrução do processo à peça 544, p. 1538.
18.27. Diversamente do afirmado pelos recorrentes, portanto, eles não anexaram a seu instrumento de defesa atas das reuniões de número 4.886, 4.893, 4.913, 4.916, 4.922, 4.930, 4.940 e 4.962 daquele Conselho.
18.28. Compulsando-se os autos à busca de tais atas, verifica-se que os ora recorrentes juntaram à peça 503, p. 4, somente a ata da reunião de número 4908 daquele Conselho. Eis a relação de tais atas trazidas aos autos:
Número da reunião do Core/SP a que se refere ata juntada aos autos | Localização da ata nos autos |
4865 | Peça 544, p. 4852. |
4872 | Peça 484, p. 1. |
4874 | Peça 484, p. 2. |
4881 | Peça 489. |
4888 | Peça 493. |
4891 | Peça 498, p. 1. |
4984 | Peça 498, p. 2. |
4896 | Peça 498, p. 3. |
4899 | Peça 498, p. 4. |
4902 | Peça 503, p. 1. |
4904 | Peça 503, p. 2. |
4906 | Peça 503, p. 3. |
4908 [a única reunião de ata constante nos autos referida no recuso] | Peça 503, p. 4. |
4911 | Peça 503, p. 5. |
4914 | Peça 508, p. 1. |
4917 | Peça 508, p. 2. |
4920 | Peça 508, p. 3. |
4924 | Peça 508, p. 4. |
4926 | Peça 513, p. 1. |
4929 | Peça 513, p. 2. |
4932 | Peça 513, p. 3. |
4934 | Peça 513, p. 4. |
4936 | Peça 513, p. 5. |
4939 | Peça 518, p. 1. |
4941 | Peça 518, p. 2. |
4945 | Peça 518, p. 3. |
4950 | Peça 518, p. 4. |
4953 | Peça 524, p. 1. |
4956 | Peça 524, p. 2. |
4959 | Peça 524, p. 3. |
4963 | Peça 524, p. 4. |
4966 | Peça 529, p. 1. |
4969 | Peça 529, p. 2. |
4971 | Peça 529, p. 3. |
4974 | Peça 529, p. 4. |
4977 | Peça 529, p. 5. |
4982 | Peça 534. |
4153 | Peça 544, p. 1538. |
Ata de sessão de encerramento da intervenção do Confere no Core/SP. | Peça 544, p. 4044. |
Ata de sessão de posse de interventor do Confere no Core/SP. | Peça 544, p. 4547. |
18.29. Como os recorrentes não juntaram aos autos meios de prova de suas alegações recursais relativas às reuniões referidas no subitem 19.9 desta instrução tampouco o fizeram na oportunidade em que aduziram suas alegações defensórias, descabe lhes dar razão relativamente no que a elas concerne.
18.30. É ônus do gestor de recursos pecuniários públicos comprovar o bom e regular emprego dos recursos pecuniários em foco mediante o ato de deles prestar contas, consoante estabelece o art. 70, parágrafo único, da Constituição da República. Há, portanto, presunção relativa de sua culpabilidade na hipótese de desincumbência dessa obrigação.
18.31. Por isso, caso alegue o contrário, cumpre ao responsável prová-lo. Trata-se de exegese do art. 156 do Código Processual Penal brasileiro. Não fosse assim, ter-se-ia como resultado prático a impossibilidade de controlar o emprego dos recursos. Consabida a regra primária de direito que declina a quem alega o ônus da prova, estatuída na forma do brocardo latino allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e não provar o alegado se equivalem).
18.32. Passa-se ao exame da alegação relativa à reunião de número 4908 do Core/SP, cuja ata os ora recorrentes trouxeram aos autos, à peça 503, p. 4, como meio de prova de suas alegações defensórias na instrução do processo.
18.33. Da leitura do teor da ata não se depreende que a reunião do Core/SP de número 4908 se revestiu de caráter deliberativo. Consta da ata que a reunião da Diretoria Executiva teve por fim, "dentre outros assuntos, deliberar sobre assuntos administrativos".
18.34. O alegado fato de a reunião ter-se estendido por horas no período de suas outras atividades não justifica o pagamento da gratificação, por não subsunção da situação fática à hipótese de constituição de reunião deliberativa.
19. Da não aplicabilidade ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade dos ora recorrentes pelo pagamento/recebimento indevido de jeton
19.1. À peça 762, p. 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que "não poderia sequer prever que estava realizando algo que fosse contra a lei ou contra a administração pública".
À peça 812, p. 26, 8 e 18, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil asserem que "não possuíam experiência na gestão de outros órgãos públicos, nem sequer tinham de avaliar o conteúdo das atas das reuniões deliberativas", de maneira que "[e]stavam [...] 'reféns' da assessoria jurídica [do Core/SP] à época".
19.2. Por isso, não teriam podido perceber que "o título das reuniões estava tecnicamente correto, ao citar, conforme se depreende da leitura das atas que se tratava[...] de reuniões plenárias, quando na verdade eram executivas" (sic). Por isso, "o equívoco formal [consistente] em não identificar corretamente o tipo de reunião era tamanho que não se poderia esperar que as deliberações constassem das mesmas".
19.3. Teria sido em razão de tal inexperiência que a Unidade Técnica teria se manifestado "no sentido de julgar regular o pagamento dos jetons para as referidas reuniões", como se depreenderia da leitura dos itens 70 a 71 da instrução reproduzida no relatório da decisão vergastada e que o Ministério Público especializado haveria acolhido tal manifestação.
Análise
19.4. A alegação não merece agasalho.
19.5. As multas aplicáveis por esta Corte têm natureza de pena administrativa. Sua aplicação ao agente tem como requisitos, além da culpa ou dolo e da antijuridicidade, a reprovabilidade da conduta; por corolário, também a consciência da ilicitude dos atos praticados ou a sua inconsciência inescusável.
19.6. No Direito Administrativo, tal como no Direito Penal, não se pune conduta que não seja típica, antijurídica e culpável (reprovável). De sorte que quando se aplica multa necessariamente se profere valoração no sentido de que houve tipicidade, antijuridicidade e reprovabilidade da conduta do responsável.
19.7. Por essa maneira, cumpre elidir a condenação em multa mediante reforma da decisão proferida somente se o apenado vier a demonstrar [i] que não agiu com culpa ou dolo (excludente de tipicidade), [ii] que sua ação se amparou em norma permissiva (excludente de antijuridicidade), ou [iii] que atuou com boa-fé porque tinha desconhecimento invencível da ilicitude do fato (excludente de culpabilidade). Perfilha-se o entendimento nesse sentido exarado no Acórdão 40/1999TCUPlenário , relatado pelo Ministro Marcos Vilaça.
19.8. Os recorrentes sustentam desconhecimento invencível das ilicitudes dos fatos, situação fática potencialmente subsumível à hipótese de incidência do instituto da excludente de culpabilidade.
19.9. O caso concreto não autoriza o entendimento de que é invencível o desconhecimento das ilicitudes dos fatos. No concernente ao pagamento de vagas de garagem não utilizadas (primeira irregularidade descrita no item 6 desta instrução) e ao reembolso de despesas concomitantemente ao recebimento de diárias (terceira irregularidade descrita no mesmo item 6), é patente a não conformidade dos atos administrativos com a moralidade administrativa, visto que evidentemente implicam realização de despesa para pagamento de bem ou serviço não entregue e para pagamento em duplicidade, respectivamente.
19.10. No que toca ao pagamento de jeton por participação em reuniões não deliberativas do conselho, o ato administrativo contraria resolução do Conselho Federal de Representantes Comerciais (Confere) e a decisão desta Corte referida no item 7, alínea "b", desta instrução. É inescusável o desconhecimento da norma e da decisão paradigmática deste Tribunal pelos ora recorrentes, considerando que lhes cumpria inteirar-se das normas e dos entendimentos desta Corte acerca da matéria porque à época dos pagamentos/recebimentos Arlindo Liberatti e Sidney Fernandes Gutierrez ocuparam o cargo de Diretor-Presidente, Dante Orefice Junior ocupou o cargo de Diretor-Tesoureiro e Gilberto Calil foi membro da Comissão Fiscal da entidade (peça 1, p. 8).
