Informações do processo 2019/0318702-0

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor
de GILSON CARLOTA DA CONCEICAO FILHO em face de acórdão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO que denegou o writ de
origem, com a seguinte ementa (fl. 22):

“HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. ARTIGO 157, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL (2X). RELAXAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
REVOGAÇÃO POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES.
DESCABIMENTO.

I – DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E DO USO DE ALGEMAS

Decretada a prisão preventiva, resta superada a alegada extemporaneidade na
realização da audiência de custódia.

Quando da impetração deste mandamus, a prisão em flagrante já havia sido
convertida em preventiva, de forma que não se pode admitir a impugnação da
custódia àquele título, sendo certo que ostenta pressupostos e finalidades
próprias, não se verificando qualquer prejuízo ao exercício da defesa da
paciente.

II – DOS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA
CAUTELAR

O decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado, uma vez que há
indícios suficientes da existência dos delitos e da autoria, tendo o paciente,
inclusive, sido preso na posse da res furtivae e reconhecido pelas vítimas em
sede policial, sendo a medida determinada para garantia da ordem pública, da
aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal.

Do mesmo modo, a decisão que indeferiu pleito de revogação da custódia
cautelar formulado pela defesa, mostra-se também fundamentada, porque
inalteradas as circunstâncias fáticas ensejadoras da prisão.

III – DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS

O fato de o paciente possuir circunstâncias judiciais favoráveis, mesmo que
provadas, não obstaculiza sua segregação, não constituindo fundamento para
a sua pronta colocação em liberdade, notadamente considerando-se a
natureza da conduta delituosa em apuração.

IV – DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ARTIGO 319

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

No presente caso, também não é possível a imposição das medidas cautelares
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por estarem presentes

os pressupostos para a decretação da prisão preventiva, encontrando-se sua
segregação fundada na gravidade concreta do delito.

V – RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À HOMOGENEIDADE
Além disso, o pretendido reconhecimento da violação à homogeneidade das
cautelares não pode ser concedido por meio do presente Writ. Isso porque, o
deferimento da pretensão deduzida demanda revolvimento de matéria fática o
que não é viável em sede de Habeas Corpus, no qual não é permitida a
dilação probatória. Impossível prever o quantum de pena e o regime prisional
a ser aplicado ao final, em caso de condenação.

ORDEM DENEGADA."

O paciente foi preso preventivamente e denunciado pela prática do
crime tipificado no art. 157, caput, do Código Penal.

No presente writ, o impetrante argumenta que houve ilegalidade na
prisão em flagrante, porque o paciente somente foi apresentado para audiência
de custódia no dia seguinte ao crime, bem como que não houve justificação
idônea para o uso de algemas por ocasião da audiência de custódia. Alega que
a decisão de prisão foi baseada nas elementares do crime e na gravidade
abstrata do delito, além disso, não foram apresentados motivos pelos quais a
utilização das medidas previstas no art. 319 do CPP seriam insuficientes.
Sustenta ainda que o paciente se encontra em situação mais gravosa do que
aquela ao qual poderá ser submetido em caso de procedência da presente
persecução penal. Requer a concessão da ordem para o relaxamento da prisão
preventiva.

Deferida a liminar e, prestadas as informações, manifestou-se o
Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus ou, pela
denegação da ordem.

No processo n. 0189217-93.2019.8.19.0001 aguarda-se a realização
da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 19/11/2019,
conforme informações processuais eletrônicas do site do Tribunal a quo
consultadas em 19/11/2019.

É o relatório.

DECIDO.

Consoante a jurisprudência desta Corte a não realização de audiência
de custódia no prazo de 24 horas não tem o condão de ensejar a nulidade da
prisão preventiva, a qual constitui novo título a merecer o exame da legalidade
e necessidade. Nesse sentido: RHC 116.462/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 01/10/2019; RHC 101.091/MG,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
19/12/2018.

De outro lado, acerca do uso indevido de algemas durante a audiência
de custódia realizada, nada se registrou em ata, não demonstrando a defesa de
forma pré-constituída (com eventuais degravações) a ocorrência de
inconformismo na oportunidade, o que torna preclusa a questão da violação à
Súmula Vinculante n.º 11 do STF.

Posto isso, não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar
da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se
de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos
termos do art. 312 do CPP.

