Informações do processo HC 178031

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº
11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO.

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE.

HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.

1. O assessor Gustavo Mascarenhas Lacerda Pedrina prestou as
seguintes informações:

A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal local, no processo
nº 0035260-55.2011.8.26.0196, deu provimento a apelação interposta pelo
Ministério Público para condenar o paciente a 10 anos de reclusão, no regime

inicial de cumprimento fechado, e ao pagamento de 1.000 dias-multa, ante a
prática do delito previsto no artigo 33, cabeça (tráfico de drogas), da Lei nº
11.343/2006. Destacou a natureza e a quantidade de entorpecente
apreendido – 2 quilos de crack, 3 gramas de maconha e 1 grama de cocaína.
Ressaltou o teor de interceptações telefônicas, a indicarem envolvimento na
facção criminosa conhecida por PCC. Justificou o aumento na pena-base,
destacando o disposto no artigo 42 da Lei de regência. Afastou a incidência da
causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, dizendo
que as circunstâncias da prisão evidenciavam o envolvimento em grupo
criminoso. Determinou a expedição de mandado de prisão, aludindo ao
decidido pelo Supremo, no habeas corpus nº 126.292.

Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com a impetração de nº
528.376/SP. O Relator inadmitiu-a. De ofício, readequou a sanção para 7 anos
e 6 meses de reclusão, no regime fechado.

O impetrante sustenta viável o reconhecimento da causa de
diminuição versada no mencionado § 4º. Diz inadequada a execução precoce
da pena. Sublinha haver o paciente permanecido em liberdade durante a
instrução.

Requer, no campo precário e efêmero, a revogação da custódia
preventiva, com expedição de alvará de soltura. Busca, alfim, a confirmação
da providência e a aplicação, na fração máxima de 2/3, da citada causa de
diminuição.

Não foi possível obter o andamento do processo-crime, uma vez sob
sigilo.

A etapa é de exame da medida de urgência.

2. Atentem para os fundamentos lançados pelo Tribunal de Justiça,
no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público, ao afastar a
causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006. Assentou a dedicação do paciente a atividades ilícitas, tendo em
vista as circunstâncias da apreensão de 2 quilos de crack, a partir de
monitoramento telefônico autorizado judicialmente, que permitiu identificar
envolvimento em grupo criminoso. Frisou serem os contornos do delito
incompatíveis com o benefício. Não há, no ponto, ilegalidade a ser
reconhecida.

Não se pode potencializar o decidido, pelo Pleno, no habeas corpus
nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da
sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme
dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória", ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Não
cabe inverter a ordem natural do processo-crime – apurar para, selada a
culpa, prender, em verdadeira execução da sanção.

O Tribunal, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a
constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo
283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada
em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão
temporária ou preventiva". Custódia provisória concebe-se cautelarmente,
associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de sanção
antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de
2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte
patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações
declaratórias de constitucionalidade nº 43 e 44, nas quais questionado o
mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.

A execução antecipada pressupõe garantia do Juízo ou a viabilidade
de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não
ocorre em relação à prisão. É impossível devolver a liberdade perdida ao
cidadão.

O fato de o Tribunal, no denominado Plenário Virtual, atropelando os
processos objetivos acima referidos, sem declarar, porque não podia fazê-lo
em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com
isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não
chegou a ser provido pelo relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso
extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pelo paciente do habeas
corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e
“confirmado a jurisprudência", assentada em processo único – no citado
habeas corpus – , não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a
direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea segundo a qual “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória" – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.

Ao tomar posse neste Tribunal, há 29 anos, jurei cumprir a
Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a
pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma,
está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo.
O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro
Plenário, o foi por 6 votos a 4, e o seria, presumo, por 6 votos a 5, houvesse
votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido.
A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de
Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados
nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro,
com pureza d'alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a
busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria
eventual – conforme a composição do Tribunal –, mas da Constituição

Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu
guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a
resistência democrática, a resistência republicana.

Mais do que isso, o Pleno, em 7 de novembro de 2019, ao concluir o
julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade nº 43, 44 e 54,
assentou a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a
Constituição Federal, concluindo inviável a possibilidade da execução precoce
da pena.

3. Defiro a liminar, para afastar, até o exame do mérito da impetração,
a execução provisória da pena. Comuniquem ao Juízo que se abstenha de
expedir o mandado de prisão, ou, se já ocorrido o fenômeno, expeçam alvará
de soltura a ser implementado com as cautelas próprias: caso o paciente não
esteja custodiado por motivo diverso do retratado no processo nº
0035260-55.2011.8.26.0196, da Terceira Vara Criminal da Comarca de
Franca/SP, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena.
Advirtam-no da necessidade de permanecer com a residência indicada ao
Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar possível
transferência e de adotar a postura que se aguarda do cidadão integrado à
sociedade.

4. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República.

5. Publiquem.

Brasília, 22 de novembro de 2019.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator