TRT-9 - Recurso Ordinário Trabalhista | ROT 0000670-78.2024.5.09.0662

Risco Alto
Entende-se que, os requisitos, existência do agente periculoso, exposição permanente do trabalhador ao agente periculoso e condição de risco acentuado, não foram atendidos simultaneamente, assim conclui-se e sugere-se o NÃO ENQUADRAMENTO em periculosidade.
Conclusão Entende-se que, os requisitos, existência do agente periculoso, exposição permanente do trabalhador ao agente periculoso e condição de risco acentuado, não foram atendidos simultaneamente, assim conclui-se e sugere-se o NÃO ENQUADRAMENTO em periculosidade.
Pois bem.
No que diz respeito à periculosidade, a Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego prevê:
16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos.
16.6.1 As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma.
Em 09 de dezembro de 2019, foi inserido o subitem 16.6.1.1 na Norma Regulamentadora 16, nos seguintes termos: "16.6.1.1 Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. (Incluído pela Portaria SEPRT n.º 1.357, de 09 de dezembro de 2019)."
Importante ressaltar, ainda, a recente alteração legislativa promovida na CLT pela Lei 14.766, de 22 de dezembro de 2023, que acrescentou o parágrafo 5ª ao artigo 193 da CLT, "in verbis":
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)
(...)
§ 5º O disposto no inciso I do caput deste artigo não se aplica às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustíveis originais de fábrica e suplementares, para consumo próprio de veículos de carga e de transporte coletivo de passageiros, de máquinas e de equipamentos, certificados pelo órgão competente, e nos equipamentos de refrigeração de carga. (Incluído pela Lei nº 1.766, de 2023).
No presente caso, a prestação de serviços perdurou de 25/01 a 25/05/2021, razão pela qual não se aplica a nova redação do texto celetista ao caso concreto.
No que concerne à aplicação da NR 16, este C. Colegiado possui entendimento no sentido de que, a partir da inserção do subitem 16.6.1.1 à NR-16, em 12/2019, não é devido o pagamento do adicional de periculosidade pelo transporte de combustível em tanques suplementares, desde que devidamente certificados ou atestada a originalidade de fábrica, e que desde que o combustível seja utilizado para movimentação do próprio veículo, como ocorre na hipótese.
Nesse sentido, cito precedente firmado nos autos 0000527-46.2022.5.09.0020 (ROT) e publicado em 18/12/2023:
MOTORISTA DE CAMINHÃO. VEÍCULO COM TANQUE DE COMBUSTÍVEL COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. CONTRATO DE TRABALHO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA PORTARIA Nº 1.357, CONFORME O ITEM 16.6.1.1 DA NR 16. CERTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DOS TANQUES DE COMBUSTÍVEL ORIGINAIS DE FÁBRICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE INDEVIDO. No presente caso, o contrato de trabalho teve vigência de 24/08/2020 a 16/02/2022, quando já estava em vigor a Portaria nº 1.357, a qual acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16: "Não se aplica o item 16.6 às quantidades de inflamáveis contidas nos tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente". Assim, o C. TST já se posicionou no sentido de que, após a referida alteração na NR-16, estando configurada a exceção contida no item 16.6.1.1, não é mais considerada atividade periculosa o transporte de inflamáveis, desde que haja tanques de combustível originais de fábrica devidamente certificados pelo órgão competente, independentemente da quantidade do inflamável. O perito, no caso, concluiu que, apesar de o caminhão dirigido pelo reclamante possuir tanques com capacidades superiores a 200 litros, eram originalmente de fábrica e, portanto, certificados pelo órgão competente, não fazendo jus, o reclamante, ao adicional de periculosidade. Recurso do autor conhecido e desprovido.
No mesmo sentido é a jurisprudência do C. TST:
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTAS DE CAMINHÃO. TANQUE SUPLEMENTAR COM CAPACIDADE SUPERIOR A 200 LITROS. ITEM16.6.1 DANR-16. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE CERTIFICAÇÃO DO ÓRGÃO COMPETENTE. ADICIONAL DEVIDO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que os motoristas dirigiam caminhões com dois tanques suplementares cuja capacidade excede o limite máximo de 200 (duzentos) litros, estabelecido no item 16.6 da NR-16. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que o transporte de veículo com tanque suplementar de combustível com capacidade de armazenamento superior a 200 (duzentos) litros, ainda que original de fábrica e destinado ao consumo próprio, autoriza o pagamento do adicional de periculosidade, porquanto se equipara ao transporte de líquido inflamável. Precedentes da SBDI-1. Posteriormente ao primeiro precedente firmado pelo órgão uniformizador da jurisprudência das Turmas do TST, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia editou a Portaria nº 1.357 (publicada em 10/12/2019) e acrescentou o item 16.6.1.1 na NR 16 que exclui da aplicação do item 16.6 os casos de tanques de combustível originais de fábrica e suplementares, certificados pelo órgão competente. Assim, após a alteração promovida na norma regulamentadora, desde que configurada a exceção contida no item16.6.1.1, não mais se considera como atividade de risco o transporte de inflamáveis em qualquer quantidade. No caso dos autos, contudo, não há registro no acórdão regional de que os tanques suplementares possuíam o certificado a que alude o item 16.6.1.1 da NR 16, premissa fática indispensável para afastar o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse aspecto, a insurgência recursal esbarra no óbice da Súmula 297, I, do TST. Precedente da 5ª Turma. Ausente o registro de certificação do órgão competente, não há nenhuma particularidade nos autos que justifique a não aplicação da jurisprudência firmada nesta Corte. Tendo em vista a finalidade precípua desta instância extraordinária na uniformização de teses jurídicas, a existência de entendimento representativo de iterativa e notória jurisprudência, em conformidade com a decisão recorrida, configura impeditivo ao processamento do recurso de revista, por imperativo legal (art. 896, § 7º, da CLT). Evidente, portanto, a ausência de transcendência. Mantém-se a decisão agravada, com acréscimo de fundamentos. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-AIRR-386-96.2020.5.21.0041, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 27/10/2023).
No caso em estudo, concluiu a perícia técnica pelo "NÃO ENQUADRAMENTO em periculosidade".
Destaco, por oportuno, que tanto a exposição à periculosidade, oriunda da permanência eventual em área de abastecimento (segundo a autora, os abastecimentos eram realizados, em média, a cada dois dias, pelo frentista em posto de gasolina - fl. 803), quanto a derivada de condução de caminhão munido de tanques originais de fábrica, com capacidade superior a 200l (fl. 805) foi objeto de análise pelo expert.
O mesmo sucedeu quanto à exposição ao ruído, quantificado em 72 dB(A), inferior aos limites de tolerância de 80,47 e 82,7 dB(A), para jornadas de 15h e 11h, respectivamente.
Ainda que houvesse a permanência junto ao caminhão durante os carregamentos e descarregamentos, nada indica que durante estas atividades o som emitido fosse superior ao correspondente ao motor do caminhão quantificado pelo d. especialista, tendo em vista o transporte de " adubo, soja a granel, calcário e açúcar" pela autora (fl. 803).
Nessa quadra, compartilho do posicionamento exarado pelo d. especialista no sentido de que as atividades laborais não ensejam exposição a insalubridade ou periculosidade.
A prova pericial é de grande utilidade para o julgador, pois apresenta dados técnicos que, a princípio, o juiz não tem condições de apurar. Por outro lado, o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial. Assim, diante de outros elementos de convicção existentes nos autos, analisados criteriosamente, é possível ao magistrado desvincular-se da prova técnica.
No entanto, não entendo ser o caso dos autos, pois a conclusão do i. perito é consistente e o laudo é bem fundamentado, com análise de todas a atividades da parte autora e das condições de trabalho, com respostas a todos os quesitos formulados pelas partes tempestivamente. A perícia técnica foi realizada por profissional habilitado e com capacidade técnica, de confiança do Juízo. Com todo respeito, as alegações trazidas pela parte autora são insuficientes para afastar as conclusões técnicas, pois não se mostram capazes de reverter a conclusão pericial, na medida em que não demonstra qualquer fato novo ou vício que o desconstitua.
Reitero que nomeado expert, com conhecimentos específicos e imparcialidade (art. 156 do NCPC), o perito atua como longa manus do Juízo, de modo que somente por elementos contundentes a conclusão pode ser refutada. O laudo pericial é peça técnica e sua desconvalidação requer, pelo menos, argumento técnico da mesma envergadura, o que não existiu nos autos (artigo 464 do NCPC).
Ante o exposto, escorreita a r. sentença que reputou indevidos os adicionais de insalubridade e periculosidade pleiteados.
Nego provimento.Alteração contratual lesiva - comissões - diferenças do piso convencionalConsignou a r. sentença:
Remuneração
A reclamante alega que foi contratada para receber exclusivamente comissões no importe de 5% do faturamento líquido do caminhão, conforme CTEs (conhecimento de transportes eletrônicos). Não obstante, a reclamada passou a utilizar o valor líquido do frete; introduziu novos critérios de cálculo vinculados a 'viagens', 'consumo do caminhão' e ao 'percentual KM'; deixou de observar as normas coletivas quanto aos intervalos; não integrava as comissões por completo à remuneração e, ainda, impedia o acesso aos documentos para conferência.
Alega, ainda, que as comissões eram fracionadas e pagas em diversas parcelas, tais como "salário", "adicional noturno"; "cesta básica"; "tempo de espera"; "horas extras"; "dsr s/ ad. noturno"; "dsr s/ horas extras".
A reclamada sustentou, em contestação, que a reclamante foi contratada para receber comissões de 5% sobre o faturamento líquido, com garantia do piso da categoria, conforme contrato de trabalho devidamente assinado. Acrescentou que também pagava diárias de viagens, eventuais horas extras prestadas e prêmios estipulados no regulamento interno.
O contrato de trabalho juntado às fls. 261/264 e os recibos de pagamento comprovam que a reclamante foi contratada para receber comissões de 5% sobre o faturamento bruto, deduzidas as parcelas mencionadas na cláusula 2ª, além dos prêmios previstos nos regulamentos internos.
Na audiência de instrução realizada em 23/4/2025, a representante da ré, Sra. Adriana Aparecida Cabrera Marcon, declarou que a reclamante recebia em conta corrente; que não havia pagamento fora de holerite; que o pagamento era comporto por comissão de 5% sobre o faturamento líquido do frete motorista, horas extras, adicional noturno, tempo de espera, diárias e programas de premiação; que os contracheques ficavam disponíveis em aplicativo "e-IPs", onde podia assinar e consultar; que o canal de comunicação para reclamações via WhatsApp ou pelo próprio aplicativo; que a comissão variável, garantido o piso da categoria se não atingida meta; que no caso da reclamante, houve meses em que não atingiu meta; que a comissão era calculada sobre o frete motorista líquido, abatendo tributos, taxas administrativas, seguro e pedágio; que a empresa fornece relatório mensal com discriminação do cálculo; que a premiação calculada por quilômetro rodado, variando de R$ 600 a R$ 2.000; que havia informações sobre quilômetros no holerite e nos relatórios de comissões, podendo ser filtradas; que o relatório de comissões é documento distinto do envelope de viagem; este último serve apenas para organização do motorista.
Na audiência de prosseguimento de instrução realizada em 31/7/2025, a única testemunha que se manifestou sobre a questão, Sr. Renan Jesus Silva, ouvida a convite da reclamante, declarou que a remuneração consistia em 5% sobre frete (comissionista puro); que o salário era vinculado a metas (quilometragem, consumo); que os descontos possíveis eram multas, quebra de carga, excesso de peso; que nos recibos vinham discriminando adicionais, mas calculados sobre a comissão.
