Informações do processo HC 178034

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06.
ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO
PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE
INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE
FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO
GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO
PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF". REDISCUSSÃO DE
CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO
PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA
PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC
503.395, cuja ementa transcrevo abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FLAGRANTE DE
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE 'TER EM DEPÓSITO'.
JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão em
investigação por crime de tráfico de drogas, policiais encontraram a casa alvo
da medida vazia, tendo sido informados por populares que o paciente e a
corré haviam passado por ali horas antes e que eles sim seriam os
verdadeiros líderes do tráfico de drogas na região. Os populares informaram,

inclusive, o atual endereço do paciente e da corré, para onde a equipe policial
se dirigiu e, diante da existência de indícios da prática de crime, adentraram
no imóvel, logrando apreender relevante quantidade de dinheiro e
entorpecentes, além de material para embalagem das substâncias ilícitas
(flaconetes vazios e balança de precisão).

2. ‘Tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do
tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão
para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar
em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida' (RHC 99.309/
SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/8/2018)."

Colhe-se dos autos a informação de que o paciente teve a prisão
preventiva decretada em razão da suposta prática do crime tipificado no artigo
33 da Lei 11.343/06.

Em habeas corpus manejado perante a Corte de origem, a defesa
não logrou êxito.

Inconformada, a defesa impetrou writ perante a Corte Superior, o qual
foi denegado nos termos da ementa supratranscrita.

Ainda irresignada, a defesa impetrou o presente mandamus,
apontando constrangimento ilegal consubstanciado em diligência realizada
pelas autoridades policiais.

Aduz que “o nome do Paciente ou de sua amásia não são sequer
citados nos autos do processo nº. 1001684-58.2018.8.26.0471, no qual foram
expedidos diversos mandados de busca e que desencadeou a operação
policial que acabou com a prisão do Paciente" .

Aponta que “diante da inexistência de mandado de busca no imóvel
do Paciente, os policiais militares, após receberem uma suposta denúncia
anônima de que o Paciente e sua amásia seriam os ‘gerentes do tráfico'
naquele local e que já teriam passado por lá no dia da operação, decidiram
por invadir a casa do Paciente" .

Conclui que “a suposta descoberta do entorpecente naquele local
ocorreu em patente afronta ao artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal e
artigo 240, §1º, do Código de Processo Penal (que disciplinam as hipóteses
taxativas nas quais é possível adentrar em imóvel alheio), tendo em vista a
invasão ao domicílio do Paciente ter ocorrido sem a existência de fundadas
razões para este ato" .

Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in litteris:

“Diante do exposto, confiante no alto critério e costumeiro acerto de
Vossas Excelências, requer o impetrante que o presente writ seja processado
e julgado e, mediante a presença concomitante do fumus boni iuris e do
periculum in mora, que seja concedida a medida liminar requerida,
independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora, frente à
fértil documentação acostada, a fim de fazer cessar a coação ilegal que está
sofrendo o paciente Roberto Beserra Leite Filho, determinando a soltura do
Paciente, para que este, solto, aguarde o julgamento do mérito do presente
mandamus;

No mérito, requer o impetrante, independentemente de informações
da Digna Autoridade Coatora (também em face da fértil e necessária
documentação acostada) e após parecer do Ministério Público Federal, que
seja concedida a presente ordem de Habeas Corpus impetrada, para
determinar a anulação das provas obtidas mediante a violação de domicilio do
Paciente e o consequente desentranhamento destas, com fulcro no artigo
157, §1º, do CPP, uma vez que para sua produção foram desrespeitados o
artigo 240, §1º, do Código de Processo Penal, bem como ao artigo 5º, inciso
XI, da Constituição Federal;

Após, com o desentranhamento da prova, requer a defesa que seja
determinado o trancamento da ação penal, tendo em vista que toda a prova
no tocante a autoria e a materialidade com relação ao Paciente e a corré
Daniele Cristina Pereira encontram-se pautadas na ação policial, a qual
claramente afrontou dispositivo da Carta Maior, bem como fora contrária ao
entendimento firmado por este Excelso Pretório no julgamento do Recurso
Extraordinário n°. 603.616, o qual possui repercussão geral reconhecida,
como medida da mais lídima justiça!"

É o relatório, passo a decidir.

In casu, inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem
de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da
decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“(...)

Com efeito, consta do acórdão impugnado que, durante o
cumprimento de mandado de busca e apreensão em investigação por crime
de tráfico de drogas, os policiais encontraram a casa alvo da medida vazia,
tendo sido informados por populares que o paciente e a corré haviam
passado por ali horas antes e que eles sim seriam os verdadeiros líderes do
tráfico de drogas na região.

Os populares informaram, inclusive, o endereço do paciente e da
corré, para onde a equipe policial se dirigiu e, diante da existência de indícios
da prática de crime, adentraram no imóvel, logrando apreender relevante
quantidade de dinheiro e entorpecentes, além de material para embalagem
das substâncias ilícitas (flaconetes vazios e balança de precisão).

Assim, constatou-se amplamente a existência de justa causa para a
operação policial, não havendo falar em violação de domicílio ou nulidade da
prova, pois o crime de tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito" é
permanente, incidindo na hipótese de exceção ao direito fundamental
insculpido na segunda parte do inciso XI, do art. 5º, da Constituição Federal –

CF.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Agravo
Regimental no Habeas Corpus"

Com efeito, no que concerne à aduzida ilegitimidade do ato de busca
e apreensão, registro que o habeas corpus é ação inadequada para a
valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos
autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à
estreita via eleita. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE
QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART.
102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE
COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A
JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO.
INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO." (HC 130.439, rel.
min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/5/2016)

Outrossim, ainda quanto à realização de busca e apreensão, cumpre
apontar que restou consignado pelo Tribunal de a quo que “no que diz
respeito a nulidade das provas obtidas quando da busca e apreensão
domiciliar, não há como acolher as teses defensivas. O paciente foi preso em
flagrante delito e está sendo processado, pela prática de crime de tráfico de
drogas. Sendo tal crime, na modalidade “ter em depósito", permanente, o
ingresso dos policiais na residência, ainda que sem autorização de morador,
está amparado no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal". Registrou-se,
ainda, “ a existência de justa causa para a operação policial, não havendo falar
em violação de domicílio ou nulidade da prova, pois o crime de tráfico de
drogas, na modalidade “ter em depósito" é permanente, incidindo na hipótese
de exceção ao direito fundamental insculpido na segunda parte do inciso XI,
do art. 5º, da Constituição Federal – CF". À luz do que decidido pela Corte
antecedente, a hipótese sub examine amolda-se ao entendimento firmado por
este Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), no
sentido da possibilidade de que seja realizada busca e apreensão pela
autoridade policial, mesmo sem autorização judicial, quando se estiver “diante
da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa
causa) para a medida" , circunstância que não afasta o controle jurisdicional
posterior, o qual será realizado no âmago da ação penal, seara adequada ao
revolvimento do arcabouço fático-probatório. A propósito, colaciono o julgado,
in verbis:

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão
geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade.
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em
residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de
flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o
ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre
ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período
do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da
inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra
ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser
controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que
posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia
contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger
contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica,
artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1).
O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição,
quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre
direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas
internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido
processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de
situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os
agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a
caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a
interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só
é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões,
devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e
penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso
concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico
de drogas. Negativa de provimento ao recurso." (RE 603.616, Tribunal Pleno,
rel. min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016)

Por oportuno, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido
de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a
comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo
Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo
formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito,
cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “ pas de nullité sans grief",

aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS" – PROCESSO
PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS
GRIEF" (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES
ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES –
CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO –
EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS
CORPUS" – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO
INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES –
MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS –
MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN
(art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n.
1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA,
PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA
LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM
DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA
RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA
AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO
E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO
CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE
SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS" NA JURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO
PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO
JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO
COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ –
PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO." (RHC 125.242-
AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO
SIMPLES E FRAUDE PROCESSUAL. PRONÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO.
JULGAMENTO DE RECURSO PELO COLEGIADO NO STJ. PARTICIPAÇÃO
DE MINISTRO IMPEDIDO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. VOTO QUE NÃO INTERFERIU NO
RESULTADO. ORDEM DENEGADA. 1. No processo penal, o postulado
pas de nullité sans grief exige a efetiva demonstração de prejuízo para o
reconhecimento de nulidade. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal é firme no sentido de que a participação de julgador impedido,
quando do julgamento do recurso no órgão colegiado do tribunal, não acarreta
automática nulidade da decisão proferida se, excluindo-se o voto do referido
magistrado, o resultado da votação permanecesse incólume. 3. Ordem
denegada." (HC 125.610, Primeira Turma, Rel. p/ Acórdão: Min. Edson
Fachin, DJe de 5/8/2016)

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES
DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS
CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO:
AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE
NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do
promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos
membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às
autoridades policiais ou ao denominado “delegado