A decisão de prisão preventiva restou assim fundamentada (fls. 38/40):
Considerados os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de
Processo Penal, entendo presentes os elementos necessários à conversão da
prisão de flagrante em preventiva, conforme requerido pelo Ministério
Público. O custodiado foi preso em flagrante pela prática do crime de roubo
(artigo 157, caput, do CP), tratando-se, portanto, de crime doloso, punido
com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (artigo 313, I,
CPP). Com efeito, estão presentes os indícios de autoria e a prova da
existência do crime, facilmente extraídos do Auto de Prisão em Flagrante,
Auto de Reconhecimento de Reconhecimento de Pessoa, bem como pelos
depoimentos colhidos em sede policial. A vítima JESSICA PEQUENO DA
PENHA relata que estava em um ponto de ônibus, e que enquanto aguardava
o coletivo, o custodiado se virou, apontou uma arma de fogo e disse:
´PERDEU TUDO!´. Ato contínuo, a vítima pediu para que o acautelado
deixasse deu cartão RIOCARD e entregou seu aparelho de telefone celular,
bem como R$50,00 em espécie. Em seguida o custodiado continuou
apontando a arma de fogo contra a vítima, até que ela embarcou em coletivo.
Momentos depois a vítima conseguiu rastrear seu aparelho de telefone celular
e acionou a polícia que prendeu o custodiado. Presente o fumus commissi
delicti através dos depoimentos prestados em sede policial, bem como auto de
apreensão. O delito em tela merece total reprovabilidade por parte do
Poder Estatal, haja vista ter sido sob grave ameaça e violência, com a
utilização de um simulacro de arma de fogo para ameaçar a vítima, o
que demonstra a periculosidade do custodiado e o iminente risco à
ordem pública. DESTACO QUE O CUSTODIADO FOI PRESO EM
FLAGRANTE NA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO, TENDO SIDO
RECONHECIDO DE FORMA INEQUÍVOCA PELA VÍTIMA COMO O
AUTOR DO DELITO. Insta ressaltar que o fato de o custodiado ser
primário e/ou apresentar comprovante de residência fixa e ocupação lícita por
si só não impede a decretação de sua prisão preventiva, devendo o
magistrado atentar também para as circunstâncias do crime e sua gravidade
em concreto. Nesse sentido é a jurisprudência do E. TJRJ a seguir
colacionada: [...] Outrossim, o regular andamento da instrução criminal deve
ser garantido pela segregação preventiva do custodiado, porquanto a
liberdade nesta fase processual poderia acarretar sérios gravames à colheita
das provas necessárias ao julgamento da demanda, sobretudo diante da

probabilidade de vir a influenciar negativamente o depoimento das vítimas,
que se sentiriam constrangidas ou até intimidadas, em prestar depoimentos de
forma livre, de forma a assegurar, ainda, a devida aplicação da Lei Penal.
Observe-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça sobre o tema: [...] O
periculum libertatis pode ser aferido ante às circunstâncias do delito, haja
vista ter sido praticado sob grave ameaça e violência com simulação de arma
de fogo, o que causa maior temor à vítima e impossibilita a defesa imediata .
Assim, mostra-se que a manutenção da custódia cautelar medida necessária,
haja vista que a concessão de liberdade ao custodiado colocaria em risco a
ordem pública. No mesmo sentido, não há nos autos a comprovação de que o
custodiado reside no endereço indicado ou mesmo que exerçam ocupação
lícita, de forma que a decretação da cautelar em questão assegura igualmente
a aplicação da lei penal. Isto porque, ausente qualquer demonstração de
vínculo com esta localidade, a colocação em liberdade poderia impedir a
localização posterior. Diante de tais fatos, inequívoca a presença do fumus
comissi delicti e do periculum libertatis, bem como a necessidade da custódia
cautelar para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e
para que se assegure a aplicação da lei penal, evitando-se, também, a
reiteração criminosa. Note-se que o princípio da não culpabilidade não está
sendo violado, uma vez que a prisão ora decretada é de natureza cautelar,
com previsão legal, servindo ao bom andamento do processo e garantindo
sua eficácia. Falar-se em princípio da homogeneidade é precoce porque os
antecedentes do custodiado e as circunstâncias da prisão serão levados em
consideração pelo juiz sentenciante no momento de aplicação da pena,
majorando-a, bem como para aplicar regime de pena mais gravoso do que
aquele previsto em lei. No presente caso, a determinação de medida cautelar
diversa da prisão, conforme art. 319 não seria adequada ou suficiente para a
garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal pelas razões acima
expostas. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE
DO CUSTODIADO EM PRISÃO PREVENTIVA. EXPEÇA-SE
MANDADO DE PRISÃO. [...].

Como se vê, o decreto prisional tem fundamento na gravidade do
crime, pelas circunstâncias fáticas, pois o roubo foi praticado com emprego de
grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo.

Contudo, ao analisar as circunstâncias do caso, verifica-se que, embora
o decreto prisional indique fundamento concreto, os riscos apontados não
exigem tão gravosa cautelar como a prisão, pois consta dos autos que o
acusado é primário (fls. 41/44 e 93/101) e a ameaça se deu por meio de
simulacro de arma de fogo.

Assim, para evitar os riscos de reiteração delitiva e mesmo ante a
constatada gravidade concreta do crime, suficiente é a imposição das seguintes
cautelares penais menos gravosas do que a prisão cautelar: (a) apresentação a
cada 2 meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao
processo e à sociedade; (b) proibição de mudança de domicílio sem prévia

autorização judicial, vinculando o acusado ao processo; e (c) proibição de ter
contato pessoal com pessoas envolvidas com atividades criminosas, como
garantia à instrução e proteção contra a reiteração criminosa; tudo isso sem
prejuízo de eventual fixação de outras medidas cautelares pelo Juízo de
origem, desde que devidamente fundamentadas, além da decretação da prisão,
com fundamento exclusivo em fatos novos.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para substituir a prisão
preventiva de GILSON CARLOTA DA CONCEICAO FILHO pelas medidas
cautelares de apresentação a cada 2 meses, de proibição de mudança de
domicílio sem prévia autorização judicial e de proibição de ter contato pessoal
com pessoas envolvidas com atividades criminosas, o que não impede a
fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão, por decisão
fundamentada.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 20 de novembro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor
de GILSON CARLOTA DA CONCEICAO FILHO em face de acórdão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO que denegou o writ de
origem, com a seguinte ementa (fl. 22):

“HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. ARTIGO 157, CAPUT, DO
CÓDIGO PENAL (2X). RELAXAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
REVOGAÇÃO POR AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES.
DESCABIMENTO.

I – DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E DO USO DE ALGEMAS

Decretada a prisão preventiva, resta superada a alegada extemporaneidade na
realização da audiência de custódia.

Quando da impetração deste mandamus, a prisão em flagrante já havia sido
convertida em preventiva, de forma que não se pode admitir a impugnação da
custódia àquele título, sendo certo que ostenta pressupostos e finalidades
próprias, não se verificando qualquer prejuízo ao exercício da defesa da
paciente.

II – DOS REQUISITOS PARA A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA
CAUTELAR

O decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado, uma vez que há
indícios suficientes da existência dos delitos e da autoria, tendo o paciente,
inclusive, sido preso na posse da res furtivae e reconhecido pelas vítimas em
sede policial, sendo a medida determinada para garantia da ordem pública, da
aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal.

Do mesmo modo, a decisão que indeferiu pleito de revogação da custódia
cautelar formulado pela defesa, mostra-se também fundamentada, porque
inalteradas as circunstâncias fáticas ensejadoras da prisão.

III – DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS

O fato de o paciente possuir circunstâncias judiciais favoráveis, mesmo que
provadas, não obstaculiza sua segregação, não constituindo fundamento para
a sua pronta colocação em liberdade, notadamente considerando-se a
natureza da conduta delituosa em apuração.

IV – DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ARTIGO 319

DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

No presente caso, também não é possível a imposição das medidas cautelares
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, por estarem presentes

os pressupostos para a decretação da prisão preventiva, encontrando-se sua
segregação fundada na gravidade concreta do delito.

V – RECONHECIMENTO DE VIOLAÇÃO À HOMOGENEIDADE
Além disso, o pretendido reconhecimento da violação à homogeneidade das
cautelares não pode ser concedido por meio do presente Writ. Isso porque, o
deferimento da pretensão deduzida demanda revolvimento de matéria fática o
que não é viável em sede de Habeas Corpus, no qual não é permitida a
dilação probatória. Impossível prever o quantum de pena e o regime prisional
a ser aplicado ao final, em caso de condenação.

ORDEM DENEGADA."

