Informações do processo ARE 1211151

Decisão: Trata-se de embargos de divergência no agravo regimental
no recurso extraordinário com agravo em face de decisão da Segunda Turma
deste Tribunal, cuja ementa transcrevo:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3.
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Incidência
sobre importações realizadas por contribuinte não habitual, a partir da
vigência da Lei Complementar 114/2002. 4. Ausência de argumentos capazes
de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo
regimental. Verba honorária majorada em 10%". (eDOC 35)

Nos embargos de divergência, argumenta-se que a majoração da
base de cálculo do ICMS-Importação, por meio da Lei Estadual 11.001/01, é
inconstitucional, tendo em vista que o art. 146, inciso III, da CF/88 dispõe que
cabe à lei complementar veicular as normas gerais em matéria tributária.

Afirma-se que outros impostos, taxas e contribuições passaram a
compor a base de cálculo do referido imposto apenas com o advento da Lei
Complementar 114/2002 - a qual alterou a redação da alínea “e" do inciso V
do artigo 13 da Lei Complementar 87/96.

Alega-se, entretanto, que o Estado de São Paulo determinou a
inclusão das contribuições (inclusive o AFRMM) na base de cálculo do ICMS-
Importação antes mesmo de a lei complementar permitir, uma vez que a Lei
Estadual 11.001/2001 é anterior à Lei Complementar 114/2002.

Aduz-se assim que o legislador paulista deveria promulgar uma nova
lei estadual, nos moldes da Lei Complementar 114/2002, para majorar a base
de cálculo do ICMS.

Nesse contexto, sustenta-se que a decisão embargada afronta a
jurisprudência consolidada por esta Corte no âmbito da repercussão geral, no
julgamento do RE-RG 439.796. Nessa oportunidade, pacificou-se o
entendimento de que a validade da constituição do crédito tributário depende
da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de
legislação local resultantes do exercício da competência tributária,
contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar.

Argumenta-se que a ampliação da hipótese de incidência da base de
cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz realizada por lei anterior à LC
114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de
importação.

Intimada, a parte embargada apresentou contrarrazões (eDOC 44).

É o relatório.

Decido.

No caso, verifico que a parte embargante apresenta como precedente
paradigma a decisão prolatada por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171),
processo-paradigma da repercussão geral, cujo trecho da ementa transcrevo:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO.
PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
OU INTERMUNICIPAL. ‘NÃO CONTRIBUINTE’. VIGÊNCIA DA EMENDA
CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE.
FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.
CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO (...)". (RE 439.796, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe 17.3.2014)

Entretanto, constato inexistir divergência entre esse julgado, proferido
pelo Pleno desta Corte, e o acórdão embargado, conforme se passa a expor.

Com efeito, entendo que a controvérsia dos autos guarda relação
com o decidido no julgamento do RE 439.796 RG (Tema 171), Rel. Min.
Joaquim Barbosa, cuja tese fixada transcreve-se abaixo:

“Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência
de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou
jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de
serviços".

Inicialmente, registro que, não obstante apenas lei complementar
federal poder dispor sobre contribuintes de imposto estadual na forma do art.
146, III, “a", da CF, é de se observar que, após a referida emenda
constitucional, houve alteração da regra-matriz tributária para permitir o
alargamento do sujeito passivo tributário do ICMS-Importação, norma
constitucional que ofereceria todos os critérios necessários para a
estruturação da lei estadual.

Nesse contexto, destaco que entes federativos, no exercício de sua
competência constitucional e após a Emenda Constitucional 33/01, editaram
diplomas normativos de acordo com a alteração constitucional, mas antes da
Lei Complementar Federal 114/02.

Cabe ressaltar que a Lei estadual paulista 11.001/2001 (DOU
22.12.2001), é subsequente à EC 33/2001 (DOU 12.12.2001), porém,
antecedente à LC 114/2002 (DOU 17.12.2002).

Assim, não se pode considerar inconstitucional o ato do ente
federativo que, amparado por autorização constitucional e no exercício de sua
competência tributária, alterou seu arcabouço normativo estadual para
expressar o exato contido naquela norma.

É bem verdade que a efetividade desse poder tributante dependeria
de lei complementar federal, todavia não seria caso de inconstitucionalidade
formal ou material, mas, tão somente, de condição de eficácia daquele
exercício após a superveniência da legislação necessária.

Caso contrário, o ente federativo, como ocorre com o Estado de São
Paulo, estaria impedido de cobrar o aludido tributo, em razão da inexistência
de alteração normativa quanto ao contribuinte do ICMS-Importação após a Lei
Complementar Federal 114/02.

Nesses termos, com base no precedente da repercussão geral
acerca do tema, deve-se compreender que as leis anteriores à Lei
Complementar 114/02 e posteriores à EC 33/01 não são inconstitucionais.

Na hipótese, a decisão embargada assentou a constitucionalidade da
incidência do ICMS sobre importação por contribuinte não habitual, após
edição da Emenda Constitucional 33/2001 e na vigência da Lei Complementar
114/2002 e da Lei 11.001/2001, ambas do Estado de São Paulo. Desse modo,
não se verifica a alegada divergência entre a decisão embargada e o decidido
por esta Corte no RE-RG 439.796 (tema 171), processo-paradigma da
repercussão geral, a ensejar o prosseguimento dos embargos de divergência.

Confiram-se, a propósito, precedentes de ambas as turmas desta
Corte:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE
OPERAÇÕES RELATIVAS À ENTRADA DE MERCADORIAS OU BENS
IMPORTADOS DO EXTERIOR POR PESSOAS EM GERAL, AINDA QUE
NÃO SEJAM CONTRIBUINTES HABITUAIS DE REFERIDO TRIBUTO -
POSSIBILIDADE - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL,
COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 439.796/PR   -

CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL N° 11.001/2001, EIS QUE
PUBLICADA SOB A ÉGIDE DA EC N° 33/2001 - EFICÁCIA PROTRAÍDA ATÉ
O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N° 114/2002 - DECISÃO
QUE SE AJUSTA À ORIENTAÇÃO PREVALECENTE NESTA SUPREMA
CORTE - CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A
IMPUGNA - SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À
DECISÃO RECORRIDA - SUCUMBÊNCIA RECURSAL - NÃO
DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE
CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE
PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI N°
12.016/2009, ART. 25) - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO". (RE 1.219.103
ED-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO
HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N° 33/2001. LEI ESTADUAL N°
11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N° 114/2002. PRECEDENTES.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015.
CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA
CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO
SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão

agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.
2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que
lastrearam a decisão agravada. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos
honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85,
§§ 2°, 3° e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da
gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno conhecido e não provido". (RE
1.213.396 AgR, Rela. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 13.9.2019)

Desse modo, tendo em vista inexistir divergência no caso, verifico a
ausência de requisito essencial ao prosseguimento do recurso, conforme se
depreende do art. 332 do Regimento Interno desta Corte, segundo o qual:

“Não cabem embargos, se a jurisprudência do Plenário ou de ambas
as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada, salvo o disposto
no art. 103".

Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência, por
serem manifestamente inadmissíveis (art. 21, § 1°, c/c art. 332 do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 3 de fevereiro de 2019.

Ministro Gilmar Mendes

Relator

Documento assinado digitalmente