Informações do processo HC 177879

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE
MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE
NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Victor Hugo Anuvale Rodrigues, advogado, em benefício de Márcio
Roberto Camargo Francisco, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do
Superior Tribunal de Justiça pela qual indeferida, em 5.11.2019, a medida
liminar requerida no Habeas Corpus n. 542.008.

O caso

2. Em 10.5.2018, o paciente foi condenado à pena de três anos de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 dias-multa,
pela prática do ilícito tipificado no § 2º do art. 184 do Código Penal; e à
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de cinco meses, pelo
cometimento do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, na forma do
art. 69 do Código Penal, pois " trazia consigo, para consumo pessoal, doze
invólucros plásticos contendo em seu interior Cannabis sativa L, popularmente
conhecida como maconha" ; e "expôs à venda 44 (quarenta e quatro) DVDs,
todos reproduzidos com violação de direito de autor e sem expressa
autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente".

A defesa interpôs recurso de apelação ao qual foi negado provimento
em acórdão com a seguinte ementa:

"Violação de direito autoral e porte de drogas para uso próprio —
Apelação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática
delitiva – Conduta formal e materialmente típica – Absolvição – Descabimento
– Penas motivadamente dosadas, necessárias e suficientes para reprovação
e prevenção dos crimes – Sentença mantida – Recurso desprovido".

3. Foi impetrado o Habeas Corpus n. 542.008 no Superior Tribunal de

Justiça, no qual se alegou “que: (i) o Paciente possuiria as condições
pessoais favoráveis; e (ii) "são evidentes as inúmeras circunstâncias que
demonstram a baixa reprovabilidade em concreto do delito, notadamente
diante dos elementos que denotam o sincero arrependimento do Paciente
logo após o crime" e, "ainda que se mantenha a conclusão do julgado, é
necessário que, ao menos, esta Corte se debruce acerca do conjunto de
elementos para aferir se, de fato, é necessária a fixação de regime mais
gravoso ".

Em 5.11.2019, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal
de Justiça, indeferiu a medida liminar e requisitou informações.

4. A defesa impetrou o presente habeas corpus, no qual o impetrante
alega ser possível a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal na
espécie, pois fixado “ indevidamente o regime semiaberto para início de
cumprimento de pena nos autos nº 0002570-32.2016.8.26.0637 ".

Assevera que “se trata de acusação ocasional de uma pessoa que
encontrada na posse de apenas 44 DVDs pirateados ", sendo que “a
reincidência do Réu não é específica e a diminuta gravidade da conduta, bem
como a baixa extensão da pena privativa de liberdade" .

Ressalta “que não se trata de grande difusão da pirataria, pelo
contrário, são apenas 44 DVDs e o paciente confessou o delito, afirmou que a
droga encontrada era para seu próprio uso e disse que os DVDs seriam para
venda ".

Assinala que “o v. acórdão ignora todos os elementos favoráveis
mencionados, fazendo apenas genérica menção à condição de reincidente
para fixar regime mais gravoso, o que de certo caracteriza constrangimento
ilegal, sobretudo tendo em vista que o Plenário do Supremo Tribunal Federal
já compreendeu que a reincidência não afasta, por si só, a possibilidade do
regime inicial aberto, e entendeu que é possível até mesmo a fixação de
regime aberto até mesmo para réus reincidentes, quando as circunstâncias
denotam menor grau de reprovabilidade do delito" .

Alega que “são evidentes as inúmeras circunstâncias que
demonstram a baixa reprovabilidade em concreto do delito, notadamente
diante dos elementos que denotam o sincero arrependimento do paciente
logo após o crime, confissão espontânea. Ainda, não se recomenda a prisão
pela baixa lesividade do delito razão pela qual, ainda que se mantenha a
conclusão do julgado, é necessário que, ao menos, esta Corte se debruce
acerca do conjunto de elementos para aferir se, de fato, é necessária a
fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o
previsto segundo a pena imposta ".

Este o teor dos requerimentos e do pedido:

“(...) peço o abrandamento do rigor da Súmula 691 desta Suprema
Corte com espeque no Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art.
5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, bem como na gravidade dos fatos
elencados, para que:

1. Considerando-se que a reincidência do Réu não é específica e a
diminuta gravidade da conduta, bem como a baixa extensão da pena privativa
de liberdade, pedimos que seja cassada a decisão que fixou o regime
semiaberto para início de cumprimento de pena, fixando-se o aberto que é
mais adequado ao caso concreto.