O paciente foi preso preventivamente e denunciado pela prática do
crime tipificado no art. 157, caput, do Código Penal.

No presente writ, o impetrante argumenta que houve ilegalidade na
prisão em flagrante, porque o paciente somente foi apresentado para audiência
de custódia no dia seguinte ao crime, bem como que não houve justificação
idônea para o uso de algemas por ocasião da audiência de custódia. Alega que
a decisão de prisão foi baseada nas elementares do crime e na gravidade
abstrata do delito, além disso, não foram apresentados motivos pelos quais a
utilização das medidas previstas no art. 319 do CPP seriam insuficientes.
Sustenta ainda que o paciente se encontra em situação mais gravosa do que
aquela ao qual poderá ser submetido em caso de procedência da presente
persecução penal. Requer a concessão da ordem para o relaxamento da prisão
preventiva.

No processo n. 0189217-93.2019.8.19.0001 aguarda-se a
designação de data para realização da audiência de instrução e julgamento,
conforme informações processuais eletrônicas do site do Tribunal a quo
consultadas em 23/10/2019.

É o relatório.

DECIDO.

Consoante a jurisprudência desta Corte a não realização de audiência
de custódia no prazo de 24 horas não tem o condão de ensejar a nulidade da
prisão preventiva, a qual constitui novo título a merecer o exame da legalidade
e necessidade. Nesse sentido: RHC 116.462/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 01/10/2019; RHC 101.091/MG,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
19/12/2018.

De outro lado, acerca do uso indevido de algemas durante a audiência
de custódia realizada, nada se registrou em ata, não demonstrando a defesa de
forma pré-constituída (com eventuais degravações) a ocorrência de

inconformismo na oportunidade, o que torna preclusa a questão da violação à
Súmula Vinculante n.º 11 do STF.

Posto isso, a concessão de liminar em habeas corpus é medida
excepcional, somente cabível quando, em juízo perfunctório, observa-se
constrangimento ilegal.

Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade
antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade
a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art.
312 do CPP.

A decisão de prisão preventiva restou assim fundamentada (fls. 38/40):
Considerados os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de
Processo Penal, entendo presentes os elementos necessários à conversão da
prisão de flagrante em preventiva, conforme requerido pelo Ministério
Público. O custodiado foi preso em flagrante pela prática do crime de roubo
(artigo 157, caput, do CP), tratando-se, portanto, de crime doloso, punido
com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos (artigo 313, I,
CPP). Com efeito, estão presentes os indícios de autoria e a prova da
existência do crime, facilmente extraídos do Auto de Prisão em Flagrante,
Auto de Reconhecimento de Reconhecimento de Pessoa, bem como pelos
depoimentos colhidos em sede policial. A vítima JESSICA PEQUENO DA
PENHA relata que estava em um ponto de ônibus, e que enquanto aguardava
o coletivo, o custodiado se virou, apontou uma arma de fogo e disse:
´PERDEU TUDO!´. Ato contínuo, a vítima pediu para que o acautelado
deixasse deu cartão RIOCARD e entregou seu aparelho de telefone celular,
bem como R$50,00 em espécie. Em seguida o custodiado continuou
apontando a arma de fogo contra a vítima, até que ela embarcou em coletivo.
Momentos depois a vítima conseguiu rastrear seu aparelho de telefone celular
e acionou a polícia que prendeu o custodiado. Presente o fumus commissi
delicti através dos depoimentos prestados em sede policial, bem como auto de
apreensão. O delito em tela merece total reprovabilidade por parte do
Poder Estatal, haja vista ter sido sob grave ameaça e violência, com a
utilização de um simulacro de arma de fogo para ameaçar a vítima, o
que demonstra a periculosidade do custodiado e o iminente risco à
ordem pública. DESTACO QUE O CUSTODIADO FOI PRESO EM
FLAGRANTE NA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO, TENDO SIDO
RECONHECIDO DE FORMA INEQUÍVOCA PELA VÍTIMA COMO O
AUTOR DO DELITO. Insta ressaltar que o fato de o custodiado ser
primário e/ou apresentar comprovante de residência fixa e ocupação lícita por
si só não impede a decretação de sua prisão preventiva, devendo o
magistrado atentar também para as circunstâncias do crime e sua gravidade
em concreto. Nesse sentido é a jurisprudência do E. TJRJ a seguir
colacionada: [...] Outrossim, o regular andamento da instrução criminal deve
ser garantido pela segregação preventiva do custodiado, porquanto a
liberdade nesta fase processual poderia acarretar sérios gravames à colheita
das provas necessárias ao julgamento da demanda, sobretudo diante da