20. Do afastamento da presunção de boa-fé no caso concreto
20.1. À peça 762, p. 29, o recorrente Arlindo Liberatti sustenta que agiu de boa-fé, de modo que descaberia falar em sua culpabilidade.
20.2. À peça 812, p. 26 e 8, os recorrentes Sidney Fernandes Gutierrez, Dante Orefice Júnior e Gilberto Calil asserem que do pedido por eles formulado ao Confere de "ajuda quanto aos detalhes da gestão do Core/SP" decorreu a intervenção daquele Conselho no Core/SP e a instauração desta tomada de contas especial.
20.3. Tal conduta dos ora recorrentes "demonstra[ria] claramente a [sua] boa-fé". O primeiro deles teria até mesmo sido homenageado pelo Confere "como agradecimento à sua conduta".
20.4. Diante disso, restaria claro que os ora recorrentes "jamais cometeram qualquer falha grave ou agiram com dolo no exercício de suas funções".
Análise
20.5. As alegações não merecem prosperar.
20.6. A boa-fé é, em princípio, uma presunção a militar em favor dos gestores de recursos públicos. É, todavia, uma presunção relativa, que pode ser afastada em determinadas situações, como quando um gestor deixa de prestar contas de recursos sob sua guarda ou colocados à sua disposição.
20.7. É relativa a presunção de boa-fé porque está ela na dependência direta das circunstâncias afetas a cada caso. Fazem parte do rol das situações que podem ensejar a relatividade da boa-fé as seguintes ocorrências, dentre outras: falta de comprovação da correta aplicação dos recursos no objeto pactuado, fraude, desvio de recursos, aplicação dos recursos em objeto distinto do conveniado, não aplicação dos recursos em benefício da comunidade, falta de recolhimento do débito, omissão de prestação de contas.
20.8. Quanto à alegada não ocorrência de incurso em conduta dolosa ou de má-fé, é de ver que no Brasil, o Direito Financeiro é considerado um ramo autônomo do Direito, separado do Direito Administrativo. Embora haja certa interseção entre as áreas, o Direito Financeiro trata especificamente das normas e princípios que regulam as Finanças Públicas, ou seja, a gestão dos recursos financeiros do Estado. Por isso, não se aplicam, em sua completude, a este procedimento de controle administrativo normas, institutos e princípios informadores de outras searas do Direito Brasileiro.
20.9. É inexigível à condenação em débito, à aplicação de multa e ao julgamento no sentido da irregularidade das contas pelo Tribunal a ocorrência de dolo. Pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de que para tanto é suficiente a existência, tal como no caso concreto, de dano decorrente da prática de ato (i) de gestão ilegítimo ou antieconômico, (ii) infrator de norma legal ou (iii) omissivo no dever de prestar contas. Noutras palavras, basta a conduta culposa, presumível ante a não produção pelo interessado de prova contrária à produzida nos autos de que houve prejuízo ao erário.
20.10. Como decidiu a Corte no Acórdão 1620/2019-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro Bruno Dantas, "a responsabilização no âmbito do TCU não exige a configuração de dolo, bastando que o agente tenha agido com culpa grave". Também nesse sentido os Acórdãos 2391/2018-TCU-Plenário , relator o Ministro Benjamin Zymler, e 11762/2018-TCU-2ª Câmara, relator o Ministro¿Substituto Marcos Bemquerer Costa.
20.11. Perfilhase esse entendimento consolidado. Pois uma tal situação fática se subsume induvidosamente não só às hipóteses descritas nas três primeiras alíneas do inciso III do art. 16 da Lei no 8.443/92, de 16/7/1992, mas também à de imputação de débito em contas em procedimento de controle administrativo estabelecida nos arts. 70, parágrafo único, e 71, § 3o, da Constituição da República, interpretados logicamente.
CONCLUSÃO
21. Das análises empreendidas relativamente ao mérito do recurso se conclui que:
a) não prescreveu a pretensão do Estado à punição do ora recorrente Arlindo Liberatti;
b) manifestações emanadas no processo de controle administrativo não vinculam os julgamentos do Tribunal;
c) descabe excluir a responsabilidade de gestor público pelo seu histórico positivo;
d) parte dos ora recorrentes incorreram em conduta gravemente culposa causadora dos pagamentos indevidos efetuados ao Condomínio Numa de Oliveira;
e) os pagamentos/recebimentos de gratificação pela participação em reuniões não deliberativas de conselhos de profissões regulamentadas são desconformes com o ordenamento jurídico brasileiro;
f) não aplica ao caso concreto do instituto da excludente de culpabilidade e não houve culpa grave pelo pagamento/recebimento indevido de jeton por parte dos ora recorrentes que funcionaram como gestores do Core/SP;
g) descabe afastar a presunção de boa-fé no caso concreto.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
22. Ante o exposto, submete-se à consideração superior esta análise dos recursos de reconsideração interpostos contra o Acórdão 7942/2023-TCU-Segunda Câmara e se propõe, com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443, de 16/6/1992 e nos arts. 277, inciso I, e 285 o RI/TCU:
a) conhecer dos recursos e, no mérito, negarlhes provimento;
b) doravante, conforme o requerido à peça 762, p. 30, remeter os instrumentos de comunicação processual dirigidos ao recorrente Arlindo Liberatti para seus advogados Sidemi dos Santos Duarte e Luiz Ribeiro Prates no endereço Rua Brigadeiro Tobias, 356, 9º Andar, Conj. 96, Centro, São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 01032-901;
c) notificar da decisão sobrevinda os recorrentes e os demais interessados notificados do Acórdão impugnado, sem deixar de anexar ao expediente de notificação cópia do relatório e da fundamentação da decisão.
É o relatório
Decisão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de recursos de reconsideração interpostos por Arlindo Liberatti (XXX.205.248-XX); Dante Orefice Junior (XXX.592.188-XX); Gilberto Calil (XXX.631.968-XX) e Sidney Fernandes Gutierrez (XXX.614.398-XX) contra o Acórdão 7.942/2023TCU2ªCâmara, mantido pelo Acórdão 10186/2023-TCU-2ªCâmara;
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer dos recursos de reconsideração, consoante arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial;
9.2. tornar sem efeito os itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 7.942/2023TCU2ªCâmara;
9.3. julgar regulares com ressalva, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, e 18 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, e 208 do Regimento Interno/TCU, as contas dos Srs. Gilberto Calil e Márcio Franco Abreu;
9.4. julgar irregulares, nos termos dos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/1992 e com os arts. 1º, inciso I; 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, as contas de Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Marcelo Cavallo e Arlindo Liberatti;
9.5. aplicar, individualmente, com fulcro no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, a Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Marcelo Cavallo, multa no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e a Arlindo Liberatti multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;
9.7. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada mês, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar o responsável de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;
9.8. notificar da presente decisão os recorrentes e o Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão da 2ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer dos recursos de reconsideração, consoante arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial;
9.2. tornar sem efeito os itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 7.942/2023TCU2ªCâmara;
9.3. julgar regulares com ressalva, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, e 18 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, e 208 do Regimento Interno/TCU, as contas dos Srs. Gilberto Calil e Márcio Franco Abreu;
9.4. julgar irregulares, nos termos dos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/1992 e com os arts. 1º, inciso I; 209, inciso II e 214, inciso III, do Regimento Interno, as contas de Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Marcelo Cavallo e Arlindo Liberatti;
9.5. aplicar, individualmente, com fulcro no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, a Dante Orefice Junior, Sidney Fernandes Gutierrez, Marcelo Cavallo, multa no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e a Arlindo Liberatti multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;
9.6. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;
9.7. autorizar, desde logo, caso solicitado e o processo não tenha sido remetido para cobrança judicial, o pagamento da dívida em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 217 do Regimento Interno/TCU, fixando-se o vencimento da primeira parcela em 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, e o das demais a cada mês, devendo incidir sobre cada valor mensal os correspondentes acréscimos legais, na forma prevista na legislação em vigor, sem prejuízo de alertar o responsável de que a falta de comprovação do recolhimento de qualquer parcela implicará o vencimento antecipado do saldo devedor;
9.8. notificar da presente decisão os recorrentes e o Conselho Regional de Representantes Comerciais do Estado São Paulo.
Envolvidos
Relator:
Interessado:
Responsáveis:
Responsáveis:
Responsáveis:
Responsáveis:
Responsáveis:
Responsáveis:
Recorrentes:
Recorrentes:
Recorrentes:
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