Embora a reclamante tenha alegado que as "comissões" eram pagas de forma fracionada de forma artificial para mascarar a remuneração, não se desincumbiu do ônus de infirmar o valor probatório dos recibos de pagamento, tampouco de comprovar, por meio de prova robusta, a ocorrência de fraude (artigo 818, I, da CLT).
Ademais, verifico que o piso mínimo estabelecido nas convenções coletivas era devidamente observado pela reclamada, citando-se, por exemplo, o mês de maio/2021 em que recebeu R$ 2.704,12 (R$ 1049,67/comissões + R$ 450,69/atestado + R$ 897,61/garantia piso + R$ 306,15/DSR comissão) e agosto/2021 em que recebeu R$ 2.289,91 (R$ 1190,37/comissões + R$ 870,62/garantia piso + R$ 228,92/DSR comissão).
Da mesma forma com relação aos prêmios, pois se tratando de parcela não prevista por lei, a reclamada possui liberalidade para estabelecer as condições para pagamento e, no caso, entendo que não havia ilicitude no que se refere aos critérios utilizados (id. 6b5ca2b).
Ante o exposto, considero regular o procedimento adotado pela reclamada quanto ao pagamento das comissões e prêmios, ressaltando que a reclamante não indicou qualquer diferença concreta em seu favor, ônus que lhe incumbia, por se tratar de fato constitutivo do direito alegado, nos termos do artigo 818 da CLT, motivo pelo qual rejeito os pedidos relativos à comissão, integração e nulidade dos contracheques, bem como seus reflexos.
Recorre a autora. Alega que houve alteração contratual lesiva quanto ao pagamento de comissões, pois foi contratada para receber 5% sobre o faturamento líquido e o pagamento passou a ser sobre o frete bruto. Pontua que a recorrida não observou os valores dos fretes e as viagens, e não respeitou o piso salarial previsto na convenção.
Passo ao exame.
Alegada pela autora a existência de diferenças de comissões, incumbia à empregadora a exibição da documentação relativa aos parâmetros que respaldaram o pagamento, inclusive da alusiva ao faturamento da loja, alegado na defesa, encargo do qual não se desonerou integralmente (art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho - entendimento ao qual me curvo).
Atenta ao fardo que lhe incumbia, a ré anexou aos autos o contrato de trabalho informativo de pagamento variável, baseado em comissões no importe de 5%, calculadas sobre o "frete bruto, deduzido ICMS, ISS, PIS/COFINS, IRP/CSLL, INSS, SEST/SENAT, taxas de assessoria, outras taxas de frete e administrativas, taxas de seguro, AD valorem, pedágio, carga e descarga, despesas de pátio, TDE, balsa, cabotagem, escoltas, serviços de pesquisa e demais taxas ou impostos que forem descontados do frete bruto" (cláusula segunda - fl. 261).
Compilou, ainda, notas fiscais relativas aos transportes realizados pela autora (fls. 635/666), comprovantes de pagamento de salários e relatórios de comissões (fls. 325 e seguintes).
Tais documentos foram objetadas pela autora a pretexto de destacarem dias em que, a despeito da prestação de serviços, não houve o cômputo do frete, como, por exemplo, no lapso compreendido entre 18 e 24/05/2021 (fls. 360/361).
A análise acurada das papeletas, porém, oferta justificativa plausível ao relatório de fl. 364, que não pode ser compreendido de forma dissociada das legendas indicadas no cabeçalho dos documentos alusivos à jornada. Assim, no indigitado período, verifico que reduzido foi tempo empregado em direção ("HD") e dilatadas foram as paradas (identificadas pelas siglas "PN" - interjornada, "FO" - folga, "EC" - espera, "RE" - intrajornada), dessumindo-se que o lapso respectivo se encontra coberto pelos fretes dos demais dias, por estar o caminhão abastecendo ou desabastecendo, possibilitando a fruição de folgas mais dilatadas na sequência.
A prova oral produzida tampouco chancela a existência de diferenças pendentes de quitação ou pagamento dissociado da realidade. A esse respeito peço licença para me valer da transcrição realizada no bojo da r. sentença, verbis:
Na audiência de instrução realizada em 23/4/2025, a representante da ré, Sra. Adriana Aparecida Cabrera Marcon, declarou que a reclamante recebia em conta corrente; que não havia pagamento fora de holerite; que o pagamento era comporto por comissão de 5% sobre o faturamento líquido do frete motorista, horas extras, adicional noturno, tempo de espera, diárias e programas de premiação; que os contracheques ficavam disponíveis em aplicativo "e-IPs", onde podia assinar e consultar; que o canal de comunicação para reclamações via WhatsApp ou pelo próprio aplicativo; que a comissão variável, garantido o piso da categoria se não atingida meta; que no caso da reclamante, houve meses em que não atingiu meta; que a comissão era calculada sobre o frete motorista líquido, abatendo tributos, taxas administrativas, seguro e pedágio; que a empresa fornece relatório mensal com discriminação do cálculo; que a premiação calculada por quilômetro rodado, variando de R$ 600 a R$ 2.000; que havia informações sobre quilômetros no holerite e nos relatórios de comissões, podendo ser filtradas; que o relatório de comissões é documento distinto do envelope de viagem; este último serve apenas para organização do motorista.
Na audiência de prosseguimento de instrução realizada em 31/7/2025, a única testemunha que se manifestou sobre a questão, Sr. Renan Jesus Silva, ouvida a convite da reclamante, declarou que a remuneração consistia em 5% sobre frete (comissionista puro); que o salário era vinculado a metas (quilometragem, consumo); que os descontos possíveis eram multas, quebra de carga, excesso de peso; que nos recibos vinham discriminando adicionais, mas calculados sobre a comissão.
Por fim, como bem assinalado na origem, não houve demonstração de pagamento inferior ao piso convencional. Assim, no "mês de maio/2021 em que recebeu R$ 2.704,12 (R$ 1049,67/comissões + R$ 450,69/atestado + R$ 897,61/garantia piso + R$ 306,15/DSR comissão) e agosto/2021 em que recebeu R$ 2.289,91 (R$ 1190,37/comissões + R$ 870,62/garantia piso + R$ 228,92/DSR comissão)".
Anexada pela ré a documentação alusiva às comissões, incumbia à autora o fardo da demonstração de diferenças pendentes de pagamento (art. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho - interpretação a qual me curvo), encargo do qual não se desonerou, inviabilizando a condenação postulada e reflexos dela decorrentes.
Mantenho. Duração do trabalho - jornada fixada - horas extras, noturnas e intervalares - tempo em esperaConstou na r. fundamentação:
Jornada de trabalho
A reclamada, em sua defesa, nega o trabalho extraordinário, além do anotado e pago nos comprovantes de pagamento colacionados aos autos com a defesa.
Analisando os autos, denota-se que a empresa reclamada juntou os cartões de ponto do período laborado pela reclamante, sendo que não foram produzidas provas capazes de abalar a presunção de veracidade dos registros de início e término da jornada de trabalho anotados, de tempo de espera, bem como dos intervalos intrajornada.
Isso porque a testemunha ouvida a convite da reclamante, Sr. Renan Jesus Silva, laborou em segmento distinto daquele em que ela atuava, pois prestava serviços no ramo de combustíveis, enquanto a reclamante operava caminhão tipo caçamba, transportando fertilizantes, grãos e outros produtos. Diante dessa diferença substancial nas atividades exercidas, não é possível acolher seu depoimento quanto à jornada de trabalho.
Já a testemunha ouvida a convite da reclamada, Sr. João Manoel da Silva dos Santos, que exerce atualmente o cargo de coordenador do setor de Saúde, Segurança do Trabalho e Meio Ambiente, declarou que lembra 'vagamente' da reclamante devido ao grande número de motoristas. No entanto, declarou que os motoristas têm liberdade para definir jornada, respeitando a Lei do Motorista (8h/dia); que o controle é feito via sistema PI com informações do rastreador; que a reclamante cumpria a jornada, fazendo até menos que 8h devido à operação curta; que intervalo de início varia conforme interjornada de 11h; que o controle é feito pelo rastreador; não há registro manual; que as informações são enviadas para aplicativo, e motorista pode aceitar ou contestar; que a reclamante trabalha de segunda a sábado, com folgas conforme operação; que as operações curtas (20-30 km) permitiam 5-6 dias de trabalho por semana; que as folgas eram 4 a 5 dias no mês, podendo ser em casa ou na estrada; que as horas extras eram possíveis em deslocamentos, geralmente de 30min a 1h; que as extrapolações aparecem no sistema e podem gerar orientação ou advertência; que o tempo médio para carregar/descarregar era de 1h a 1h30; que o rastreador funciona 24h, sem limite de horário; que a contagem da jornada é pelo tempo efetivo de movimentação, descontando intervalos; que o sistema usa IA para interpretar paradas, carregamentos e descarregamentos com base em geolocalização ("polígonos").
Destaco, ainda, que os relatórios de viagens anexados pela reclamada, por exemplo às fls. 346, retratam apenas o roteiro que a reclamante deveria cumprir dentro de determinado período, já que ficava a critério do motorista a definição da jornada, conforme destacou a testemunha João.
Dessa forma, acolho integralmente os cartões de ponto.
Diversamente do alegado pela reclamante, não verifico a implantação de sistema de compensação de horas, motivo pelo qual nada há a ser deferido.
Com relação ao tempo de espera, no julgamento da ADI nº 5322, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, dentre outros, do art. 235-C, § 8º, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.103/2015, que previa o denominado 'tempo de espera' como período não computado na jornada de trabalho.
Na mesma oportunidade, a Corte modulou os efeitos da decisão, conferindo-lhe eficácia ex nunc, a partir da publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida em 12/07/2023.
Cabe destacar, todavia, que a reclamante se afastou mediante fruição de benefício previdenciário no período de 23/9/2021 a 27/4/2023, tendo informado durante a perícia médica que se encontra afastada até o presente momento.
Assim, da admissão até 12/07/2023, deve o 'tempo de espera' ser remunerado na forma da legislação vigente.
Tendo a reclamante apontado em sede de réplica diferenças de tempo de espera (mês de agosto/2021, fls. 706), condeno a reclamada ao pagamento correspondente, que deverá ser remunerado nos termos do § 9º do artigo 235-C da CLT.
De outro lado, não apontou a reclamante qualquer diferença válida de horas extras e de adicional noturno em seu favor, ônus que lhe competia, por ser fato constitutivo de seu direito, a teor do que dispõe o artigo 818 da CLT.
Isso porque o comissionista puro, como no seu caso, recebe apenas o adicional de horas extras, nos termos da Súmula 340 do C. TST.
Ademais, as diferenças de adicional noturno indicadas no item 10.9 da réplica (fl. 710) foram calculadas com base em remuneração superior (R$ 2.332,81) à efetivamente percebida no mês de agosto/2021 (R$ 2.289,91). Além disso, a reclamante não comprovou, de forma específica, a inobservância da redução da hora noturna.
Ante o exposto, rejeito o pedido de horas extras e reflexos, adicional noturno e reflexos.
Intervalo intrajornada
Demonstrou a reclamante, em sede de réplica às fls. 708/709, a inobservância do intervalo intrajornada anotado nos cartões ponto.
De acordo com o §4º do art. 71, com redação dada pela Lei 13.467/2017, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Assim, acolho o pedido de intervalo intrajornada sempre que o período mínimo de descanso não tiver sido respeitado (1h00min), pela diferença do tempo entre o devido e o tempo gozado e anotado no cartão ponto, com o acréscimo de 50%, sem quaisquer reflexos, ante a natureza indenizatória da parcela.
Intervalo interjornada - artigos 66 e 67 da CLT
Demonstrou a reclamante, em sede de réplica às fls. 709/710, a inobservância do intervalo mínimo entre jornadas previsto nos artigos 66 e 67 da CLT.
Dessa forma, defiro o pedido de horas extras, em razão da violação aos artigos 66 e 67 da CLT, sempre que o período mínimo de descanso não tenha sido respeitado, conforme restar apurado em regular execução, bem como os reflexos nos descansos semanais remunerados, décimo terceiro salários, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, devendo ser observado o divisor 220 e o disposto na Súmula 264 do TST.
As horas serão apuradas em liquidação de sentença, com base nos espelhos de ponto, com observância do divisor 220 e disposto na Súmula 264 do TST.
Recorrem as partes.
A autora argumenta que os controles de jornada apresentados são inválidos e que não foi apresentado os diários de bordo dos motoristas. Alega que a ré não observava a base de cálculo correta para as horas extras (comissão + garantia do piso), e o piso salarial. Pontua que a hora noturna deveria ser computada como de 52 minutos e 30 segundos e que não houve o pagamento da prorrogação da jornada noturna, havendo violação aos arts. 73, §1º, da CLT, art. 73, §5º, da CLT; Súmula nº 60, II, do TST.
A ré, a seu turno, defende que a r. sentença se baseou em interpretações equivocadas, especialmente no que diz respeito ao tempo de espera e à aplicação da legislação vigente. Ressalta que a decisão recorrida considerou diferenças no tempo de espera, condenando a recorrente ao pagamento nos termos do art. 235-C, parágrafo 9º, da CLT. Sustenta a validade das normas coletivas, que, segundo ela, preveem o tempo de espera como não computado na jornada e indenizado a 30% do salário-hora normal. Assevera que a decisão não considerou a modulação dos efeitos da ADI 5322/STF e que não houve prova das diferenças de horas extras.
a) Jornada fixada (insurgência da autora)
Na causa de pedir a autora afirmou o cumprimento da seguinte jornada (fl. 14 - grifei):
Nos períodos de entressafras (de dezembro a fevereiro dos respectivos anos), a parte reclamante, em média, cumpria a jornada diária das 06h00 às 20h00, de segunda a domingo.
Nos períodos de safras (de março a novembro), a parte reclamante, em média, cumpria as seguintes jornadas diárias de trabalho: das 05h00 às 23h30, sendo que, em 5 dias por mês a jornada restava estendida até às 24h00.
Ademais, a parte reclamante permanecia, em média, cerca de mais 03h30m, por dia, em efetiva espera.
A parte reclamante usufruía, apenas, de 03 dias de folgas semanais após 30 dias de labor ininterrupto.
Tanto nos períodos de safras, como entressafras, a parte reclamante usufruía, em média, 40 minutos de intervalo para refeição e descanso no almoço.
Nesse contexto, a parte reclamante foi submetida a jornada extenuante, além dos limites constitucionais, sendo providencial, portanto, o deferimento das jornadas extraordinárias.
Partindo desse pressuposto, requer:
a) Seja deferido o pedido de declaração de existência de labor considerando a seguinte média de jornada para o período laboral: nos períodos de entressafras (de dezembro a fevereiro dos respectivos anos) - das 06h00 às 20h00; nos períodos de safras (de março a novembro) das 05h00 às 23h30, exceto em 5 dias por mês em que a jornada se estendia até às 24h00; todos os dias por 03h30 em espera; de segunda-feira a domingo, com folgas em 03 dias após 30 dias de trabalho ininterrupto; 40 minutos de intervalo para refeição no almoço.
b) Subsidiariamente, requer que as apurações de horas extras observem os horários constantes nos controles de jornada.
A ré objetou a pretensão, alegando que (fl. 208):
(...).
Os motoristas escolhem começar a trabalhar conforme seu planejamento da viagem, conforme mencionado pelo própria Reclamante em sua Exordial, as cargas são agendadas com um lastro de tempo bem grande para que não haja excesso de labor, tendo sido entregue os agendamentos para os motoristas, bastando este planejar a condução da sua viagem, ou em muitos casos, o caminhão é liberado da carga ou descarga em horários alternativos, como exemplo, 06h, 10h, 15h, 20h etc. ou seja, diante do cenário de trabalho externo, a Reclamante escolhe os horários que pretende cumprir suas 8h de direção.
O método de controle de jornada é feito por rastreamento movimentação do veículo. Para fechar o controle de jornada a Reclamada contratou uma empresa especializada de software de logística e controle de jornada, para que este software fizesse a leitura dos dados do rastreamento (movimentação do veículo), e emitisse o espelho/controle de jornada, o software faz isso através de uma inteligência artificial, a qual faz a leitura/interpretação através da movimentação do caminhão.
A empresa chama-se ''https://kmm.com.br/'', que é uma empresa autônoma, e é especialista a efetuar todo processo de transferência de dados e emissão do controle de jornada de acordo com a lei. Essa empresa tem certificação MPS.Br, que atesta os melhores software brasileiro, com apoio do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI).
Na operação de trabalho da Reclamante, a jornada é apurada pela movimentação do veículo, e a Reclamante NÃO trabalhava com envio de macros para jornada, sendo que o sistema de rastreamento para registro de jornada tem a assertividade acima de 97% (noventa e sete por cento), segundo o CEO (Paulo Malinski) da empresa KMM, este relata que o pequeno percentual de divergência pode ocorrer em razão de danos nos equipamentos durante as viagens, problemas satelitais ou erro de vínculo e desvinculo do motorista dentro do caminhão, que podem ocorrer em situações de folgas ou manutenção do veículo, caso os dados do motorista estiverem ligados a determinado motorista.
Anexados pela ré os relatórios de viagens indicativos de jornada variadas (fls. 327 e seguintes), incumbia à obreira inquinar-lhes, em abono ao disposto nos arts. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC (aplicado subsidiariamente, entendimento ao qual me curvo), 74, § 2º, da CLT c/c Súmula nº 338, I, do C. TST.
Questionada na origem a respeito da jornada praticada, a testemunha vinda a convite da ré observou (nesse sentido, peço licença para me valer da transcrição realizada na r. sentença):
(...) lembra 'vagamente' da reclamante devido ao grande número de motoristas. No entanto, declarou que os motoristas têm liberdade para definir jornada, respeitando a Lei do Motorista (8h/dia); que o controle é feito via sistema PI com informações do rastreador; que a reclamante cumpria a jornada, fazendo até menos que 8h devido à operação curta; que intervalo de início varia conforme interjornada de 11h; que o controle é feito pelo rastreador; não há registro manual; que as informações são enviadas para aplicativo, e motorista pode aceitar ou contestar; que a reclamante trabalha de segunda a sábado, com folgas conforme operação; que as operações curtas (20-30 km) permitiam 5-6 dias de trabalho por semana; que as folgas eram 4 a 5 dias no mês, podendo ser em casa ou na estrada; que as horas extras eram possíveis em deslocamentos, geralmente de 30min a 1h; que as extrapolações aparecem no sistema e podem gerar orientação ou advertência; que o tempo médio para carregar/descarregar era de 1h a 1h30; que o rastreador funciona 24h, sem limite de horário; que a contagem da jornada é pelo tempo efetivo de movimentação, descontando intervalos; que o sistema usa IA para interpretar paradas, carregamentos e descarregamentos com base em geolocalização ("polígonos").
Renan Jesus Silva, testemunha vinda pela autora, por sua vez, sustentou (vide a respeito a transcrição realizada nas razões recursais - fls. 1.056/1.057):
Juíza: Qual era o horário de trabalho que o senhor fazia na prática? O senhor começava que horas, terminava que horas? Quando o senhor trabalhava com a... na época que o senhor trabalhava com a Sueli?
Testemunha: Eu dava partida no caminhão às 5 horas da manhã às vezes ia até umas 8 da noite, às vezes até às 10.
Juíza: Dirigindo?
Testemunha: Sim
Juíza: E depois, como é que funcionava?
Testemunha: Aí, às 10 horas o caminhão bloqueava, né? Era o horário que a gente tinha para rodar.
Juíza: Então, depois desse horário não era possível rodar?
Testemunha: Não, a empresa não permitia.
Juíza: O mesmo acontecia com a Sueli?
Testemunha: Sim.
Juíza: E só era desbloqueado às 5 da manhã do dia seguinte?
Testemunha: Sim, 5 da manhã novamente.
Juíza: Certo. Tinha diferença de horário de trabalho na safra e na entressafra?
Testemunha: Sim, o horário na safra é um pouquinho mais apurado. Às vezes a empresa deixava o caminhão liberado para uma carga ou descarga, né?
Juíza: Mas não para rodar?
Testemunha: Não, para rodar não, eles não gostavam.
Juíza: Tá, e quantos dias vocês ficavam rodando sem voltar para casa, em média?
Testemunha: No mínimo 30 dias, era de 30, 50, 40, essa média.
Juíza: Sueli também?
Testemunha: Também.
Juíza: Certo. E quando voltava, quanto tempo de folga tinha?
Testemunha: 3, 4 dias.
Juíza: Ela também.
Testemunha: É o padrão, né?
Juíza: É. Intervalo de refeição o senhor fazia?
Testemunha: Fazia.
Juíza: Quanto tempo?
Testemunha: Quarenta minutos, máximo uma hora.
Juíza: Certo. Consegue me dizer numa semana quantos dias fazia uma hora e quantos dias fazia quarenta minutos?
Testemunha: Ah, era muito relativo, dependia do agendamento.
Juíza: Uma média para eu ter uma noção, o senhor não sabe?
Testemunha: Tipo, uma, duas vezes por semana uma hora.
Juíza: E os demais dias 40 minutos?
Testemunha: Isso.
Juíza: Sabe se a Sueli também fazia esse tempo de intervalo?
Testemunha: Sim, porque ela também era bem corrida, essa média.
Juíza: E como é que você sabe o intervalo dela?
Testemunha: Porque a gente se encontrava nas viagens, né? Encontrava nos carregamentos.
Juíza: Certo. E vocês marcavam esse horário em algum tipo de controle?
Testemunha: Numa folha.
Juíza: Essa folha era o que? Era uma folha pessoal ou era uma folha da empresa?
Testemunha: Era uma folha da empresa.
Juíza: O que tinha que marcar nessa folha?
Testemunha: Jornada, né?
Juíza: E você marcava corretamente o horário que você começava e o horário que você parava?
Testemunha: Sim.
Juíza: Sabe se a Sueli também fazia essa marcação de forma correta?
Testemunha: Ah, eu já não sei, porque eu não via, né, porque fica dentro do caminhão, com ela, eu já não sei.
Juíza: Certo. Tempo de espera, né, porque teria que fazer essa parte de carga, descarga que o senhor me falou, quanto era em média o tempo de espera por dia?
Testemunha: Depende de cada lugar, doutora.
Juíza: Você tem como me falar como era o seu tempo de espera?
Testemunha: Tem um lugar que é um dia, tem um lugar que é dois, tem lugar que é meio dia.
Juíza: E da Sueli? Você sabe?
Testemunha: Também, é a mesma coisa, praticamente.
Juíza: Aí fica um dia inteiro parado, fazendo carga e descarga?
Testemunha: Isso.
Juíza: Mas assim, 24 horas ali do lado do caminhão, tem algum intervalo? Dorme? Como é que funciona?
Testemunha: Dá não. Tem que estar sempre acompanhando, tem que estar do lado do caminhão, porque às vezes precisa puxar alguma coisa, tem que sempre estar disponível.
Juíza: Mas aí fica disponível por 24 horas ou mais de 24 horas?
Testemunha: Sim, porque na jornada de trabalho, das 5 às 10, a gente está ali a serviço. E à noite a gente dorme no caminhão. Aí fica 24 horas.
Juíza: Entendi, mas eu estou dizendo o tempo de espera. Você está esperando carregar e descarregar. Quanto era esse tempo?