2. Por fim, respeitosamente, requer se análise o presente caso e, se
necessário, conceda-se a ordem de ofício, nos termos do artigo 654,
parágrafo 2º do CPP ".

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

5. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e
desprovida de conteúdo definitivo. A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal
de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, julgou ausentes as condições
para o acolhimento deste pedido, requisitou informações e determinou o
encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o
feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na
forma pleiteada.

O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não
foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para
prestá-la na forma da lei.

Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e que
está dando regular tramitação ao processo seria subverter as regras de
competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.

6. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em
circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n.
691 do Supremo Tribunal Federal (“ Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar").

Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se
patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou
legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.

7. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual
alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que o
magistrado sentenciante assim fundamentou a dosimetria da pena e a fixação
do regime semiaberto:

“2. Do delito descrito no artigo 184, parágrafo 2º do CP.

A culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da
conduta do agente, é normal à espécie.

As consequências do delito, entendidas como a intensidade de lesão
ou nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os
reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante a vítima, são

neutras.

Em relação à personalidade, entendida como uma estrutura
complexa (psicossomática), composta por elementos morfológicos
(conformação física), dinâmico-humoral (temperamento) e o caráter, que é a
expressão psicológica do temperamento, apresenta-se desfavorável e
negativa a do réu. Possível a aferição da mesma no caso concreto, em
consonância com o entendimento jurisprudencial do C. STJ (HC 278.514-MS,
5ª T., rel. Laurita Vaz. 11.02.2014, v.u.), eis que presentes elementos objetivos
que dão conta da desonestidade, aversão ao trabalho lícito e malícia do
acusado. O acusado insiste em permanecer na reiteração criminosa, fazendo
da lesão ao patrimônio alheio seu modo de vida e de subsistência, a
evidenciar personalidade desajustada, consoante as certidões de objeto e pé
juntadas aos autos (fl. 126/128; fl. 129/130; fl. 131; fl. 132 e fl. 135 todos
delitos contra o patrimônio). Nota-se que o réu insiste em permanecer na
seara criminosa, notadamente em delitos patrimoniais, mesmo já havendo
condenações anteriores transitadas em julgado, o que torna evidente a
necessidade de apenamento mais rigoroso, de forma que a fazer valer o
prisma punitivo-dissuasivo da sanção criminal.

O réu ostenta péssimos antecedentes, conforme se depreende pelas
certidões de objeto e pé (fl. 136; fl. 138; fl. 140; fl. 146; fl.147 todos delitos
contra o patrimônio e fl. 148 delito de ameaça).

Pelo exposto, fixo a pena-base acima do mínimo legal de 03 (três)
anos de reclusão, bem como ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

Ausentes atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento
ou diminuição de pena, torno esta pena definitiva.

Considerada a situação econômica do acusado, que, ao que consta,
não goza de padrão de vida elevado, estabeleço o valor unitário do dia-multa
no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época do
fato, corrigido monetariamente desde então.

Fixo o regime prisional inicial semiaberto, nos moldes do artigo 33,
§3º cc artigo 35, ambos do CP, tendo em vista a quantidade de pena aplicada,
os péssimos antecedentes e as circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo
certo que regime inicial menos gravoso mostrar-se-ia insuficiente para
prevenção e reprimenda do delito.

Pelos mesmos motivos e fundamentos acima dispostos, incabível a
substituição da pena privativa por restritiva de direitos (artigo 44, inciso II do
CP) bem como o sursis (artigo 77, inciso I, do CP). (...) " (fls. 37-38, doc. 4).

8. Ao desprover o recurso de apelação da defesa e manter o regime
semiaberto, o acórdão do tribunal de origem assentou:

“Conserva-se o estabelecimento do regime inicial semiaberto,
justificado em razão do amplo desfavorecimento das circunstâncias judiciais,
pois a contumácia na prática delitiva evidencia que terapêutica mais branda
não seria suficiente para reprovação da conduta, restando, por idênticas
razões, inviabilizada a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos " (fl. 53, doc. 4).

