Informações do processo HC 177981

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 49 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Condenação penal
com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de writ utilizado como
sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. Dosimetria. Pena-
base fixada acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Expressivo do
valor sonegado. Majoração da pena. Possibilidade. Reexame do acervo fático-
probatório. Inviabilidade. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou
teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus impetrado por Ademar Rigueira Neto e
outros em favor de Giuseppe Bologna, contra acórdão do Superior Tribunal de
Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.805.730/CE.

O paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 03 (três)
meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão pela prática de crime contra a ordem
tributária, tipificado no art. 1º, I, da Lei. 8.137/90.

Extraio do ato dito coator:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VALOR DO DIA-MULTA.
PROPORCIONALIDADE. SÚMULA N. 282 E 356 DO STF. ELEVADO VALOR
SONEGADO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O aumento da pena-base está concretamente fundamentado em
elementos que extrapolam o tipo penal, não havendo que se falar em violação
do art. 59 do Código Penal.

2. In casu, o vetor judicial da circunstâncias do delito foi considerado
desfavorável por ter o recorrente se utilizado de modificações no quadro
social da empresa de forma a se escusar das responsabilidades penal,
tributária e civil, atribuindo-as a meros empregados subordinados, que não
detinham qualquer poder real de gestão .

3. A questão referente à desproporcionalidade do valor do dia-multa
não foi debatida pelo acórdão recorrido, ressentindo-se o recurso especial, no
ponto, do necessário prequestionamento.

4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido
de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência
da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, pois
configura grave dano à coletividade. De qualquer forma, a questão, como
posta, não escapa à incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental improvido. "

No presente writ, a parte Impetrante sustenta a inidoneidade da pena-
base fixada acima do mínimo legal, bem como contradição na fundamentação
utilizada para a avaliação negativa das circunstâncias do crime. Aponta a
ocorrência de nulidade, porquanto reconhecida causa de aumento sem prévio
pedido ministerial. Aduz que ‘ o valor supostamente suprimido no caso em tela,

conforme aduziu o acórdão recorrido, foi na monta de R$ 1.574.000,00 – valor
considerado com as atualizações monetárias e juros incidentes até o
momento do oferecimento da exordial –, valor que não se mostra um vultoso
quando comparado ao parâmetro fixado pela PGFN ’. Requer, no mérito, o
redimensionamento da pena.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da
Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo
não conhecimento do writ e, sucessivamente, pelo indeferimento (evento 15).

É o relatório.

Decido.

A decisão condenatória transitou em julgado em data anterior à
impetração do presente writ. Ou seja, as questões puderam ser debatidas de
modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e,
posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte estadual) e no
Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recurso especial.

A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como
regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC
123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última
hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias
Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).

A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura
constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente
pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do
Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo
Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2015, p. 1236), pela via processual adequada .

Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e
julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o
Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo
Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva
do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância.

Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão
criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também
é medida excepcional , sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o
“quantum" da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento
particular e subjetivo , o que revela que tal providência é de todo irregular
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15
edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287).

De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se
afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou
teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.

Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é
medida excepcional , que somente tem lugar nas hipóteses em que a
ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a
relativização das regras de competência que regem o processo penal,
corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo
legal.

Pois bem. Tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da
pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial , à míngua de
previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras
absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR/MS, de
minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito:
HC 146.977-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 9.4.2018 e
RHC 152.036-AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018.

Nessas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias
é matéria de estrito conhecimento nesta via, ‘ por demandar minucioso exame
fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (RHC 152.036-
AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018); e “ Não se presta o
habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias
judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-
base. Precedentes" (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe
22.4.2016) . Precedentes: RHC 115.213/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe
26.6.2013 e RHC 100.837-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe
03.12.2014.

Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a
dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da
constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de
eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento
ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC
107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias
não evidenciadas na hipótese.

