Informações do processo 2019/0246411-3

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado pela Fazenda Nacional , desafiando decisão
denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105,
III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4 a Região,
assim ementado (fls. 248/249):

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE
574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL.
TEMA N° 69 STF. LEI N° 12.973/2014. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.
MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.

Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, " O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral n°
574.706), haja vista não consubstanciar receita.

Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da
COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o
faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a
receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC n° 20/98),
inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03
(regime não cumulativo).

As alterações produzidas pela Lei n° 12.973/2014 nas Leis n°
9.718/96, n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, não legitimam a
incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei
ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do
CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional
de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE
n.° 574.706.

No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser
considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas
?scais de saída, independentemente da utilização de créditos
para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos
pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos
processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no
STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida

em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o
trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

Opostos embargos declaratórios, o órgão fracionário corrigiu de ofício erro
material e rejeitou o recurso integrativo ante a inexistência dos vícios elencados no art.
1.022 do CPC/2015 (fls. 273/278).

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação ao art.
489, § 1°, V, 1.022, II, parágrafo único, do CPC/2015; 13, § 1°, I, 19, 20 da Lei
Complementar 87/96; 1° da Lei 10.637/2002; 1° da Lei 10.833/2002; 2° da Lei 9.715/88;
e 2° da Lei Complementar 70/91. Sustenta que: (I) a despeito dos embargos de
declaração, o Tribunal de origem remanesceu omisso acerca das questões neles
suscitadas, a saber, " ao deixar de indicar os fundamentos do acórdão paradigma que se
referia ao capítulo específico do ICMS destacado da nota fiscal" (fl. 302); e (II) "a
despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam sobre a conclusão do julgamento do
RE 574706 (tema 69 da repercussão geral), o v. acórdão recorrido reconheceu em favor
do contribuinte “o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS
destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento"" (fl. 306),
uma vez que " o ICMS que se deve excluir da base de cálculo do PIS e COFINS
corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a
Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS
escritural" (fl. 307).

Decisão presidencial local negou seguimento ao recurso extraordinário da
Fazenda Nacional às fls. 392/395, considerando a conformidade do acórdão recorrido
com o que decidido pelo STF no RE 574.706/PR .

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 477/486.

Verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 489, § 1°, e
1.022, II, do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu,
fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a
controvérsia posta nos autos.

Com efeito, a respeito da questão apontada como omitida, colhe-se do

acórdão recorrido expressa manifestação (cf fls. 237/238). Ressalte-se que não se pode
confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de
prestação jurisdicional.

No mais, destaca-se da fundamentação do acórdão recorrido o seguinte
trecho (fls. 237/238):

[...] tenho que não merece trânsito tal pretensão, porquanto a
base de cálculo do PIS e da COFINS considera o valor do ICMS
destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido
aos cofres públicos.

Ademais, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa
questão quando do julgamento do RE n° 574.706, consignando
que o ICMSa ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido",
mas o ICMS destacado na nota fiscal, in verbis:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo
o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo
contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e
comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado
na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para
compensar com o montante do ICMS gerado na operação
anterior, em algum momento, ainda que não exatamente
no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do
contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja
escriturado, não guarda relação com a definição
constitucional de faturamento para fins de apuração da
base de cálculo das contribuições".

(...)

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS
devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não
cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a
escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS,
todo ele, não se inclui na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que
não pode ele compor a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS .

(...)

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o
processo e o contribuinte não inclui como receita ou
faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda
Pública.

Com esses fundamentos, concluo que o valor
correspondente ao ICMS não pode ser validamente
incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS . (sem grifos no original)

Dessa forma, tem a parte autora o direito de excluir da base de
cálculo do PIS/COFINS o valor integral do ICMS destacado nas
notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento,
inclusive após o advento da Lei n° 12.973/2014, a fim de que,
ajustada a nova base de cálculo, apure os valores indevidamente
pagos.

Assim, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz
de fundamentos eminentemente constitucionais, a saber, o posicionamento consolidado
pela Corte Suprema quando do julgamento do RE 574.706/PR - Tema 69 da
Repercussão Geral (Tese firmada: "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS"), matéria insuscetível de ser examinada em sede de
recurso especial.

ANTE O EXPOSTO , nego provimento ao agravo.

Publique-se.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2020.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA
Relator