9. O requerimento de medida liminar no Superior Tribunal de Justiça
foi indeferido nestes termos:

“(...) A concessão da tutela de urgência, em juízo de cognição
sumária e singular, exige a demonstração concomitante, e em grau bastante
satisfatório, da plausibilidade do direito arguido e do perigo na demora. Este
pode até ser admitido; aquela, ao revés, não se evidencia estreme de
dúvidas, sobretudo no que diz respeito ao regime prisional do Paciente,
considerando que a sentença condenatória, corroborada pelo acórdão ora
impugnado, que fixou a pena-base acima do mínimo legal, como se observa:
(…)

Assim, entendo que o caso em concreto, ao fundamentar a fixação do
regime prisional de forma mais gravosa em razão dos maus antecedentes do
Paciente, encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, uma vez que "é
pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais
dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que
demonstre a extrapolação da normalidade do tipo" (HC n. 452.147/MG, Quinta
Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 14/08/2018)

A análise da alegação defensiva de que "são evidentes as inúmeras
circunstâncias que demonstram a baixa reprovabilidade em concreto do
delito, notadamente diante dos elementos que denotam o sincero
arrependimento do Paciente logo após o crime" (fl. 07), não pode ser
realizada pela via eleita, pois não se coaduna com o rito célere e com a
cognição sumária do remédio constitucional. O que pretende a Parte
Impetrante, nesse ponto, é o revolvimento de matéria fático-probatória,
providência que é sabidamente inviável na estreita via do habeas corpus ou
do recurso que lhe faz as vezes.

Assim, o caso não se enquadra nas hipóteses excepcionais passíveis
de deferimento do pedido em caráter de urgência, por não veicular situação
configuradora de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade sanável no
presente juízo perfunctório, devendo a controvérsia ser decidida após a
instrução completa do feito.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de liminar. Requisitem-se
informações pormenorizadas ao Juízo singular e ao Tribunal notadamente
sobre o andamento atualizado do feito, a serem instruídas com eventual
chave de acesso necessária à consulta dos autos eletrônicos.

Após, ouça-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se" (doc. 2).

10. Pelas circunstâncias do ato praticado e pelos fundamentos
apresentados nas instâncias antecedentes, mantidos liminarmente pela
autoridade apontada como coatora, não se há cogitar de ilegalidade ou
teratologia na medida cautelar adotada. A fixação do regime semiaberto foi
devidamente fundamentada à luz do caso em exame, considerados os maus
antecedentes do acusado e demais circunstâncias judiciais, estando em
harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO
MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não
está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada.
Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o
magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais
gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código
Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso
concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação
idônea para a imposição de regime mais severo – fechado – , como medida
necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento". (HC n. 174.749-AgR, Relator o Ministro
Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 3.10.2019).

““HABEAS CORPUS" – APLICAÇÃO, PELO E. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA
PREVISTA NO ART. 29, § 4º, DA LEI Nº 9.605/98 – ALEGAÇÃO DE
“REFORMATIO IN PEJUS" NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL –
INOCORRÊNCIA – INCIDÊNCIA DE REFERIDA CAUSA DE EXASPERAÇÃO
PENAL VERIFICADA NA PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – SUPOSTA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NA OPERAÇÃO DE
DOSIMETRIA PENAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO
SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS AO RÉU – PRETENDIDA REDUÇÃO DA SANÇÃO PENAL
– NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO –
INADMISSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS" –
PACIENTE CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 (QUATRO)
ANOS – ESTIPULAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME INICIAL
SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE, CONTUDO, DE TAL
FIXAÇÃO INICIAL RESULTAR DE DECISÃO ADEQUADAMENTE
FUNDAMENTADA (SÚMULA 719/STF) – PEDIDO DE INGRESSO EM
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO –
INVIABILIDADE DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EXAMINANDO
PRESSUPOSTOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA, DETERMINAR, NO ÂMBITO
ESTREITO DO “HABEAS CORPUS", O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA
PENA DO SENTENCIADO EM REGIME MENOS GRAVOSO – PLEITO DE
SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES
RESTRITIVAS DE DIREITOS (CP, ART. 44) – NÃO PREENCHIMENTO,
PELO PACIENTE, DOS REQUISITOS