Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO
RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS.
ELUCIDAÇÃO DE QUESTÃO TÉCNICA DE SUA
IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO QUE DEIXA DE
IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932,
III, E 1.021, § 1°, DO CPC/2015. DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.  A decisão monocrática agravada está assentada nas seguintes
razões: a) entendimento perfilhado pela Corte Especial, por ocasião
do julgamento do recurso repetitivo, REsp 1.124.552/RS, nos
sentido de que as "regras de experiência comum" e as "as regras da
experiência técnica" devem ceder vez à necessidade de "exame
pericial", cabível sempre que a prova do fato "depender do
conhecimento especial de técnico"; b) na vigência do CPC/2015, o
art. 375 do Códex estabelece textualmente que o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do
que ordinariamente acontece e, ainda, as regras da experiência
técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial; c) as regras da
experiência técnica devem ser de conhecimento de todos,
principalmente das partes, exatamente porque são vulgarizadas; se se
trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do
juiz ou "apanágio de especialistas", que por qualquer razão a tenha,
torna-se indispensável a realização da perícia. Essa é a razão pela
qual se faz a ressalva, no final do texto, ao exame pericial. (DIDIER
JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael
Alexandria de. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 12 ed.
Salvador: Juspodivm, 2017, p. 78)

2. Nas razões do agravo interno em apreço, a parte agravante não

impugna especificamente os fundamentos da decisão ora recorrida
(nem mesmo menciona os dispositivos que embasam a decisão
recorrida, quais sejam, os arts. 375 e 1.034 do CPC/2015).

3. Inexistindo impugnação específica, como seria de rigor, aos
fundamentos da decisão ora agravada, essa circunstância obsta, por
si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade,
permanecem incólumes os motivos expendidos pela decisão
recorrida. Incide na espécie o disposto no arts. 932, III e 1.021, § 1°,
do Código de Processo Civil de 2015.

4. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Quarta Turma do
Superior Tribunal de Justiça acordam, por unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo,
Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi (Presidente) votaram com o
Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 10 de dezembro de 2020(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

DECISÃO

1. Cuida-se de agravo interno interposto por FUNDAÇÃO SABESP DE
SEGURIDADE SOCIAL - SABESPREV contra decisão monocrática deste relator (fls.
400-404), que negou provimento ao agravo recurso especial por ela manejado em face
de acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
assim ementado (fl. 360):

AGRAVO INTERNO. Plano de saúde. Insurgência contra decisão
monocrática que negou provimento ao recurso de apelação, nos termos do
artigo 932, IV "a", do cPc. Manutenção. Autor diagnosticado com câncer
na base da língua, com constatação de metástase. Recusa de custeio a
tratamento sob a alegação de que o medicamento possui caráter
experimental. Irrelevância. Precedente. Aplicação das Súmulas 95, 96 E
102 deste Tribunal. Decisão mantida. Recurso a que se nega provimento.

Nas razões do recurso especial, aponta a parte recorrente ofensa ao
disposto no artigo 10, inciso I, da Lei n. 9.656/98, que expressamente autoriza a
exclusão da cobertura de medicamento experimental (off label), pois apesar de o
referido medicamento NIVOLUMABE possuir registro na Anvisa, ele deve ser utilizado
para melanoma ou câncer de pulmão, mas foi receitado para o tratamento de câncer de
língua, enfermidade não abarcada pela bula do medicamento.

Nas razões do agravo interno (fls. 408-420), a parte ora agravante aduz
que se deixou de observar a disposição expressa no art. 10, inc. I, da Lei 9.656/1998,
que permite a exclusão da cobertura de fornecimento de medicamentos cuja
enfermidade específica não esteja expressamente abarcada pela bula do
medicamento.

Sustenta não haver falar em incidência do CDC e que a Corte local viola o
CDC ao invocar disposição consumerista para impor o custeio integral de procedimento
fora do rol da ANS, que tem caráter taxativo.

Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada a fim de negar
provimento ao recurso especial (afastando-se as providências determinadas na citada
decisão monocrática).

Impugnação ao agravo interno às fls. 423-430.

2. Em melhor exame dos autos, constato que assiste razão quanto ao

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11 icoi i iu v|uu iai        iL/QU ocja uivcioa na^ucia      cooai i igi uu uui loiyi laua i ia uuia viu

medicamento (off label), e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições
sem fins lucrativos e que operam por autogestão.

3. O direito à saúde, de segunda geração ou dimensão, é denominado
direito humano fundamental, e a Constituição Federal de 1988 foi a primeira Carta
Política nacional que formalmente assim declarou, conforme se extrai da leitura dos
arts. 6°, 196 e 200.

Ingo Wolfgang Sarlet leciona que o texto constitucional não define
expressamente o conteúdo do direito à proteção e promoção da saúde, indicando "a
relevância de uma adequada concretização por parte do legislador e, no que for
cabível, por parte da administração pública".

É dizer, no tocante às possibilidades e limites da exigibilidade do direito
constitucional à saúde na condição de direito subjetivo, a pretensão de prestações
materiais "demanda uma solução sobre o conteúdo dessas prestações, principalmente
em face da ausência de previsão constitucional mais precisa". (CANOTILHO, José
Joaquim Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; SARLET, Lenio
Luiz (Coords.). Comentários à constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2014, p.
1.932-1.935)

Leciona Pontes de Miranda que o "direito subjetivo é o que fica do lado
ativo, quando a regra jurídica incide". "Não é possível conceber-se o direito subjetivo,
quer histórica quer logicamente, sem o direito objetivo, de modo que, incidindo a regra
jurídica, ele seja o que 'resulta' do lado positivo da incidência". Não há direito subjetivo
sem regra jurídica, "que incida sobre suporte fático tido por ela mesma como
suficiente". "Portanto, é erro dizer-se que os direitos subjetivos existiram antes do
direito objetivo; e ainda o é afirmar-se que foram simultâneos". (MIRANDA, Francisco
Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo 5. Campinas: Bookseller, 2000,
p. 269-271).

Com efeito, evidentemente, resguardado o núcleo essencial do direito
fundamental, no tocante à saúde suplementar, são, sobretudo, a Lei n. 9.656/1988 e os
atos regulamentares infralegais da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar,
expressamente prestigiados por disposições legais infraconstitucionais, que,
representando inequivocamente forte intervenção estatal na relação contratual de
direito privado (planos e seguros de saúde), conferem densidade normativa ao direito
constitucional à saúde.

Assim, cumpre observar, ademais, que a segurança das relações jurídicas
depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança
recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos
direitos e deveres. (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 32).

Nessa toada, anota a doutrina especializada que a viabilização da
atividade de assistência à saúde envolve custos elevados, que terão de ser suportados
pelos próprios consumidores, e "... cabe ao Poder Judiciário um papel fundamental, o
de promover uma interpretação justa e equilibrada da legislação pertinente à matéria",
sopesando " os interesses envolvidos sem sentimentalismos e ideias preconcebidas ", "
contando com o apoio técnico de profissionais qualificados ". (FERREIRA, Cláudia
Galiberne. PEREIRA, Hélio do Valle; ENZWEILER, Romano José (coords). Curso de
direito médico. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 214-215)

Dessarte, eventuais decisões administrativas ou judiciais, à margem da
lei, "escapam das previsões pretéritas", e têm o condão de agravar "a delicada situação
financeira de inúmeras operadoras de planos de saúde, seguida de intervenções,

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Ok^kylükJakJkí .          \l_ll W, I I Cll IkslOkskJ I- kJU ClI kJ kJ, UILVM, IXk^kJIIICl LJk^CllllZ- IdVCJIk^O kJCl ^k>iy.y.

Responsabilidade civil: responsabilidade civil na área da saúde. São Paulo: Saraiva,
2007, p. 338).

A forte intervenção estatal na relação contratual e a expressa disposição
do art. 197 da CF, deixa límpido que o serviço é de relevância pública, extraindo-se da
leitura do art. 22, § 1°, da Lei n. 9.656/1998, a inequívoca preocupação do legislador
com o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos e seguros de saúde, que devem estar
assentados em planos de custeio elaborados por profissionais, segundo diretrizes
definidas pelo Consu.

O art. 421 do CC estabelece que a liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato. E o Art. 422. Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.

As diretrizes da socialibilidade e eticidade foram alçadas pelo CC/2002 a
postulados fundamentais. Nesse passo, os contratos passam a ser concebidos em
termos econômicos e sociais, consoante propugna a teoria preceptiva.

Em tese de doutorado, Rodrigo Toscano de Brito propugna que a idéia de
equivalência, de equilíbrio, é a base ética das obrigações, bem rememorando o
multicitado escólio de Migue Reale. Nesse sentido, o princípio do equilíbrio econômico
dos contatos revela-se como base ética de todo o direito obrigacional:

Sabendo que as obrigações se realizam primordialmente por meio dos
contratos, fácil é notar que a idéia de equivalência, de equilíbrio, é a base
ética das obrigações, como aliás deve-se frisar, a partir das lições de
Miguel Reale.

[...]

Aliás, Miguel reale, em seu tradicional trabalho sobre a visão geral do
Código Civil, é incisivo sobre o assunto, ao dizer: "O Código é um sistema,
um conjunto harmônico de preceitos que exige a todo instante recurso à
analogia e a princípios gerais, devendo ser valoradas todas as
consequências da cláusula rebus sic stantibus. Nesse sentido, é posto o
princípio do equilíbrio econômico dos contatos como base ética de todo o
direito obrigacional".

[...] pode o magistrado, em dada discussão contratual, perquirir sobre o
que é justo e procurar o equilíbrio da contratação que esteja,
eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando uma das
partes e prejudicando a outra.

[...]

E de igual forma importante dizer que os princípios sociais da equivalência
material, da função social e da boa-fé objetiva não podem ser vistos de
modo estanque, como se cada um partisse para o fronte em campanha
solitária.

[...]

Diz-se isso também para reverberar que o conceito de equivalência
material conta, necessariamente, com a noção da boa-fé objetiva. De fato,
os limites da relação interna entre os contratantes são encontrados a partir
do dever de lealdade e de confiança, de forma que não há dúvida sobre o
conteúdo necessário da boa-fé objetiva para o alcance da equivalência
material.

[...]

Ou seja, a necessidade de manutenção de um equilíbrio, durante todas as
fases contratuais, deve ser considerada objetivamente, de forma que,
havendo um deslocamento considerável ou distanciamento entre a
prestação e a contraprestação, estas devem ser reaproximadas por
critérios objetivos.

[...]

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preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante
e após sua execução, para harmonização de interesses". (BRITO, Rodrigo
Toscano de. Equivalência material dos contratos . São Paulo: Saraiva,
2007, p. 6-16)

De fato, mutatis mutandis, o art. 478 do CC dispõe que nos contratos de
execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar
excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de
acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do
contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. E o art.
479 estabelece que a resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar
equitativamente as condições do contrato.

Nessa toada, leciona a doutrina que “o Código Civil postula pelo equilíbrio
da contratação, independente da existência concreta de uma parte débil em
determinado contexto. O equilíbrio é pressuposto inerente a qualquer contratação,
como imperativo ético do ordenamento jurídico". (FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Contratos: teoria geral e contratos em espécie. 3 ed. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 233-234)

4. O Juízo de primeira instância, sem se dignar a instruir o processo e se
enveredando por matéria de reserva de perícia, anotou (fls. 286-287):

O processo comporta julgamento imediato nos termos do art. 355, I, do
Código de Processo Civil.

A preliminar de inépcia da inicial se confunde com o mérito e com ele será
analisada.

Embora o CDC não se aplique ao casos de planos de saúde administrados
por entidades de autogestão (STJ Súmula 608), a obrigatoriedade de
autorização do procedimento médico prescrito à autora decorre da
interpretação da Lei n° 9.656/98 e das normas editadas pela ANS.

Vale dizer, neste sentido, que, a despeito das considerações da ré, não se
justifica a recusa à cobertura do medicamento necessário para a
realização do tratamento quimioterápico prescrito ao autor.

Como regra geral "o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão
sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a
respectiva cura" (REsp 668.216/Sp, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, Terceira Turma, julgado em 15/03/2007, RJ 02/04/2007, p. 265).

Vale dizer, a princípio, cabe ao médico e não ao plano de saúde,
determinar qual o tratamento adequado para a obtenção da cura.

[...]

E a razão disso é simples. O rol da ANS é exemplificativo, de modo que
assegura a cobertura mínima de cobertura, sem limitá-la. Nem poderia ser
diferente, porque referido rol não consegue acompanhar o avanço da
ciência médica.

Ressalte-se que a alegação de que não houve recusa à cobertura da
quimioterapia em si, mas apenas do medicamento, não pode ser aceita por
esvaziar o tratamento, tornando-o ineficaz e colocando em risco a saúde
do paciente .

Assim, comprovada a necessidade da realização de tratamento
quimioterápico com o uso do medicamento NIVOLUMABE e estando a
doença coberta pelo plano, não há que se falar em recusa, sob pena de se
descumprir a finalidade maior do contrato, que é justamente garantir a
saúde do beneficiário.

[...]

Não comportam acolhimento, contudo, os demais pedidos formulados pelo
autor que, de fato, são genéricos e referem-se a fatos incertos e futuros,
não sendo possível a verificação da viabilidade ou não da cobertura, que

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+         IJIIMICTDA I                                      OA/AO/OAOA OO.OA.-iC

termos do relatório médico de fls. 102/103.

Ponho fim à fase cognitiva do processo nos termos do art. 487, I, do CPC.

Vencido o autor em parte mínima do pedido, arcará a ré com as despesas
processuais e os honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 2.500,00.

O acórdão recorrido, por seu turno, dispôs (fl. 361):

No caso, o autor foi diagnosticado com câncer na base da língua, com
constatação de metástase e que por indicação médica foi determinado o
tratamento com o medicamento denominado Nivolumabe de Fase 3;
todavia, houve negativa pela ré sob a alegação de que o medicamento
possui natureza experimental.

E como já explanado na decisão objurgada é cediço que se o plano de
saúde dá cobertura ao tratamento de câncer e quimioterapia e se o
procedimento indicado faz parte da terapêutica, a recusa ao medicamento
à cura do paciente é inadmissível e abusiva, em ofensa aos artigos 10, VII,
da Lei n° 9.656/98, em observância, ainda, às Súmulas 95, 96 e 102 deste
Egrégio Tribunal.

Destarte, nada há a ser alterado na r. decisão hostilizada que fica mantida
tal qual lançada.

Como visto, o Juízo de primeira instância, data venia, não se dignou a
instruir o processo para dirimir a questão técnica, ademais, invocou prescrição médica
que sequer foi submetida ao contraditório prévio, para considerar que, no caso
concreto, o procedimento deve ter cobertura contratual.

Ora, conforme leciona a doutrina abalizada, o " que de forma alguma se
tolera é desprezar o juiz o laudo técnico para substituí-lo por seus próprios
conhecimentos científicos em torno do fato periciado. Eventualmente, o magistrado
pode deter cultura técnica além da jurídica, mas não poderá utilizá-la nos autos, porque
isto equivaleria a uma inaceitável cumulação de funções inconciliáveis. Assim como o
juiz não pode ser testemunha no processo submetido a seu julgamento, também não
pode ser, no mesmo feito, juiz e perito . A razão é muito simples: se ao julgar, ele invoca
dados que só seu conhecimento científico lhe permite alcançar