Informações do processo 2019/0353946-6

Redistribuição automática em 13/03/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Trata-se de agravo, interposto por COQUEIROS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIARIOS EIRELI E OUTRA, em face de decisão que não admitiu recurso
especial.

O apelo nobre, a seu turno, amparado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Sergipe, assim ementado:

Consumidor, Civil e Processual Civil - Ação de rescisão contratual c/c
restituição de quantia - Contrato de promessa de compra e venda de imóvel
- Desfazimento do contrato por iniciativa da promitente-compradora -
Apelações de ambas as partes - Aplicação sistemática do art. 418 do
Código Civil c/c art.

53 do Código de Defesa do Consumidor - Critério da razoabilidade -
Retenção de 10% (dez por cento) do valor pago a título de compensação,
nos termos das jurisprudências do STJ e do TJSE - Restituição em parcela
única - Súmula 543 do STJ - Abusividade da cláusula que transfere a
responsabilidade do pagamento de IPTU ao comprador antes do Habite-se -
Suspensão do pagamento das parcelas vincendas no momento da inequívoca
ciência da construtora a respeito da intenção de rescindir o contrato -
Honorários Advocatícios fixados em valor proporcional - Sentença
parcialmente reformada.

I - O STJ, a partir de uma interpretação do art.

418 do CC c/c art. 53 do CDC, sedimentou entendimento no sentido de
afastar a possibilidade de, nos contratos de promessa de compra e venda de
imóveis, o devedor perder totalmente as prestações já pagas, em benefício
do credor, como forma de restabelecer o equilíbrio entre as partes, tendo
em vista que a cláusula contratual que prevê a perda total ou parcial do
patrimônio do consumidor, sem contraprestação, vai de encontro ao direito
de propriedade;

II - Assim, a Corte Superior vem entendendo razoável a retenção entre
10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas
pelos adquirentes, nas hipóteses de retenção por sua iniciativa, a fim de
compensar o vendedor das suas despesas;

III - O TJSE, por sua vez, vem impondo ao vendedor a comprovação de
seus gastos com as despesas administrativas havidas com a divulgação,
comercialização, corretagem, pagamento de tributos e taxas incidentes
sobre o imóvel como forma de indenizar o vendedor pelos prejuízos
suportados a fim de que se possa elevar o valor da retenção acima do
mínimo admitido pelo STJ, sem olvidar do teto estabelecido por aquela

Corte Superior;

IV - No presente caso, a construtora não comprovou despesas que superem
a necessidade de ressarcimento em percentual superior aos 10% fixados na
sentença;

V - Nos termos da Súmula 543 do STJ, na hipótese de resolução de
contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de
Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas
pagas pelo promitente ; comprador VI - É abusiva a cláusula que transfere
o pagamento do IPTU e demais taxas ao adquirente do imóvel que ainda
não foi imitido na posse do bem, a teor do disposto no art. 51, IV, do CDC,
tratando-se de desvantagem exagerada e gerando desequilíbrio na relação
contratual, já que impõe ao consumidor o pagamento de débito relacionado
a imóvel que ainda não é de sua propriedade e do qual sequer tem a posse.

VII - A pretensão da rescisão de contrato de compra e venda de imóvel
permite a suspensão do pagamento das parcelas vincendas para não onerar
demasiadamente os consumidores/adquirentes VIII - O percentual de
honorários advocatícios fixados na sentença de primeiro grau atende aos
critérios previstos no art. 85 do CPC, pelo que merece ser mantido.

IX - Recursos Conhecidos. Recurso da autora provido e improvido o Apelo
das rés.

Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados.

Nas razões do especial, a parte insurgente aponta violação aos artigos 402,
475, 884 e seguintes do Código Civil; 87 e 489, VI, do CPC e 27 da Lei 9.514/97.
Sustenta, em síntese, ser cabível a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores
que receberam da recorrida; o pagamento por ela do IPTU e o não cabimento da rescisão
de contrato de compromisso de compra e venda da forma realizada por conter cláusula de
alienação fiduciária.

O Tribunal local inadmitiu o recurso especial, razão pela qual foi manejado o
agravo de fls. 339/357, e-STJ.

É o relatório.

Decido.

1. Com efeito, no que tange à devolução dos valores pagos pelo promitente
comprador, o Tribunal de origem concluiu que o percentual de retenção de 10% (dez por
cento) sobre os valores pagos seria o devido para indenizar a recorrida pelos prejuízos
decorrentes da resilição contratual.

No ponto, a Corte manifestou-se nos seguintes termos:

Prosseguindo, a demandada também sustenta que, caso não seja acolhida a
tese da legalidade das disposições contratuais, o valor da retenção deve
corresponder a 25% (vinte e cinco por cento) dos pagamentos efetivados
pela autora, invocando como sustentação ao seu argumento a jurisprudência
do STJ e deste TJSE.

De fato, em casos semelhantes ao dos autos, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça considera razoável que o percentual de retenção, pelo
Vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% (dez por
cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias de cada
caso, avaliando-se os prejuízos suportados, notadamente com as despesas
administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o
pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual

utilização do bem pelo comprador.

[...]

Esta Corte de Justiça, atenta ao entendimento da Corte Superior, esmiúça
ainda a linha de raciocínio a ser adotada nas situações como as enfrentadas
nestes autos.