probabilidade de vir a influenciar negativamente o depoimento das vítimas,
que se sentiriam constrangidas ou até intimidadas, em prestar depoimentos de
forma livre, de forma a assegurar, ainda, a devida aplicação da Lei Penal.
Observe-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça sobre o tema: [...] O
periculum libertatis pode ser aferido ante às circunstâncias do delito, haja
vista ter sido praticado sob grave ameaça e violência com simulação de arma
de fogo, o que causa maior temor à vítima e impossibilita a defesa imediata .
Assim, mostra-se que a manutenção da custódia cautelar medida necessária,
haja vista que a concessão de liberdade ao custodiado colocaria em risco a
ordem pública. No mesmo sentido, não há nos autos a comprovação de que o
custodiado reside no endereço indicado ou mesmo que exerçam ocupação
lícita, de forma que a decretação da cautelar em questão assegura igualmente
a aplicação da lei penal. Isto porque, ausente qualquer demonstração de
vínculo com esta localidade, a colocação em liberdade poderia impedir a
localização posterior. Diante de tais fatos, inequívoca a presença do fumus
comissi delicti e do periculum libertatis, bem como a necessidade da custódia
cautelar para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e
para que se assegure a aplicação da lei penal, evitando-se, também, a
reiteração criminosa. Note-se que o princípio da não culpabilidade não está
sendo violado, uma vez que a prisão ora decretada é de natureza cautelar,
com previsão legal, servindo ao bom andamento do processo e garantindo
sua eficácia. Falar-se em princípio da homogeneidade é precoce porque os
antecedentes do custodiado e as circunstâncias da prisão serão levados em
consideração pelo juiz sentenciante no momento de aplicação da pena,
majorando-a, bem como para aplicar regime de pena mais gravoso do que
aquele previsto em lei. No presente caso, a determinação de medida cautelar
diversa da prisão, conforme art. 319 não seria adequada ou suficiente para a
garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal pelas razões acima
expostas. Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE
DO CUSTODIADO EM PRISÃO PREVENTIVA. EXPEÇA-SE
MANDADO DE PRISÃO. [...].

Como se vê, o decreto prisional tem fundamento na gravidade do
crime, pelas circunstâncias fáticas, pois o roubo foi praticado com emprego de
grave ameaça exercida com simulacro de arma de fogo.

Contudo, ao analisar as circunstâncias do caso, verifica-se que, embora
o decreto prisional indique fundamento concreto, os riscos apontados não
exigem tão gravosa cautelar como a prisão, pois consta dos autos que o
acusado é primário (fls. 41/44 e 93/101) e a ameaça se deu por meio de
simulacro de arma de fogo.

Assim, para evitar os riscos de reiteração delitiva e mesmo ante a
constatada gravidade concreta do crime, suficiente é a imposição das seguintes
cautelares penais menos gravosas do que a prisão cautelar: (a) apresentação a
cada 2 meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao
processo e à sociedade; (b) proibição de mudança de domicílio sem prévia

autorização judicial, vinculando o acusado ao processo; e (c) proibição de ter
contato pessoal com pessoas envolvidas com atividades criminosas, como
garantia à instrução e proteção contra a reiteração criminosa; tudo isso sem
prejuízo de eventual fixação de outras medidas cautelares pelo Juízo de
origem, desde que devidamente fundamentadas, além da decretação da prisão,
com fundamento exclusivo em fatos novos.

Ante o exposto, defiro a liminar para substituir a prisão preventiva de
GILSON CARLOTA DA CONCEICAO FILHO pelas medidas cautelares de
apresentação a cada 2 meses, de proibição de mudança de domicílio sem prévia
autorização judicial e de proibição de ter contato pessoal com pessoas
envolvidas com atividades criminosas, o que não impede a fixação de outras
medidas cautelares diversas da prisão, por decisão fundamentada.

Comunique-se.

Solicitem-se informações.

Após, ao Ministério Público Federal, para manifestação.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 29 de outubro de 2019.

MINISTRO NEFI CORDEIRO

Relator

Distribuição automática em 23/10/2019 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR