Informações do processo HC 178018

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar, impetrado por
Giselle Borghesi Arruda, em favor de Danilo Henrique Souza de Melo, contra
acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou
provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 513.455/SP.

Segundo os autos, o paciente foi condenado pela prática do delito
descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 6 anos e 8 meses de
reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 666 dias-multa, após ter
sido preso com aproximadamente 720 gramas de maconha. (eDOC 12)

A defesa interpôs apelação. Em suas razões, alegou a fragilidade do
conjunto probatório para justificar a condenação e seus termos. Postulou a o
redimensionamento da pena imposta e a aplicação do tráfico privilegiado. O
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso.
(eDOC 13)

Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus, perante o Superior
Tribunal de Justiça, reiterando as alegações e os pedidos apresentados no
recurso de apelação. O writ não foi conhecido monocraticamente e o agravo
regimental interposto em seguida restou desprovido pela Quinta Turma do
STJ. (eDOC 14 e 15)

Nesta corte, a defesa renova as alegações e os pedidos pretéritos.
Reforça o argumento no sentido de o paciente sofrer constrangimento ilegal
em razão da condenação imposta.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para
desconstituir as decisões pretéritas, aplicar o redutor do tráfico privilegiado e
alterar o regime inicial fixado. (eDOC 1)

É o relatório.

Passo a decidir.

No presente habeas corpus, a defesa reitera o argumento no sentido
de que o paciente sofre constrangimento ilegal em razão da pena aplicada.

Na sentença, o juiz de primeiro grau assim havia motivado a
dosimetria da pena do paciente no seguinte sentido:

“(...)

Além disso, a denúncia descreve as condutas de adquirir, manter em
depósito e trazer consigo drogas para fins de tráfico, que correspondem
àquela praticadas pelo acusado, sendo irrelevante, por essa razão, a
comprovação de que se destinavam à mercancia.

As circunstâncias do caso concreto revelam que o réu adquiriu,
mantinha em depósito e trazia consigo drogas para fim de tráfico.

A quantidade e a divisão típica de comércio da substância
entorpecente consistente em 727,1g de maconha, acondicionada em
trouxinhas e em pequenos tijolos, pronta para a entrega a consumo de
terceiros, é prova bastante de que tinha aquela finalidade.

E, novamente segundo os milicianos, impossível que o acusado
desconhecesse o conteúdo da sacola que teria guardado a pedido de um
amigo, pois o cheiro da droga era evidente e a maconha encontrada em poder
dele na entrada da residência era idêntica àquelas escondidas em seu quarto.

Não por outro motivo o próprio acusado apontou aos policiais
militares o lugar em que mantido o entorpecente, afirmando, desde a princípio,
tratar-se de maconha.

Acrescento que informação alguma do amigo que lhe pediu para
guardar a maconha foi fornecida pelo acusado, a não ser o nome, mais nada
que pudesse identificá-lo.

Tamanha quantidade dessa droga, suficiente para servir a,
aproximadamente, mil e quatrocentos usuários, considerando que,
comumente, a porção de maconha é confeccionada com meio grama do
produto, aliás, evidencia o tráfico em larga escala e a ligação com o crime
organizado, já que pequenos traficantes não possuem condições de adquirir
esse montante de droga.

Destaco que a versão apresentada pelo acusado de que a maconha
apreendida em poder dele se destinava ao seu uso não encontra guarida no
conjunto probatório, visto que, de acordo com os policiais militares, e
conforme se depreende do auto de exibição e apreensão (fls. 15 e 16), não
havia em poder dele papel para a confecção do cigarro de maconha ou de
fósforo ou isqueiro para acendê-lo.

Ainda, perante a Autoridade Policial, o acusado apresentou versão
diversa, já que, naquela oportunidade confessou não só que tinha ciência da
existência da droga em sua residência, bem como admitiu que a estava
guardando a pedido de outro.

Evidentemente, diante da vasta prova acima analisada e da
contradição entre os interrogatórios (fase policial e em Juízo), o acusado não
apenas mantinha a droga em seu poder como também a traficava.

Acrescento que prova alguma da origem lícita do numerário
apreendido ele apresentou, devendo ser reputado como produto da
traficância.

Impõe-se a decretação do seu perdimento em favor da União,

portanto.

Diante da prova acima examinada, impositiva a condenação.

Concluindo pela condenação, passo a aplicar a pena.

I. A pena base é fixada 1/3 acima do mínimo legal pela enorme
quantidade de droga (727,1g de maconha), nos termos do artigo 42 da Lei nº
11.343/06.

II. Não existem circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas.

III. Deixo de reduzir a pena nos termos do parágrafo §4° do artigo 33
da Lei nº 11.343/06, porque a quantidade de drogas apreendida evidencia a
ligação com o crime organizado e o tráfico em larga escala.

Torno a pena em concreto em seis anos e oito meses de reclusão.

Considerando a circunstância judicial elencada na dosimetria acima,
mais o tempo que o réu permaneceu em prisão cautelar, não tendo cumprido
2/5 da pena fixada no parágrafo anterior, bem como o disposto no artigo 2º, §
1º, da Lei nº 8.072/90, estabeleço o regime fechado como inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade.

Vedo o apelo em liberdade diante da circunstância judicial acima
mencionada e porque assim respondeu ao processo.

Fixo a pena pecuniária em seiscentos e sessenta e seis dias-multa,
atendendo às circunstâncias acima mencionadas. Corresponde o valor do dia-
multa a um trigésimo do salário mínimo, pelas condições econômicas do réu
(fls. 24)."

Verifico que a decisão afastou a aplicação do benefício do parágrafo
4º com base em suposta “ligação com o crime organizado e o tráfico em larga
escala" . A condenação com base em evidências não confirmadas por meio de
provas não é admitida pelo ordenamento jurídico brasileiro e não atende aos
ditames do processo penal acusatório.

A sentença afastou o tráfico privilegiado e, consequentemente,
aplicou as disposições do tráfico comum. Contudo, não houve fundamentação
suficiente pautada em provas cabais de que o paciente integrava organização
criminosa ou se dedicava de forma contumaz à prática de atividades
criminosas. Negar o benefício estabelecido pelo parágrafo 4º do art. 33 da Lei
de Drogas, quando presentes os requisitos para a aplicação, afronta o
processo penal acusatório e a presunção de inocência. Ademais, da analise
da folha de antecedentes criminais do acusado (eDOC 10), verifico que se
trata de réu primário, sem condenações transitadas em julgado em seu
desfavor.

Os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena,
segundo os termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são: (i) ser o agente
primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades
criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como
fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na
vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por
motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou
de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial
fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos
requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da
pena e de fundamentação das decisões judiciais.

Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento
a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples
presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à
redução de pena" (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de
Drogas. 2016. p. 50).

Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do
§ 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução da
pena, uma vez que se cuida de traficante primário e não há provas de maior
envolvimento em atividades ilícitas.

Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a
ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria
da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado
motivadamente.

Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento
do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º,
do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

Comunique-se ao Juízo da origem, ao TJ/SP e ao STJ.

Publique-se.

Brasília, 25 de novembro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES
Relator
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PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DA PRESIDÊNCIA

DESPACHO: A despeito de não se desconhecer a importância do habeas
corpus como instrumento de tutela efetiva ao direito de ir e vir do cidadão, em
face de violência, coação ilegal ou abuso de poder, é certo que esse deverá
apresentar uma instrução mínima que permita ao órgão julgador ao menos
delimitar a controvérsia, sob pena de restar inviabilizada a sua análise.

No presente caso, é de se observar a deficiente formação dos autos.
Diante desse quadro, intime-se a impetrante para que, no prazo de 5 dias,
emende a petição inicial, a fim de se promover a escorreita instrução do writ.

Forneça, sobretudo, certidão de antecedentes criminais do
paciente, cópia da denúncia, cópia da sentença condenatória, cópia das
decisões do Tribunal de origem e ato coator , além de outros documentos
que a defesa considere relevantes, sob pena de extinção do feito sem
julgamento do mérito.

Publique-se.

Brasília, 7 de novembro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

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