Com efeito, variando o STJ entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco)
por cento, deve-se partir do mínimo estipulado pelo STJ, cabendo ao
interessado - no presente caso, a requerida - fazer prova de que suas
despesas administrativas superaram o valor correspondente para que tal
patamar possa ser elevado até aquele limite estabelecido pelo Tribunal
Superior.

[...]

Nessa seara, observo, pelo conteúdo dos autos, as requeridas não
apresentaram quaisquer documentos que justifiquem despesas
administrativas que justifiquem a retenção do valor máximo aceito pela
jurisprudência, o que implica a necessidade de fixação do percentual retido
em 10% do valor pago pela requerente.

Contudo, a Segunda Seção desta Corte, no julgamento do Resp n°
1.723.519/SP, em 28/08/2019, de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, reafirmou a
orientação pela adoção de um padrão-base de cláusula penal - retenção de 25% dos
valores pagos - nos casos de desistência imotivada pelo comprador de imóvel , em
que o acórdão recorrido não menciona qualquer circunstância específica apta a justificar a
redução do parâmetro jurisprudencial, isto é, aquém do percentual de 25%.

Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI
13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA
DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO
AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A
RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA.

JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO.
PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.

1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da
incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2°), a jurisprudência do STJ,
anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa
do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de
rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a
restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de
outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).

2.  Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da
razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei
13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no
julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão
do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco
por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta
Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e
desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter
indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização
ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das
despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em
julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de

compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é
pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma
diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do
trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).

4. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1723519/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/10/2019)

2. Por outro lado, quanto à alegação de ser devido o pagamento do IPTU,
restou consignado no acórdão recorrido, in verbis:

Quanto ao recolhimento do IPTU, resta vedada a atribuição à promitente
compradora da responsabilidade pelo pagamento do referido imposto antes
da expedição do Habite-se.

Além do mais, é abusiva a cláusula que transfere o pagamento do IPTU e
demais taxas ao adquirente do imóvel que ainda não foi imitido na posse
do bem, a teor do disposto no art. 51, IV, do CDC, tratando-se de
desvantagem exagerada e gerando desequilíbrio na relação contratual, já
que impõe ao consumidor o pagamento de débito relacionado a imóvel que
ainda não é de sua propriedade e do qual sequer tem a posse.

[...]

Portanto, esta é uma responsabilidade da promitente vendedora.

Dessa forma, apesar das alegações da parte recorrente, não é possível, em
sede de recurso especial, desconstituir a afirmação do acórdão recorrido de que a
recorrida não foi imitida na posse do bem, ante o disposto na Súmula 7 desta Corte, o que
por si só afasta referida tese.

3. Outrossim, da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que a questão
referente à existência de cláusula de alienação fiduciária e à aplicação da Lei 9.514/97
não foi analisada pelo acórdão recorrido.

Portanto, incidem, na espécie, as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal
Federal, ante a ausência de prequestionamento, porquanto a tese ventilada não foi objeto
do competente juízo de valor aferido pelo Tribunal de origem.

Para que se configure o prequestionamento da matéria, há que se extrair do
acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos
legais tidos por vulnerados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão
sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta
interpretação da legislação federal.

Vale lembrar que, no caso específico, deveria a recorrente ter manejado os
embargos de declaração para sanar a omissão do tribunal local e, persistindo a omissão,
ter invocado, no recurso especial, violação ao art. 1022 do CPC/15, o que não ocorreu,
não tendo a ora recorrente sequer opostos embargos de declaração sobre a questão.

Em outros termos, tampouco cabe falar em prequestionamento ficto face ao
art. 1025 do NCPC.

Nos termos da jurisprudência desta Casa, para se possibilitar a sua incidência,
cabe a parte alegar, quando de suas razões do recurso especial, a necessária ofensa ao art.
1022 do NCPC de modo a permitir sanar eventual omissão através de novo julgamento
dos aclaratórios, caso existente, o que não foi feito no presente feito, até mesmo em razão
de não terem sido sequer opostos embargos de declaração sobre o ponto.

Tal como dito, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do

CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art.
1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício
inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau
facultada pelo dispositivo de lei". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017).

Sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO TÍTULO. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO
ESPECIAL. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO
PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR
VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRECEDENTE. RECURSO NÃO
PROVIDO. 1. A matéria referente aos arts. 783 e 803, do CPC de 2015 não foi
objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de
declaração, não se configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua
apreciação na via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ). 2. O STJ não reconhece o
prequestionamento pela simples interposição de embargos de declaração (Súmula
211). Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso especial por
afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de Processo Civil
de 1973), sob pena de perseverar o óbice da ausência de prequestionamento. 3. "A
admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial,
exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para
que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao
acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada
pelo dispositivo de lei". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017). 4. Agravo interno
a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1098633/MG, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe
15/09/2017)

4. Do exposto, com fundamento no art. 932 do NCPC c/c a Súmula 568/STJ,
dou parcial provimento ao recurso especial a fim de fixar o percentual de retenção em
25% dos valores pagos pela compradora.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 13 de março de 2020.

Ministro MARCO BUZZI
Relator