Ao ratificar a dosimetria estabelecida nas instâncias anteriores, o
Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘ o vetor judicial relativo às
circunstâncias do crime foi corretamente valorado. Isso porque, como bem
registrou o acórdão regional, o fato de o recorrente ter se utilizado de
modificações no quadro social da empresa de forma a se escusar das
responsabilidades penal, tributária e civil, atribuindo-as a meros empregados
subordinados, que não detinham qualquer poder real de gestão, constitui
elemento que não integra o tipo penal do delito em comento, sendo
perfeitamente apto a majorar a pena-base. A propósito: HC n. 344.832/SP,
desta Relatoria, DJe 29/2/2016 ’.

Ainda, tal como preconizado no parecer ministerial ‘a fixação da
pena-base um pouco acima do mínimo legal pelo TRF/5ª Região deu-se de

forma concreta e vinculada às provas carreadas aos autos, sem referências
aos tipos penais incriminados e com respaldo na presença de circunstância
judicial desfavorável (relativa às circunstâncias do crime), justificando-se,
portanto, o acréscimo determinado pelo TRF/5ª Região (foi reduzido para 5
meses)’.

De igual modo, a Corte Superior ratificou a incidência da causa de
aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, porquanto ‘ está em
harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior assente no sentido de
que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da
causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei n. 8.137/1990, pois
configura grave dano à coletividade ’.

Na espécie , conforme parecer do Ministério Público Federal, ‘o
paciente sonegou tributo no valor de R$ 1.574.000,00 (um milhão, quinhentos
e setenta e quatro mil reais – v. fls. 814). Como se percebe, o montante
sonegado é excessivo, prejudicando toda a coletividade, privada de serviços
públicos eficientes. Nesse contexto, o patamar fixado em 1/3 (um terço) pela
sentença condenatória e mantida pelo TRF/5ª Região, é proporcional ao
prejuízo suportado pela coletividade ’.

A esse respeito, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal
Federal orienta-se no sentido de que ‘A justificativa constante do acórdão
impugnado – expressão do valor sonegado – constitui motivo idôneo a balizar
a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei 8.137/1990’ (HC
170.827 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe
31.7.2019).

Portanto, o ato dito coator está parametrizado com a jurisprudência
desta Suprema Corte, uma vez devidamente fundamentado o cálculo
dosimétrico da pena do Paciente, em critérios racionais e judicialmente
motivados, particularizados nas circunstâncias do delito, e cuja resultante não
se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreado nos parâmetros de
discricionariedade reconhecidos na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal.

Ademais, inadmissível verticalizar o contexto fático estabilizado nas
Cortes antecedentes, que contradizem a alegação de incongruência suscitada
pela Defesa. Incabível, pois, o reconhecimento do vício alegado, cuja
pretensão apoia-se, como visto, em fatos desvestidos da necessária liquidez,
o que desautoriza a própria utilização do writ.

Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas
soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos
discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que
“ [a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando
necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível,
em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a
pena finalmente aplicada" (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª
Turma, DJe 06.4.2018); “ A dosimetria da pena, bem como os critérios
subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não
são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar
minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso" (HC
130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); “ Não se
presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das
circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a
majoração da pena-base. Precedentes" (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen
Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016).

Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas
corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado,
quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da
prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente
produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de
proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no
procedimento penal "(HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe
19.12.2012).

Por fim, à míngua de pronunciamento judicial conclusivo pela Corte
Superior quanto às matérias remanescentes trazidas nestes autos – suposta
nulidade decorrente do reconhecimento de ofício da causa de aumento de
pena, que o valor suprimido não se enquadra nas hipóteses do Programa de
Grandes Devedores previsto na Portaria editada pela PGFN e
desproporcionalidade na fixação da pena de multa – , inviável a análise do writ
pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância.
Cito, nessa linha, precedentes: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux 1ª
Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª
Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma,
DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe
10.02.2017.

Inexiste, pois, manifesta ilegalidade ou flagrante arbitrariedade
passível de correção nesta via.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art.
21, § 1º, RISTF).

Publique-se.

Brasília, 17 de maio de 2021.

Ministra Rosa Weber

Relatora