Testemunha: Esse tempo são 24 horas. A gente está ali, esperando.
Advogado: Essa anotação que o senhor falou para a Juíza, que fazia a mão, essa folha ficava com o senhor no caminhão no dia a dia?
Testemunha: Ficava.
Advogado: E o senhor entregava esse papel para a empresa quando o senhor voltava?
Testemunha: Sim.
Advogado: O seu caminhão tinha rastreador?
Testemunha: Tinha.
Advogado: E o senhor tinha acesso, o senhor recebia alguma folha desse rastreador para poder confrontar, para ver se estava correta a marcação dos horários que o senhor fez no dia a dia? O senhor recebia uma folha de rastreador todo mês?
Testemunha: Não. Não tinha acesso.
Advogado: O senhor chegou a assinar folhas de rastreador? O senhor lembra se o senhor chegou a assinar folhas que constavam horário timbrado, não a mão, horário timbrado pela empresa?
Testemunha: Já, já assinei várias folhas sim.
Advogado: E o senhor assinava todo final de mês?
Testemunha: Sim, toda vez que eu ia para base assinava.
Advogado: E o horário batia, o horário do rastreador batia com o horário da ficha do senhor? O senhor chegou a conferir?
Testemunha: Ah, não chegava a conferir não, porque só tinha que assinar para seguir, né? Viagem.
Advogado: Não dava tempo para conferir?
Testemunha: Não, só assinava mesmo pra...
Advogado: O senhor disse para Juíza que o rastreador funcionava das 5h às 22h. O senhor nunca dirigiu de madrugada lá na empresa?
Testemunha: Já puxei, né? Já puxei o caminhão assim, né? Em carga ou descarga.
Advogado: Rodar não. Rodar é das 5h às 22h mesmo.
Testemunha: Isso.
Advogado: O senhor por dia, em média, rodava quantos quilômetros por dia, em média, na safra?
Testemunha: 800 quilômetros.
Advogado: E na entressafra.
Testemunha: A média é ir para menos, uns 600, 700.
Advogado: O senhor sempre trafegava com os caminhões com eles carregados ou descarregados? Como que é?
Testemunha: Com mais frequência carregada.
Advogado: A velocidade média de um caminhão, uma velocidade média seria de quantos quilômetros?
[...]
Testemunha: É 50 quilômetros por hora. (destaquei).
Controvertida, pois, a existência de folhas-ponto manuscritas associadas ao sistema de controle por rastreamento, incumbia à autora a demonstração da aventada manipulação (art. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC - aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho - interpretação à qual me curvo), fardo do qual não se desvencilhou a contento.
A cláusula quinta do contrato de emprego contempla expressa previsão quanto ao controle de jornada por rastreamento, "sendo analisado horas dirigidas, horas de descanso, horas de intervalos, horas extras, horas de espera, adicional noturno e folgas" (fl. 262). Há, ainda, menção à possibilidade de fracionamento dos intervalos e concessão de folgas agrupadas (cláusula sétima - fl. 262), nos moldes previstos nas normas coletivas (cláusula décima sétima do ACT 2019/2021 - fl. 524, por exemplo).
Inviável, no caso, a acolhida irrestrita do exposto pela testemunha vinda pela autora, Renan Jesus Silva, tendo em vista a divergência entre a carga por ela afirmada e a indicada na vestibular, a partir da qual extraio que as aludidas manipulações estavam circunscritas às "pausas e intervalos (almoço, janta, descarga, espera, paradas, carga), que ora não geravam cômputo na jornada, ora não eram efetivamente realizados" (fl. 13), atividades preparatórias para as viagens (30min) e tempo despendido ao final destas (30min para "abastecimento, acondicionamento do caminhão, entrega dos documentos").
A carga média indicada pela testemunha e a apontada pela autora na causa de pedir também são divergentes, circunstância que, a meu ver, corroboram o referido pela testemunha indicada pela ré, no sentido de que "os motoristas têm liberdade para definir jornada, respeitando a Lei do Motorista (8h/dia)". Ademais, os relatórios indicam ocasiões em que prestados serviços além das 22h, horário em que, segundo a testemunha, havia travamento do caminhão (nesse sentido, por exemplo, o dia 30/03/2021 - fl. 343).
Ademais, questionado a respeito o lapso de prestação de serviços, o Sr. Renan Jesus Silva, disse ter laborado em favor da ré de 2022 a 2023, enquanto a autora se encontra afastada do trabalho desde 09/2021 (nesse sentido, o afirmado na causa de pedir), ou seja, não houve labor contemporâneo.
Os documentos anexados pela ré contemplam, ainda, detalhamento a respeito do tempo em espera, intervalos, folgas, dentre outros, bem como oscilações quanto aos horários em que iniciada e encerrada a jornada, compatibilizando-se com a realidade da prestação de serviços, sujeita às oscilações das estradas e com a prova testemunhal produzida pela ré.
A despeito do detalhamento estampado nos documentos, o cotejo entre as informações neles expressas e as que constam nos envelopes de viagem (fls. 635 e seguintes) preenchidos pela obreira traduz supostas inconsistências destacadas na impugnação (fls. 704 e seguintes). Nesse sentido, por exemplo, os dias 05/03/2021 a 09/03/2021, assinalados como folgas nos relatórios de viagem (fl. 342), conflitando com o indicado no relatório de comissões (fl. 346).
Com todo respeito à impugnação, entendo, todavia, que a divergência apontada não desconstitui a veracidade do conjunto. Isso porque, nas viagens de longa distância, o motorista "que ficar com o veículo parado após o cumprimento da jornada normal ou das horas extraordinárias fica dispensado do serviço, exceto se for expressamente autorizada a sua permanência junto ao veículo pelo empregador, hipótese em que o tempo será considerado de espera" (art. 235-D, § 3º, da CLT).
Analisando os relatórios de viagem do lapso discutido (fl. 342), verifico que se enquadram na situação indicada art. 235-D, § 3º, da CLT, na medida em que, ao cabo do labor prestado ao longo do dia 04/03/2021, no trajeto entre Ivinhema/MS e Santos/SP (fl. 346), a autora fruiu de folgas de 05/03/2021 a 09/03/2021, voltando a laborar no dia 10/03/2021, às 09h35min, finalizando a viagem em 14/03/2021.
Corrobora a conclusão o documento de fl. 642, preenchido pela autora, a partir do qual verifico que o carregamento ocorreu em 11/03/2021 e o descarregamento em 13/03/2021, tendo a autora partido com o caminhão vazio de Maringá, rumo a Ivinhema/MS, em 10/03/2021, onde carregou o caminhão, finalizando o trajeto em Santos/SP, depois de descarregar, em 14/03/2021, percorrendo 1.029km.
Por fim, observo que a causa de pedir não se insurge em face da frequência ditada nos relatórios de viagens, mas, apenas, quanto ao tempo despendido em atividades preparatórias e posteriores às viagens, bem como em relação às supostas incoerências no registro oriundos das "pausas e intervalos (almoço, janta, descarga, espera, paradas, carga)".
Compartilho, pois, do posicionamento de origem, conferindo prevalência à prova testemunhal produzida pela ré em detrimento da obtida a rogo da autora, pois corroborada pela prova documental. Acrescento, na esteira da fundamentação a quo que, enquanto a autora "operava caminhão tipo caçamba, transportando fertilizantes, grãos e outros produtos", o Sr. Renan Jesus Silva se dedicava ao transporte de combustível, circunstância que explica a diferença entre as versões ofertadas por ele e pela testemunhal inquirida a pedido da ré, cujo engajamento ocorria no mesmo segmento obreiro.
Nesse contexto, não há espaço para aplicação da Súmula 338 do C. TST, pois não demonstrada a invalidade dos registros de jornada acostados aos autos. Trata-se de prova documental hígida, cuja desconstituição dependeria de prova robusta, por parte da autora, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito (art. 818, I, da CLT,) e que, data venia, entendo não ter sido produzida satisfatoriamente.
Remanescem, pois, os registros coligidos aos autos (fls. 327 e seguintes), inclusive quanto aos intervalos intra e interjornadas, tempo em espera, dentre outros.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
b) Horas extras e intervalares - tempo em espera - adicional noturno (insurgência comum)
Fidedignos os controles, incumbia à autora a demonstração das diferenças que reputasse devidas (art. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC - aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho - interpretação a qual me curvo).
No item 10.5 da impugnação (fl. 706), a obreira alegou:
Cita-se, como exemplo, no relatório de ponto apresentado a fl. 390 dos autos (agosto/2021), há horas extras na direção 102h32, ou seja, trabalhando foi 153:04, horas em espera 50:49m e espera (complementação) de 51:01
(...).
Entretanto, ao verificar o holerite de pagamento do mês de agosto/2021 subsequente (fl. 384), há pagamento de horas extras de apenas 02h75 e não há o pagamento de horas em espera.
Por fim, informa, sendo que a parte reclamada também não observava a base de cálculo correta para as horas extras, ou seja, comissão + garantia do piso, ressaltando que a parte reclamada não observava o piso salarial corretamente (...).
(...).
Confrontando os documentos de fls. 390 e 384, verifico que o sobrelabor apurado na fl. 390 encontra correspondência no contracheque de fl. 384 (rubricas 115 e 406), ao passo que o "tempo de espera" foi apurado como tempo trabalhado ("total trabalhado"), obtido a partir da soma do tempo de direção com a "espera complementar", destacada nos relatórios de viagem pela sigla "EC", de forma distinta do que sucedeu com a "espera indenizada", grafada pela legenda "ES".
Perscrutando o relatório de viagem do mês de agosto de 2021, verifico que todo o tempo "em espera" foi destacado pela sigla "EC" (fls. 388/389), não havendo, porém, qualquer menção à "ES" (espera indenizada). Tal constatação guarda correspondência com os documentos de fls. 390 e 384, pois, como a "espera complementar" já foi inserida no "tempo laborado" para fins de apuração das horas extras destacadas na rubrica 115, não se cogitava de novo pagamento de forma indenizada ("ES") no recibo de fl. 384, sob pena de bis in idem. Repiso. O padrão adotado pela ré foi mais favorável à autora, vez que, ao invés de realizar o pagamento indenizado, a base de 30% do valor-hora, a empregadora computou o lapso respectivo como hora laborada.
Em parte do contrato, porém, o tempo de espera foi indenizado a base de 30% (nesse sentido, por exemplo, o contracheque de maio de 2021 - rubrica 536 - fl. 357).
Em 30 de junho de 2023 o E. STF julgou a ADI 5322/DF, em que discutia a constitucionalidade de diversos preceitos da Lei 13.103/2015, sintetizando a seguinte certidão de julgamento:
Decisão: O Tribunal conheceu parcialmente da ação direta e, nessa extensão, julgou parcialmente procedente o pedido, declarando inconstitucionais: (a) por maioria, a expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 3º; (b) por maioria, a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 8º; (c) por unanimidade, a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) por unanimidade, o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) por maioria, a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º" do § 12 do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 12; (f) por maioria, a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", constante do caput do art. 235-D, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do caput; (g) por unanimidade, o § 1º do art. 235-D; (h) por unanimidade, o § 2º do art. 235-D; (i) por unanimidade, o § 5º do art. 235-D; (j) por unanimidade, o inciso III do art. 235-E, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; e (k) por maioria, a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 3º. Tudo nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Ficaram vencidos, ainda, os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Dias Toffoli (declarando a inconstitucionalidade parcial do § 6º do art. 168 da CLT); o Ministro Nunes Marques (declarando a constitucionalidade do art. 235-C, caput, e do § 3º do art. 235-D, atribuindo-lhes interpretação conforme, e a inconstitucionalidade do § 7º do art. 235-D, todos da CLT); o Ministro Ricardo Lewandowski (declarando a inconstitucionalidade de expressão contida no § 3º do art. 4°, e dos §§ 4º e 5º do art. 4º, todos da Lei 11.442/2007); e, vencidos, também, os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber (declarando a inconstitucionalidade do art. 71, § 5º, da CLT, com a redação dada pelo art. 4º da Lei 13.103/2015; dos arts. 235-C, caput e § 13, 235-D, § 3º, § 7º e § 8º, e 235-G, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; do art. 67-C do CTB, com a redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015; do art. 9º da Lei 13.103/2015; e do art. 4º, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei 11.442/2007, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei 13.103/2015). Não votou o Ministro André Mendonça, sucessor do Ministro Marco Aurélio, que votara em assentada anterior. Plenário, Sessão Virtual de 23.6.2023 a 30.6.2023.
A decisão do STF tem caráter vinculante e deveria ter aplicação imediata. Todavia, o E. STF modulou os efeitos da decisão. Assim, considerando que lapso contratual em exame antecede a modulação ocorrida na ADIN 5322 (12/07/2023) inaplicável a inconstitucionalidade declarada pelo E. STF ao caso ora analisado, devendo ser afastada a condenação ao pagamento de diferenças pelo tempo em espera.
No que tange às diferenças oriundas da integração à base de cálculo das horas extras do "piso da categoria" pago em alguns meses do contrato, razão assiste à autora. Isso porque, o pagamento de salário misto (fixo e variável) no mês de agosto de 2021, utilizado como exemplo, determina a apuração dos excessos com base em dois parâmetros distintos: a) salário-fixo (com base no piso da categoria) e divisor 220h (cláusula 6ª do contrato - fl. 262); e b) salário variável (comissões) e divisor correspondente ao número de horas laboradas (Súmula nº 340 do C. TST).
Analisando o recibo de pagamento de fl. 384, não verifico o cômputo de excessos e repercussões em outras verbas trabalhistas com base no salário-fixo ("piso da categoria" - rubrica 335), sendo devido o recálculo do montante pago em folha, a fim de que o labor suplementar considere a quitação de salário misto (fixo e variável) em parte dos meses. Observo, ainda, que ao importe fixo (valor-hora) devem ser acrescidas as verbas com natureza salarial (Súmula nº 264 do C. TST).
Quanto aos direitos noturnos, postulados pela autora, observo, de plano, que em se tratando de carga fixada com base nos relatórios de viagem (327 e seguintes), não se cogita de labor em noturno em prorrogação (além das 05h). Nos meses em que houve complementação salarial a fim de atingir o piso da categoria, é devido o cômputo do adicional noturno com base no divisor 220 (considerando-se, a tanto, o valor-hora do trabalho diurno acrescido de 20%, nos moldes do art. 73 da CLT). O valor apurado integra a base de cálculo das horas extras noturnas, nos moldes da Súmula nº 60 do C. TST e reflexos correspondentes.
Relativamente à integração do adicional noturno na parte móvel da remuneração para efeito de cômputo de horas extras, também aventada pela obreira, não diviso incoerências, na medida em que os contracheques contemplam rubricas relativas às horas extras (115) e horas extras noturnas (406).
No tocante à integração do tempo alusivo à conversão ficta da carga noturna reduzida, entendo que o demonstrativo de fl. 710 não se presta à prova de diferenças, visto que a base de cálculo foi apurada pelo autor com base na soma do valor fixo (piso) e variável (comissões), aplicando o divisor 220, desconsiderando a sistemática de cálculo para obtenção do valor-hora em caso de salário misto (cômputo separado). Ademais, não houve apuração individualizada de diferenças no mês de agosto de 2021 (utilizado como exemplo), dia a dia, mas, apenas, pelo total, impedindo a verificação da correção do cálculo efetuado, sendo certo que os recibos de pagamento assinalam a quitação do adicional noturno na desinência 117 (fl. 384, por exemplo) e dos reflexos correspondentes (161).
Já as diferenças computadas em relação aos intervalos inter e intrajornadas foram deferidas com base em apontamentos realizados pela própria ré na fl. 354 (utilizada como exemplo), como informam os relatórios de viagem de fls. 351/352, sendo despiciendas as alusões à existência de fracionamento em tais ocasiões arguidas no recurso da ré. Nos demais dias, a validade dos registros já acarreta a dos apontamentos efetuados pela ré, devendo ser observados os eventuais fracionamentos destacados como "PN" e "RE", nos moldes preconizados nas CCTs vindas aos autos (cláusula décima sétima da CCT 2019/2021 - fl. 524, por exemplo).
Por fim, no tocante à fruição de folgas agrupadas, também pontuado pela ré em suas razões, observo que as divergências apontadas pelo autor nas fls. 709/710 também consideram os apontamentos realizados pela ré na fl. 354, remanescendo a condenação quanto ao art. 67 da CLT.
Quanto ao intervalo previsto no art. 67 da CLT, prevalece o entendimento deste E. Regional, consubstanciado na Súmula 71, a seguir transcrito:
SÚMULA Nº 71, DO TRT DA 9ª REGIÃO. TRABALHO EM DESRESPEITO AO DESCANSO SEMANAL DO ART. 67 DA CLT, SEM CONCESSÃO DE FOLGA COMPENSATÓRIA, COM RESPEITO AO INTERVALO DE 11 HORAS IMEDIATAMENTE POSTERIOR. INDEVIDAS HORAS EXTRAS PELA VIOLAÇÃO DO INTERVALO DE 35 HORAS. Indevida a cumulação de horas extras quando já determinado o pagamento em dobro por desrespeito à folga semanal de 24 horas, sob pena de bis in idem.
Como as CCTs vigentes no lapso em debate autorizam o agrupamento das folgas (CCT 2019/2021, cláusula décima sétima, parágrafos primeiro e segundo - fl. 525), deverão os registros nesse sentido constantes nos relatórios de viagens serem observados.
Relativamente aos fracionamentos intervalares e agrupamento das folgas admitidos nas normas coletivas, aplica-se o exposto quanto ao tempo "em espera", tendo em vista que o interregno contratual em exame é anterior a 12/07/2023.
Isso posto, dou parcial provimento ao recurso da autora para: a) determinar o recálculo das horas extras e do adicional noturno pago em folha considerando o piso da categoria (parte fixa, observado o divisor 220), com reflexos; dou parcial provimento ao recurso da ré para: a) excluir a condenação ao pagamento de diferenças pelo tempo em espera; e b) determinar a observância do disposto nas normas coletivas em relação em relação à possibilidade de fracionamento dos intervalos intra e interjornadas, destacados como "PN" e "RE", nos relatórios de viagem, bem como o agrupamento das folgas. DiáriasConstou na origem:
Diárias
Ao contrário do que alega a reclamante, a cláusula 5ª da norma coletiva, que trata do reembolso de despesas, não estipulou valores fixos a serem pagos a título de diárias, mas apenas estabeleceu um teto máximo de reembolso.
A única testemunha da reclamante, Sr. Renan Jesus Silva, confirmou o pagamento de diárias nos recibos e declarou que se levasse recibos de estacionamento, por exemplo, a reclamada efetuava o reembolso.
Dessa forma, considerando que a reclamante pernoitava no caminhão, que não comprovou ter arcado com despesas superiores aos valores reembolsados pela reclamada, conforme demonstrado nos recibos de pagamento e que a norma coletiva é válida, reputo correto o pagamento realizado, não havendo parcelas a serem deferidas a esse título.
Recorre a autora. Argumenta que a ré não demonstrou o reembolso das despesas de forma correta e que não respeitou os valores mínimos estabelecidos nas normas coletivas, mencionando, a tanto, a Portaria nº 1343 de 02/12/2019 - SEPRT.
Passo ao exame.
As normas coletivas aplicáveis à categoria preveem, o pagamento de diárias nos moldes seguintes (nesse sentido, por exemplo, o disposto nos parágrafos terceiro e sexto, da cláusula quinta, da CCT 2019/2021, por exemplo - fl. 522):
Cláusula Quinta - Reembolso de Despesas
Aos empregados em viagens fica assegurado a indenização e/ou reembolso de despesas diárias devidamente comprovadas por documentos hábeis, quando o deslocamento assim o exigir, até R$ 66.46 (sessenta e seis reais e quarenta e seis centavos), por dia, devendo ser pago em adiantamento nas estradas, créditos em cartões, recibos, notas fiscais, folhas de pagamento ou qualquer outro meio, não integrando a remuneração para nenhum efeito efeito legal, limitados os reembolsos aos seguintes valores:
(...).
Parágrafo primeiro
Ficam isentos do pagamento de pernoite os veículos que dispuserem de cabine com cama.
(...).
Parágrafo terceiro
Considerando a dificuldade dos motoristas em obterem documentos contabilmente hábeis para comprovar suas despesas, as empresas poderão, a seu critério, substituir o reembolso de despesas ligadas à refeição (...) e pernoite por DIÁRIAS, proporcionais aos dias viajados, respeitados os valores indicados no caput dessa cláusula, mantendo-se a natureza indenizatória para todos os fins.
(...).
Parágrafo sexto
Para as empresas que optarem pelo pagamento de diárias de viagem aos seus empregados, ficam estabelecidos os mesmos valores do reembolso de despesas, podendo estes valores ser creditados por meio de adiantamento nas estradas, créditos em cartões, recibos, folha de pagamento, depósito bancário ou qualquer outro meio, não integrando a remuneração para nenhum efeito legal. (grifei).
Coligidos aos autos os comprovantes de pagamento indicativos da quitação de diárias (rubrica 133 - fls. 326 e seguintes) e descritivos de prestação de contas (fls. 332 e seguintes), incumbia à autora a demonstração de diferenças devidas seu favor (art. 818, I, da CLT c/c 373, I, do CPC - aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho - interpretação a qual me curvo).
Questionada a respeito da existência de diferenças, a testemunha vinda a convite da autora registrou:
recebia o pagamento de diárias junto com o pagamento; vinha discriminado no holerite; "a gente era tudo igual" os pagamentos; as diárias eram para usar com compras, uso pessoal; não tinha cartão, era no final do mês; a autora dormia no caminhão; era orientação da empresa dormir no caminhão; poderia dormir em outro lugar, mas a gente não tinha condições de pagar; o caminhão tinha cama, original, que vem com o caminhão; se a gente não abastecesse no posto tinha que pagar o banho e estacionamento; se levasse comprovante de despesas com estacionamento com nota fiscal a empresa ressarcia, mas de banho e alimentação não; (...).
Inconteste, portanto, que as diárias eram objeto de quitação em folha e que despesas excedentes eram ressarcidas mediante exibição de comprovantes, nos moldes da prova testemunhal.
No que tange às despesas com pernoite, observo que a norma coletiva já excepcionava do pagamento os motoristas ativados em caminhões que já dispusessem de camas, sendo este o caso da autora, conforme exposto pela testemunha. Ademais, caso houvesse abastecimento no posto, o motorista também poderia tomar banho no local e estacionar (prova testemunhal). Caso contrário, poderia requerer o ressarcimento dos valores gastos com estacionamento, exibindo o comprovante de pagamento.
Por fim, observo que, embora a autora aponte diferenças de diárias, por amostragem, relativas aos meses de setembro e outubro de 2021 (fls. 394 e 408), de forma proporcional aos dias laborados, com e sem pernoite, ainda assim, nada lhe é devido, vez que as normas coletivas limitam a quitação aos valores nelas indicados (cláusula quinta da CCT 2019/2021 - fl. 522), nada estabelecendo quanto ao mínimo.
Ante o exposto, nego provimento.Multas convencionaisConsignou a r. sentença:
Multa coletiva
Não verificado o descumprimento das cláusulas mencionadas na petição inicial referentes à remuneração (cl. 3ª), ao adicional de periculosidade (cl. 40ª) e às diárias (cl. 5ª/8ª), rejeito o pedido de multa fixada na cláusula 53ª/54ª das CCTs.
Insurge-se a autora. Argumenta que, conforme demonstrado, a recorrida descumpriu cláusulas relacionadas à remuneração, adicional de periculosidade e diárias, justificando a aplicação das multas previstas nas CCTs.
Pois bem.
Conforme analisados nos tópicos alusivos às(a/ao) "Alteração contratual lesiva - comissões - diferenças do piso convencional", "Adicional de periculosidade" e "Diárias", não houve descumprimentos às cláusulas normativas correspondentes, inviabilizando a condenação ao pagamento das multas convencionais preconizadas na cláusula quinquagésima terceira e quarta.
O mesmo não sucedeu quanto aos intervalos inter e intrajornadas, horas e adicional noturno (cláusulas décima quarta, décima quinta, trigésima do ACT 2021/2023, por exemplo - fls. 110/111, 115), em que foram verificados descumprimentos, atraindo a condenação ao pagamento da multa preconizada na cláusula quinquagésima quarta do ACT 2021/2023 (cujo teor foi repetido na anterior), no importe de "30% de 01 (um) salário mínimo federal vigente" (fl. 123).
Reformo para condenar a ré ao pagamento da multa convencional (no valor de "30% de 01 (um) salário mínimo federal vigente", sendo uma para cada instrumento inadimplido) pelos descumprimentos aos ACTs 2019/2021 e 2021/2023.   Parcelas vincendas - contrato ativoFoi fixada a limitação temporal da r. sentença à data de ajuizamento da demanda.
Recorre a autora. Alega que o contrato de trabalho continua vigente e pede a inclusão das obrigações de prestações sucessivas na condenação, nos termos do artigo 323 do CPC. Argumenta que, com o contrato em vigência, presume-se a continuidade das condições existentes, o que atende ao direito fundamental de celeridade processual.
Analiso.
O presente feito foi ajuizado em 22/05/2024, ocasião em que o contrato de trabalho ainda estava vigente. Na oportunidade, ao postular a condenação da ré ao pagamento dos consectários legais oriundos da doença do trabalho, a autora pleiteou a inclusão das parcelas vincendas (fls. 07/08), "enquanto perdurar a situação fática, ressalvando-se a possibilidade de ajuizamento de ação revisional futura" (fl. 22).
Dentre as verbas postuladas na vestibular se incluem as alusivas à duração do trabalho, diferenças salariais fixas e móveis, dentre outras.
Não obstante predomine neste C. Colegiado o entendimento de que, em regra, não são devidas parcelas vincendas de eventos futuros e incertos (dada à natureza de decisão condicional, vedada pelo ordenamento jurídico), entendo que as circunstâncias do caso em análise autorizam conclusão distinta.
Assim, no que tange às horas extras, a teor do Tema nº 184 do C. TST: "São devidas as parcelas vincendas de horas extras enquanto a situação de fato que as originou permanecer inalterada".
Idêntica conclusão se aplica às supressões intervalares e ao adicional noturno.
Nesse sentido, ainda, o seguinte julgado:
(...) III) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - HORAS EXTRAS - PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS - PRECEDENTES DA SBDI-1 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. Estando o acórdão regional em desalinho com os parâmetros fixados pela jurisprudência desta Corte quanto à questão do pagamento de parcelas vincendas, é de se reconhecer a transcendência política da causa. 2. O art. 323 do CPC dispõe que "na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las". 3. Por conseguinte, admite-se a condenação ao pagamento de parcelas futuras, enquanto perdurar a situação de fato, porquanto não se revela razoável, em face dos princípios da razoabilidade e da economia processual, que o empregado tenha que ajuizar uma nova ação para discutir o mesmo direito, porém sempre delimitado a um novo período. 4. Havendo condenação ao pagamento de horas extras, presume-se que, enquanto perdurar tal condição, a parcela será devida. Nesse sentido, a SBDI-1 desta Corte já sedimentou o entendimento de que é possível a condenação a parcelas futuras, enquanto perdurar a situação de fato, nos termos do art. 323 do CPC, de modo que se evite a propositura de sucessivas ações com o mesmo objeto. 5. In casu, ao entender que o Reclamante não faz jus às parcelas vincendas referentes às horas extras, o Regional violou o art. 323 do CPC, nos termos da jurisprudência da SBDI-1 desta Corte. 6. Assim, o apelo merece provimento para deferir o pedido de condenação da Reclamada no pagamento das parcelas vincendas relativas às horas extras, enquanto perdurar a situação de fato, nos termos do art. 323 do CPC e do entendimento fixado pela SBDI-1 desta Corte Superior. Recurso de revista obreiro provido. (RRAg-1275-10.2019.5.09.0594, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 24/05/2024).
No presente caso, à exceção das horas extras (a teor do Tema nº 184 do C. TST) a inclusão na condenação das parcelas vincendas não dispensa a análise da permanência das condições fáticas que a ditaram (em tese, manutenção da incapacidade oriunda de doença do trabalho, dentre outras), havendo, ainda, a necessidade de salvaguardar os direitos ao contraditório e à ampla defesa à empregadora.
Nesse quadra, provejo parcialmente para estender a condenação ao pagamento de horas extras, noturnas e intervalares às parcela vincendas, salvo se demonstrada alteração da situação de fato que as originou.Honorários de sucumbência (insurgência comum) As partes foram condenadas ao pagamento de honorários de sucumbência nos moldes seguintes:
Honorários Advocatícios
Com fundamento no artigo 791-A da CLT, inserido através da lei 13.467/2017, tendo sido os pedidos julgados parcialmente procedentes, condeno a reclamada no pagamento dos honorários de sucumbência do advogado da parte adversária, fixados em 10% sobre o valor da condenação a ser liquidado.
Considerando a sucumbência recíproca, ante a improcedência dos pedidos de diferenças de comissões, adicional de insalubridade e/ou periculosidade, horas extras e reflexos, adicional noturno e reflexos, diferenças de diárias para alimentação, indenização por danos materiais e morais decorrente de doença ocupacional, indenização por danos existenciais e multa coletiva, condeno a reclamante no pagamento dos honorários de sucumbência do advogado da parte adversária, fixados em 10% sobre o valor apontado na inicial para tais pedidos.
Considerando, ainda, o deferimento dos benefícios da justiça gratuita à autora, bem como o quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI nº 5766/DF, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da presente sentença, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. (grifei).
Recorrem as partes.
A autora se insurge contra a condenação em honorários sucumbenciais, alegando que a base de cálculo dos honorários devidos aos patronos da ré não pode ser incidir sobre pedidos rejeitados. Opõe-se, ainda, quando à base de cálculo dos honorários devidos a seus patronos, asseverando que incidência deve se dar sobre o valor líquido, e não bruto. Clama, ainda, para que os honorários sejam arbitrados em valores fixos, caso mantida a condenação, e busca a majoração dos honorários devidos aos seus advogados, caso a sentença seja reformada.
A ré, a seu turno, defende que a decisão de primeiro grau contraria a Súmula nº 219 do C. TST. Argumenta que a recorrida é beneficiária da justiça gratuita, e não houve demonstração dos requisitos para a concessão dos honorários. Assinala que caso seja mantida a condenação em honorários, estes deveriam ser recíprocos, em razão da sucumbência parcial.
Analiso.
A Lei nº 13.467/2017, que alterou uma série de dispositivos da CLT, entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 e trouxe alterações na sistemática afeta aos honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho.
O art. 791-A da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/2017, possui o seguinte teor:
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
§ 1º - Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.
§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Declarado inconstitucional pela ADI 5766).
No dia 21 de junho de 2018 foi aprovada pelo C. TST a Resolução nº 221, que editou a Instrução Normativa nº 41, a qual dispõe sobre a aplicação das normas processuais da Consolidação das Leis do Trabalho alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, como se observa no artigo 6º, in verbis:
Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no artigo 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº. 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº. 5.584/1970 e das Súmulas nº. 219 e 329 do TST.
Na hipótese dos autos, a demanda foi ajuizada em 22/05/2024, ou seja, após a vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que se aplicam as disposições contidas no art. 791-A da CLT.
Adoto o entendimento de que, à luz dos contornos impostos ao instituto pela Lei nº 13.467/2017, notadamente o § 3º do art. 791-A da CLT, e da regra geral prevista no caput do art. 85 do CPC ("A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor"), a sucumbência também se estende à parte autora e deve se vincular à rejeição integral do pedido ou com a própria rejeição integral da ação, e não com seu acolhimento parcial.
O caput do art. 791-A da CLT é imperativo ao prever que a parte vencida deve pagar honorários de sucumbência à parte contrária e, ao prever que incidirão sobre o valor atribuído à causa, deixa clara a opção legislativa de os impor, também, ao trabalhador cujos pedidos forem rejeitados. Conquanto a reforma trabalhista tenha trazido considerável prejuízo ao trabalhador, para o exercício do direito constitucional de ação, não há fundamento para deixar de aplicar o comando legal, que é expresso e, a meu ver, não comporta interpretação.
Nessa linha, a sucumbência é aferida sob o viés da pretensão deduzida em cada pedido (título), independentemente de sua expressão monetária ou da extensão de seu acolhimento. Assim que, de regra, o acolhimento parcial do pedido afasta a sucumbência da demandante e, por conseguinte, o encargo de arcar com honorários advocatícios relativamente ao título provido, ainda que em parte, e, de outro lado, gera à demandada o dever de suportar os honorários que serão fixados, conforme reza o caput do art. 791-A da CLT, entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença.
A rejeição integral do pedido, sob o aspecto inverso, implica condenação da demandante sob os mesmos critérios percentuais, desta feita incidentes sobre o valor atribuído ao pedido inteiramente rejeitado ou, sendo integralmente rejeitados os pleitos, sobre o valor atribuído à causa.
Mauro Schiavi bem explica:
De nossa parte, a sucumbência a justificar honorários advocatícios ao reclamado tem que ser de improcedência total dos pedidos, ou de algum destes. Por exemplo, o Reclamante formulou os pedidos A, B, C, D, mas sucumbiu em parte no pedido A, que se refere a horas extras, já que a jornada acolhida pelo juízo foi inferior à declinada na inicial, não haverá sucumbência recíproca a justificar honorários advocatícios ao reclamado (Manual de Direito Processual do Trabalho: De acordo com o novo CPC, Reforma Trabalhista - Lei n. 13.467/2017 e a IN. n. 41/2018 do TST. 15. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 404).
Considera-se, na aferição do percentual, como preceitua a norma legal, o grau de zelo dos procuradores, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço, sem a possibilidade de compensação (art. 791-A, § 3º, da CLT).
Tendo em vista o julgamento da ADI 5.766 pelo C. STF, declarou-se inconstitucional o trecho "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante no art. 791-A, § 4º, da CLT.
Dessa forma, os honorários advocatícios, para os beneficiários da justiça gratuita, permanecem devidos, porém com a exigibilidade suspensa por dois anos, independentemente da obtenção de créditos nestes ou em outros autos. Assim, o montante relativo aos honorários advocatícios não será abatido do crédito reconhecido em Juízo ao beneficiário da justiça gratuita. Posteriormente, será extinta a obrigação caso permaneça essa condição.
Destaco que a análise da condição de beneficiária da justiça gratuita será feita durante o período de suspensão da exigibilidade, sendo que sua reapreciação depende da demonstração, pelo credor, de que deixou de existir a condição de insuficiência de recursos.
In casu, houve sucumbência recíproca, porquanto houve pedidos da inicial em que integralmente vencida a autora, a exemplo do pleito de diferenças salariais oriundas de alteração contratual lesiva, diárias, compensação por danos morais, dentre outros, tendo a r. sentença sido mantida no particular.
Considerando, contudo, os pedidos deduzidos e que foram objeto de recurso, a necessidade de produção de prova documental, pericial e oral em audiência, com todo respeito à autora, reputo mais adequada a fixação de honorários em 10%, por se revelar mais proporcional e razoável, dentro dos limites estabelecidos no art. 791-A, § 2º, da CLT, e em consonância com o que vem sendo deferido por este Colegiado em similares circunstâncias, notadamente por se tratar de causa de média complexidade, abrangendo pretensões afetas a direitos da personalidade, duração do trabalho, diferenças salariais fixas e variáveis, dentre outras.
Entendo que o importe de 10%, melhor se compatibiliza com o grau de zelo profissional, com a natureza e importância da causa, com trabalho realizado pelos advogados e com o tempo exigido para os seus serviços (CLT, art. 791-A, § 2º), devendo ser mantido para ambas as partes, em face da necessária isonomia.
Quanto à base de cálculo, deve ser observada a Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI I do C. TST (OJ-SDI1-348 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI Nº 1.060, DE 05.02.1950 (DJ 25.04.2007). Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.), excluindo-se, todavia, a contribuição previdenciária patronal, conforme a jurisprudência da SBDI I do C. TST, a saber:
AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELA RECLAMANTE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA COTA PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. O entendimento quanto à base de cálculo dos honorários advocatícios encontra-se sedimentado, no âmbito desta Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 348 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no sentido de que, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários. Pontue-se que a expressão "líquido apurado", prevista no art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060/50, refere-se à liquidação das parcelas devidas à reclamante, entre as quais não se insere a quota do empregador relativa à contribuição previdenciária, visto que não consiste efetivamente em crédito do empregado, e sim em verba destinada ao INSS. Por consectário, em virtude de não compor o crédito do trabalhador, não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios. Precedentes da SBDI-1.Recurso de embargos não conhecido. (Ag-E-RR-1102-53.2011.5.03.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 23/11/2018 - destaquei).
No mais, os honorários serão devidamente apurados na fase de liquidação, de modo que a reforma operada neste v. acórdão será considerada.
Mantenho. Conclusão do recursoRECURSO DA RÉ (TRANSPANORAMA TRANSPORTES LTDA.)Inexistência de contraprova pela autoraAduz a ré que demonstrou fatos modificativos, impeditivos e extintivos do direito da recorrida, e que cabia a esta a  oferta da contraprova, o que não ocorreu. Prequestiona os artigos 373, 374 e 375 do CPC, e o artigo 818 da CLT.
A repartição do ônus da prova foi objeto de exame detido em conjunto com o recurso da autora, ao qual faço remissão, por brevidade. Duração do trabalho - intervalos - tempo de esperaTema analisado em conjunto com o recurso da autora.
Conclusão: dou parcial provimento ao recurso da ré para: a) excluir a condenação ao pagamento de diferenças pelo tempo em espera; e b) determinar a observância do disposto nas normas coletivas em relação em relação à possibilidade de fracionamento dos intervalos intra e interjornadas, destacados como "PN" e "RE", nos relatórios de viagem, bem como o agrupamento das folgas.  Justiça gratuitaConstou na r. sentença: "Considerando o decidido de forma vinculante pelo C. TST na fixação do Tema 21, e havendo declaração de hipossuficiência juntada através do id. 580ab09, concedo os benefícios da justiça gratuita, incluindo as custas."
Recorre a ré. Alega que a decisão de primeiro grau concedeu benefícios da justiça gratuita à recorrida sem que esta comprovasse os requisitos necessários, especialmente a hipossuficiência financeira. Argumenta que a recorrida não comprovou sua condição de hipossuficiência, não juntou declaração de renúncia de honorários e compareceu em juízo com advogado particular. Cita decisões deste C. Regional e do C. TST para fundamentar sua alegação.
Analiso.
Cumpre observar que a ação foi ajuizada em 22/05/2024, portanto, sob a vigência da Lei 13.467/2017.
Importante lembrar a distinção entre justiça gratuita e assistência judiciária gratuita. Esta é gênero e abrange a justiça gratuita e os honorários assistenciais ou advocatícios.
Nesse contexto, quando ainda vigente, para a hipótese, o art. 14, §3º da Lei 5.584/1970, considerava-se que, para o empregado que percebia além do dobro do mínimo legal, a insuficiência econômica deveria restar provada mediante atestado fornecido pela autoridade local do Ministério do Trabalho ou, não havendo, pelo Delegado de Polícia da circunscrição onde resida o empregado. Entretanto, a Lei 7.115/83, baniu do ordenamento jurídico pátrio o chamado atestado de pobreza, substituindo-o por mera declaração lançada em apartado ou na própria inicial, de próprio punho, pelo interessado ou por procurador, de forma que se passou a considerar suficientes os poderes contidos na cláusula ad judicia.
Contudo, houve modificação, imposta pelo N.C.P.C., culminando por alterar a redação do item I da Súmula 463 do C. TST, que, segundo modulação fixada pela Corte Maior Trabalhista, é aplicável a partir de 26 de junho de 2017, tratando a referida súmula do benefício Assistência Judiciária Gratuita:
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017
I A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015); (destaquei)
Para as ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, aplica-se, especificamente, o disposto no art. 790 da CLT, com a redação que lhe foi dada pela indigitada Lei, assim vazado:
Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.
(...)
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.
Anoto esposar entendimento no sentido de que, conforme disposição legal (§ 3º), àquele que perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS, há presunção legal (art. 374, IV, do CPC) de insuficiência econômica, cabendo a concessão da gratuidade judiciária, de ofício ou a requerimento, sempre que aferível nos autos, bastando, inclusive, mera declaração de próprio punho ou firmada por procurador com poderes específicos (art. 105 do C.P.C), o enquadramento da parte autora na hipótese da presunção legal.
A concessão, entretanto, ocorrerá desde que demonstrado enquadrar-se o caso concreto no aludido limite salarial. Ou seja, há necessidade de a presunção legal emanada do § 3º do art. 790 encontrar ressonância no bojo dos autos, em cujo âmago inexistir prova em contrário capaz de infirmá-la. Com isso não se está a afirmar que deva restar provada a alegada insuficiência e, sim, o enquadramento na hipótese legal da presunção.
No particular, leciona Manoel Antonio Teixeira Filho:
Cumpre esclarecer, todavia, que a regra legal que afirma independerem de prova, tais fatos deve ser entendida stricto sensu, pois ela não autoriza, como se possa imaginar, que a parte que invoca uma presunção legal nada tenha de provar. Na lição de Moacyr Amaral Santos (op. cit., p.49), quem chama em seu favor uma presunção "deverá necessariamente demonstrar que está na situação de poder invocá-la". (Cadernos de Processo do Trabalho, nº 13: prova: parte geral, I. São Paulo: LTr, 2018, p. 25)
Para os que aferem além do máximo referido (até 40% do limite máximo dos benefícios do RGPS), urge comprovar a insuficiência econômica, nos moldes do § 4º do art. 790 da CLT.
Acerca do ônus probatório, nos expressos termos do disposto no § 3º do art. 790 da CLT, com a redação que lhe foi imposta pela Lei 13.467/2017, elucida o douto jurista e professor, Desembargador aposentado desta Casa, Manoel Antônio Teixeira Filho: "Segundo a dicção do art. 789, § 4º, da CLT: " O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento de custas do processo".
Acabamos de asseverar que a nova redação dada ao art. 790, § 3º, da CLT, eliminou a possibilidade de a gratuidade da justiça ser concedida com base em declaração subscrita pelo próprio interessado de que não dispõe de recursos financeiros para suportar as despesas processuais sem sacrifício pessoal ou familiar. Se dúvida havia quanto a isso, ela é dissipada pelo § 4º, da mesma norma legal, que ser refere comprovação, pela parte interessada, de insuficiência de recursos financeiros (Cadernos de Processo do Trabalho, v. 7, 2018, p. 16).
Portanto, perfilho corrente doutrinária que sustenta, a contar da vigência da Lei 13.467/17, ser insuficiente, para as hipóteses em que a parte aufere além de 40% do valor máximo de benefício previsto no Regime Geral de Previdência Social, a mera declaração de precariedade econômica, ainda que firmada esta pela parte requerente ou por procurador regularmente constituído e legalmente habilitado, dotado de poderes específicos a fazê-lo, pois, nos moldes da lei trabalhista em vigor (art. 790, §§ 3º e 4º), a concessão do perseguido benefício legal, em casos como o presente, exige comprovação, haja vista que, por opção do legislador pátrio, a mencionada presunção legal de veracidade não alcança os que ultrapassam o referido limite salarial.
Pelo que há norma específica na CLT (art. 790, §§ 3º e 4º), impedindo, no meu sentir, por ausência de omissão, a aplicação do art. 99, § 3º, do CPC (Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural).
Não obstante, ressalto a decisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, na qual entendeu aplicável subsidiariamente o disposto no art. 99, § 3º, do CPC, uma vez que a alteração trazida pela Lei n.º 13.467/2017 ao artigo 790, § 4º da CLT não dispôs sobre a forma pela qual se deve comprovar a insuficiência de recursos. Assim, aplica-se a Súmula 463, I do C. TST, inclusive para as demandas ajuizadas após a vigência da Reforma Trabalhista. Ou seja, a declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim, é suficiente para a concessão da justiça gratuita. Observe-se:
EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DAS LEIS DE Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PESSOA NATURAL. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO LEGAL ATENDIDO. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da aptidão da declaração de hipossuficiência econômica para fins de comprovação do direito da pessoa natural ao benefício da assistência judiciária gratuita, em Reclamação Trabalhista ajuizada após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, que conferiu nova redação ao artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Consoante disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/2017, o direito aos benefícios da justiça gratuita resulta da insuficiência econômica da parte - presumida nas hipóteses em que evidenciada a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo do benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou passível de demonstração pela comprovação da impossibilidade de custeio das despesas processuais. Verifica-se, contudo, que a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 13.467/2017 não fez incluir no texto consolidado a forma pela qual se deve dar a comprovação da insuficiência de recursos para fins da concessão do benefício. Assim, têm aplicação subsidiária e supletiva as disposições contidas na legislação processual civil. Conforme se extrai dos artigos 99, § 3º, do Código de Processo Civil e 1º da Lei n.º 7.115/1983, a declaração de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural ou por seu procurador regularmente constituído revela-se suficiente para fins de comprovação da incapacidade de suportar o pagamento das despesas do processo. Conclui-se, portanto, que tem plena aplicação, mesmo após a edição da Lei n.º 13.467/2017, o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n.º 463 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que, "a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Precedentes desta Corte superior. 3. A tese esposada pela Turma, na hipótese dos autos, revela-se dissonante da jurisprudência iterativa e notória deste Tribunal Superior, consubstanciada no item I da Súmula nº 463 do TST. 4. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento (E-RR-415-09.2020.5.06.0351, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/10/2022).
Nessa ordem, a declaração subscrita pela parte ou por seu procurador é bastante para firmar presunção de insuficiência econômica, não se prestando a afastá-la o montante dos rendimentos auferidos pela parte e estampado em recibos salariais ou comprovantes vindos aos autos, ainda que superiores ao teto legal. O fator de mensuração não é mais, pois, o valor dos rendimentos, mas a declaração de insuficiência econômica que a eles se sobrepõe, cabendo à parte ré, ao impugnar a afirmação, desconstituir concretamente a presunção legal que dela emana, demonstrando nos autos, assim, que ela não é veraz no plano da realidade do trabalhador.
Na hipótese dos autos, a fim de embasar a pretensão, a parte autora juntou aos autos declaração de hipossuficiência à fl. 32, firmada de próprio punho, em que relata não possuir condições financeiras para arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento e de seus familiares, inexistindo provas nos autos em sentido contrário.
Ademais, nos autos IncJulgRREmbRep - 277-83.2020.5.09.0084 (TEMA 21), julgado em 14/10/2024, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho definiu, por maioria de votos, que a declaração de pobreza firmada pelo requerente sob as penas da lei pode comprovar a insuficiência de recursos. Esclareço que o processo foi afetado como recurso repetitivo e, portanto, possui caráter vinculante. Nesse contexto, a tese jurídica fixada em 16/12/2024 é a seguinte (fonte: https://tst.jus.br/web/guest/-/tst-define-tese-vinculante-sobre-concess%C3%A3o-da-justi%C3%A7a-gratuita):
(i) independentemente de pedido da parte, o magistrado trabalhista tem o poder-dever de conceder o benefício da justiça gratuita aos litigantes que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme evidenciado nos autos;
(ii) o pedido de gratuidade de justiça, formulado por aquele que perceber salário superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pode ser instruído por documento particular firmado pelo interessado, nos termos da Lei nº 7.115/83, sob as penas do art. 299 do Código Penal;
(iii) havendo impugnação à pretensão pela parte contrária, acompanhada de prova, o juiz abrirá vista ao requerente do pedido de gratuidade de justiça, decidindo, após, o incidente (art. 99, § 2º, do CPC).
Nesse contexto, a declaração tem presunção de veracidade, nos termos do art. 99, §3º, do CPC, aplicável subsidiariamente, consoante entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais.
Ademais, trata-se de trabalhadora acometida por diversas patologias de cunho psiquiátrico, em uso constante de medicações e que ainda se encontra incapaz para o trabalho (nesse sentido, o documento de fl. 447), não havendo prova que contrário à hipossuficiência afirmada na vestibular.
Não se trata, pois, de declarar a inconstitucionalidade do art. 790, § 4º, da CLT, mas de interpreta-lo em conjunto com o art. 99, § 3º, do CPC, a fim de conferir a máxima efetividade ao princípio da inafastabilidade do acesso à jurisdição (5º, XXXV, da CRFB c/c 3º do CPC), dispensando a aplicação da cláusula a de reserva de plenário (art. 97 da CRFB).
Mantenho. Honorários de sucumbênciaPedido analisado em conjunto com o recurso da autora.
Conclusão: nego provimento. Recolhimentos fiscais e previdenciáriosConsignou a origem:
Recolhimentos previdenciários e fiscais
Deverá a reclamada providenciar os recolhimentos das contribuições previdenciárias, inclusive a cota SAT, incidentes sobre as parcelas de natureza salarial (artigo 28 da Lei 8.212/91), devendo ser descontada do crédito da reclamante a sua cota parte.
São parcelas de natureza salarial (artigo 832, §3º, da CLT): intervalos dos artigos 66 e 67 da CLT, décimo terceiro salário, DSR.
Imposto de renda sobre as parcelas tributáveis, observando a legislação vigente, a Súmula 368, II, do TST, bem como a Instrução Normativa 1500/2014 da Receita Federal do Brasil, com apuração mês a mês em regime de competência.
Sobre os juros de mora, ante sua natureza indenizatória, não incidirá a tributação. Nesse sentido é a OJ 400 da SDI-1 do TST.
A parte alega que a decisão de primeiro grau não considerou a desoneração da folha de pagamento, à qual está sujeita. Argumenta que, por ser optante pela desoneração, o cálculo das contribuições previdenciárias deve seguir a legislação específica, especialmente a Lei nº 13.161/2015.
Ao exame.
Esta e. 7ª Turma firmou entendimento, do qual compartilho, de que a discussão da matéria deve ser projetada para a fase de execução/liquidação, ocasião em que o INSS participará do debate.
Nesse caminho, transcrevo e adoto como razões de decidir trecho do v. Acórdão prolatado nos autos 0000304-47.2021.5.09.0661, publicado em 18/04/2022, de relatoria do Exmo. Desembargador Marcus Aurélio Lopes, no qual foi apreciada pretensão semelhante, ainda que se trate de ramo empresarial diverso:
4. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - COTA PATRONAL - DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO (LEI Nº 12.546/2011)
Os reclamados pretendem que se determine que as contribuições previdenciárias sejam apuradas conforme os critérios estabelecidos pelo art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.546/2011 e suas alterações posteriores. Aduzem que "nada obstante as questões relacionadas as contribuições previdenciárias possam ser discutidas no processo de execução, com o respeito devido, não há como manter incólume" os parâmetros fixados na sentença. Acentuam que a questão referente ao benefício instituído pela Lei n. 12.546/2011 e suas alterações posteriores não está acobertada pelo manto da coisa julgada, tampouco pela preclusão. Aduzem que a primeira recorrente atua no ramo do transporte coletivo de passageiros e se encontra enquadrada no código CNAE n. 4921-3/02, conforme registro no TRCT (fl. 193), definido como "Transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, interestadual.". Argumentam, assim, que a sua condição de beneficiária da desoneração da folha de pagamento, durante todo o período de prestação de serviços, está devidamente provada nos autos, vez que dentre as atividades econômicas abrangidas pelo regime de desoneração, estão os serviços de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0 (art. 7º, inciso III, da Lei n. 12.546/2011 e alterações posteriores).
Como visto, o contrato de trabalho perdurou de 01.08.2000 a 01.12.2020.
Tem-se, ainda, que foram declaradas prescritas todas as verbas de natureza condenatória cuja exigibilidade tenha ocorrido anteriormente a 05.04.2016.
Por outro lado, no TRCT se indica que o CNAE do empregador é 4921302.
Ausentes, contudo, elementos a possibilitar o devido equacionamento da questão, eis que do singelo registro em TRCT não se pode aferir a situação do empregador quanto ao tema, máxime ao longo dos anos.
Inviável, assim, de momento se atender à pretensão, facultando-se, contudo, a quem interesse, em execução, pleitear o que entender de direito.
Nesse sentido o entendimento desta Colegiado, em feito envolvendo outro reclamado (0000280-27.2020.5.09.0411 (ROT) - Rel. Des. Benedito Xavier da Silva - Data do Julg. 26.08.2021), do qual transcrevo e adoto como razões de decidir o que segue:
"O regime tributário da desoneração da folha de pagamento, em que se substitui de forma facultativa a contribuição de 20% sobre a folha de salários para um percentual de 1% ou 2% sobre a receita bruta da empresa, foi promovida pela MP nº 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011, produzindo efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2013.
O art. 7º (atualmente com nova redação, dada pela Lei nº14.020, de 2020), inciso III, da mencionada lei, assim disciplinava:
"Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)
[...]
III - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional enquadradas nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)"
Tendo em vista que, em razão das suas atividades (4921-3 e 4922-1 do CNAE), era facultado à ré a contribuição previdenciária diferenciada, o entendimento deste Colegiado é no sentido de possibilitar à parte interessada comprovar seu enquadramento e adesão ao regime substitutivo, para fins de apuração das contribuições previdenciárias nos termos da Lei nº 12.546/11.
Precedente:RO nº 0000051-98-2018-5-09-0003, desta relatoria, julgado na sessão de 15/07/2021.
Assim, reforma-se parcialmente, para determinar que, após o trânsito em julgado, a ré seja intimada para comprovar seu enquadramento e adesão ao regime substitutivo, para fins de apuração das contribuições previdenciárias, observando-se para cada competência as regras vigentes, bem como limitar a contribuição diferenciada à vigência dos dispositivos legais."
Acolho, portanto, para facultar ao empregador, querendo, discutir a questão das contribuições previdenciárias, em execução.
Nesse sentido, também são os precedentes de minha relatoria nos autos 0001113-16.2023.5.09.0128 (RORSum), publicados em 31/10/2024, e 0001362-16.2024.5.09.0068 (ROT), publicados em 13/10/2025.
Dou provimento parcial para facultar à parte ré a discussão acerca do recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal) na fase de liquidação do julgado.PrequestionamentoA recorrida requer o prequestionamento de diversas matérias e dispositivos legais, incluindo artigos da CLT, decisões em ADPFs, cláusulas de CCT e dispositivos da Constituição Federal, visando garantir o acesso a instâncias superiores.
Aprecio.
Para fins de prequestionamento, faz-se necessário adotar tese a respeito da questão trazida a julgamento e explicitar o motivos pelos quais se chegou à conclusão que traduz a prestação jurisdicional.
No caso ora sob apreciação, com os fundamentos expostos na r. sentença e no presente v. acórdão, entende-se que ficaram prequestionadas todas as matérias e as questões objeto de recurso, tendo sido aplicadas as legislações constitucional e infraconstitucional e as normas convencionais tidas como cabíveis.
A matéria encontra-se devidamente prequestionada, proporcionando, inclusive, eventual reexame da controvérsia pelo Colendo TST, em recurso próprio, dado que a decisão enfrentou todas as discussões travadas nos autos e sobre elas emitiu posicionamento explícito, aplicando-se ao caso o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 297, I, do TST ("PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO. I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.").
Assevero, para que não se alegue negativa de prestação jurisdicional, ser desnecessário que o julgado discrimine expressamente todos os artigos de lei ou enunciados de súmulas cujo entendimento não tenha sido aplicado no caso (O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. STF - RE 174.877 - ES - 1ª T. - Rel. Min. Ilmar Galvão).
Basta que haja exposição de tese contrária, ou seja, que a parte interessada possa ter ciência dos motivos pelos quais o Órgão julgador aplicou determinado entendimento, o que foi feito de forma expressa por este órgão fracionário.
Considerando que houve a devida exposição de tese jurídica para que as partes interessadas tenham ciência dos motivos pelos quais o Órgão julgador aplicou determinado entendimento, declaro prequestionadas todas as matérias trazidas a julgamento.
Declaro que estão prequestionadas todas as matérias invocadas.Conclusão do recursoEm Sessão Virtual realizada em 10/04/2026, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador Marcus Aurelio Lopes; com a participação da Excelentíssima Procuradora Marilia Massignan Coppla, representante do Ministério Público do Trabalho; computados os votos dos Excelentíssimos Desembargadores Ana Carolina Zaina (Relatora), Janete do Amarante (Revisora) e Célio Horst Waldraff; ACORDAM os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, ADMITIR OS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES. No mérito, sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA AUTORA (SUELI DE JESUS) para: a) determinar o recálculo das horas extras e do adicional noturno pago em folha considerando o piso da categoria (parte fixa, observado o divisor 220), com reflexos; b) condenar a ré ao pagamento da multa convencional (no valor de "30% de 01 (um) salário mínimo federal vigente", sendo uma para cada instrumento inadimplido) pelos descumprimentos dos ACTs 2019/2021 e 2021/2023; e c) estender a condenação ao pagamento de horas extras, noturnas e intervalares às parcela vincendas, salvo se demonstrada alteração da situação de fato que as originou. Pela mesma votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ (TRANSPANORAMA TRANSPORTES LTDA.) para: a) excluir a condenação ao pagamento de diferenças pelo tempo em espera; b) determinar a observância do disposto nas normas coletivas em relação em relação à possibilidade de fracionamento dos intervalos intra e interjornadas, destacados como "PN" e "RE", nos relatórios de viagem, bem como o agrupamento das folgas; c) facultar à ré a discussão acerca do recolhimento das contribuições previdenciárias (cota patronal) na fase de liquidação do julgado; e d) declarar que estão prequestionadas todas as matérias invocadas. Tudo nos termos da fundamentação.
Custas inalteradas, pela ré.Intimem-se.