Informações do processo 2020/0044865-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO   ESPECIAL.   NÃO   IMPUGNAÇÃO   AOS

FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão
agravada acarreta o não conhecimento do recurso. Incidência da Súmula
182/STJ.

2. Agravo interno não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Sérgio Kukina, Regina
Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o
julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 13 de outubro de 2020 (Data do Julgamento)

Ministro Benedito Gonçalves
Relator

Redistribuição automática em 06/07/2020 às 09:00

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Trata-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL, contra a
decisão que não admitiu seu recurso especial.

O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88,
visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 a REGIÃO, assim resumido:

TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA REMESSA
NECESSÁRIA JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXCLUSÃO DO ICMS DA
BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS REPETIÇÃO DO INDÉBITO
TRIBUTÁRIO 4- APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA E
REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA

Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 1.022, inciso II, e
parágrafo único, inciso II, do CPC, no que concerne à negativa de prestação jurisdicional,
trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Cumpre destacar que as questões tidas por omitidas não se tratam de
mero inconformismo em face de decisão contrária aos interesses da
Fazenda Nacional, mas, pelo contrário, constituem fundamentos
imprescindíveis à correta e integral resolução da controvérsia judicial, cuja
análise certamente infirmaria os fundamentos deduzidos pelo v. acórdão
recorrido, pois visavam sanar omissão concernente à natureza do ICMS a
ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a qual, frise-se, não
consta expressamente da tese firmada no tema 69 da repercussão geral
julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, tanto assim o é que
foram opostos embargos de declaração no próprio acórdão paradigma (fl.
369)

Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 489, § 1°, inciso V, do
CPC, no que concerne à deficiência na fundamentação do acórdão recorrido, que se
limitou a invocar precedente proferido em sede de repercussão geral sem indicar os
fundamentos determinantes que justificariam a definição do critério de cálculo do ICMS a

ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, trazendo o(s) seguinte(s)
argumento(s):

Eis aqui o vício de fundamentação a que incide o v. acórdão
recorrido, pois, ao fundamentar que a questão relativa à natureza do ICMS
a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao “mérito da
controvérsia do próprio acórdão paradigma", competia-lhe indicar os
fundamentos determinantes que justificariam a exclusão do ICMS
destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS, o que
efetivamente não o fez.

13. Com efeito, ao deixar de indicar os fundamentos do acórdão
paradigma que se referia ao capítulo específico do ICMS destacado da nota
fiscal, o v. aresto recorrido incorreu em clara e manifestação violação ao
artigo 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, c/c o artigo 489, §1°,
inciso V, do Código de Processo Civil [...] - fl. 368

Quanto à terceira controvérsia, alega violação dos arts. 10, 11, 141, 192, 489,
inciso II, e 490 do CPC, no que concerne à ausência de fundamentação adequada do
acórdão recorrido quanto ao critério de cálculo a ser utilizado, trazendo o(s) seguinte(s)
argumento(s):

Ao longo da tramitação processual a questão relativa ao critério de
cálculo a ser utilizado não foi debatida nos autos. Não houve discussão
sobre qual o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do
PIS/COFINS. Os argumentos jurídicos, tanto da parte autora quanto ré,
limitaram-se a defesa da tese em si, ou seja, se os valores do ICMS
poderiam ser incluídos no valor total das receitas auferidas no mês,
contudo, em momento algum houve discussão sobre a apuração do ICMS.

Dessa forma, o acórdão recorrido, que consignou que deve ser
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais, violou normas processuais
importantes, que garantem o devido processo legal, e o direito à defesa.

Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser anulada por
ausência de fundamentação. Superada a alegação de ausência de
fundamentação, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, excluindo-se das
razões de decidir as determinações atinentes à qual o ICMS deve ser
excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que tal
controvérsia não faz parte dos limites da lide e não foi discutida nos autos
(fl. 371)

Quanto à quarta controvérsia, alega violação dos arts. 13, § 1°, inciso I, 19 e
20, da Lei Complementar n. 87/96; 1° da Lei n. 10.637/02; 1° da Lei n. 10.833/02; 2° da
Lei n. 9.715/89; e 2° da Lei Complementar n. 70/91, sob o fundamento de que ainda não
se definiu em sede de repercussão geral qual parcela do ICMS deve ser excluída da base
de cálculo do PIS/COFINS, e de que, a partir de uma interpretação do mérito julgado
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, é possível se concluir que o valor a ser

No entanto, a despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam sobre
a conclusão do julgamento do RE 574706 (tema 69 da repercussão geral), o
v. acórdão recorrido reconheceu em favor do contribuinte “o direito de
excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas
fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento", o que, ao nosso
entender viola os arts. 13, §1°, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar n°
87, de 1996, o art. 1° da Lei 10.637, 2002, o art. 1° da 10.833, de 2002, art.
2° da Lei 9.715, de 1998, e art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1991 [...]

V.A - TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL

i) O QUE (NÃO) FOI DECIDIDO?

37. “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS
e da COFINS". Esse foi o entendimento adotado pelo STF no julgamento
do RE n° 574.706/PR, que fixou o Tema 69 de Repercussão Geral, e esse
foi o entendimento adotado no v. acórdão recorrido, razão pela qual a
Fazenda Nacional não se insurge contra a tese neste momento processual.

A discussão aqui é outra, uma vez que o acórdão paradigma não
enfrentou expressamente todas as questões decorrentes da tese fixada. Não
houve, por exemplo, definição a respeito da exclusão do ICMS-Substituição
Tributária das operações realizadas pelos substituídos; não houve definição
da exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS; e -
mais importante para o caso em apreço - não houve definição a respeito de
qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher
(E tais temas não seria de ordem constitucional, o que autoriza a
interposição do presente recurso especial).

[...]

O ideal, reconheça-se, era que a questão tivesse sido decidida
expressamente já no julgamento da repercussão geral. Disso não discorda a
Fazenda Nacional, que inclusive retomou a discussão nos embargos de
declaração opostos contra o acórdão do RE n° 574.706/PR, ainda pendentes
de julgamento. Mas este é o quadro que se apresenta no momento: uma tese
fixada em sede de repercussão geral que não define expressamente que
parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS.

ii) O QUE PODE SER EXTRAÍDO DO ACÓRDÃO
PARADIGMA DO STF

42. Afirmamos no tópico precedente que a Suprema Corte não tomou
posição expressa a respeito de qual parcela do ICMS deve ser excluída da
base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS - se o ICMS
destacado na nota ou se o ICMS a recolher, resultante do encontro de
contas entre débitos e créditos do imposto. Isso, porém, não significa que
não seja possível extrair uma conclusão a partir das premissas firmadas no
acórdão.

43. O principal fundamento do voto vencedor é o de não constituir o
ICMS receita do contribuinte, porque se trata de valor que será repassado
ao Estado. A relatora, ministra Cármen Lúcia, cita parecer de Roque
Antônio Carrazza, no qual o tributarista faz paralelo entre o conceito de
receita pública, tal como concebido por Aliomar Baleeiro, e o conceito de

receita ou faturamento, para fins de incidência da contribuição ao PIS e da
COFINS. Para Baleeiro, as quantias recebidas pelos cofres públicos são
genericamente designadas entradas ou ingressos financeiros. A receita
pública é a espécie do gênero entrada que se distingue por integrar-se ao
patrimônio público sem quaisquer reservas 1 . Daí por que, analogamente, o
ingresso no caixa do estabelecimento do montante destinado ao
recolhimento de ICMS não poderia ser considerado receita.

[...]

Dois pontos apontam na direção da exclusão do ICMS a recolher. No
item 1 - que contextualiza a discussão e deve servir de norte para o que
vem a seguir -, a ementa fala em apuração mensal do ICMS e em ICMS a
recolher. E no item 3, ficou dito que não se inclui todo o ICMS na definição
de faturamento. “Todo" tem nessa frase o sentido de “inteiro". Isso, porém,
não significa que pelo menos parte do ICMS não integra o conceito - ao
menos a parte destacada na nota fiscal que não é repassada ao Estado. O
que quis dizer a ministra Cármen Lúcia foi que não se inclui o ICMS todo
(todo ele, ele todo) na base de cálculo das contribuições. Do ponto de vista
lógico-formal, se dizemos que o inteiro de X não está contido em Y, isso
não significa que parte de X não está contida em Y. A propósito, se
considerados o item 1 da ementa e o argumento de que o ICMS não
constitui receita porque é repassado ao Estado, o único conteúdo semântico
admissível para o trecho é o de que o ICMS a recolher (parte do todo, do
ICMS destacado na nota fiscal) é que não integra a base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS (fls. 372/376)

É o relatório. Decido.

No que concerne à primeira controvérsia, impende ressaltar que, nos limites
estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a
suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no
julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos
da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 475.819/SP,
relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de
23/3/2018 e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de
23/3/2018.

No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes
termos:

A tese de repercussão geral ?xada foi a de que "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins".

Tal entendimento se aplica inclusive ao período posterior às
alterações promovidas pela Lei n.° 12.973/2014, a qual, em obediência ao
art.

97 da Constituição, foi o objeto da Arguição de Inconstitucionalidade
n.° 5051557-64.2015.404.0000.

Na mencionada Arguição de Inconstitucionalidade da Lei n.°
12.973/2014, prevaleceu o entendimento de que "ainda que as

supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da
Medida Provisória n° 627/2013 na Lei n° 12.973/2014, dando nova redação
aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3°, caput,
da Lei n° 9.718/1998, artigo 1°, § 1°, da Lei n° 10.637/2002 e artigo 1°, § 1°,
da Lei n° 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial,
certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens
quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior,
portanto, ao advento da lei nova".

Assim, tendo em vista o disposto no artigo 949, parágrafo único, do
CPC (Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou
ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão), impõe-se o julgamento deste litígio conforme a diretriz afirmada.

Sendo assim, deve ser aplicada a tese ?rmada no tema 69 do STF
também ao período posterior à vigência da Lei n.° 12.973/2014, o que
conduz ao integral provimento do apelo.

Nessa linha, deve ser desprovida a apelação, mantendo a sentença
que reconheceu o direito da impetrante de excluir da base de cálculo do PIS
e a COFINS a parcela relativa ao ICMS destacado das notas ?scais (TRF4,
AC 2008.70.02.002036-4, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE
ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 20/11/2018; (TRF4, AC
2006.71.05.008206-7, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE
AMARAL CORRÊA MÜNCH, D.E. 28/11/2018).

[...]

Sendo assim, impõe-se retratar o julgado da Turma, desprovendo a
apelação da União e mantendo a exclusão do ICMS destacado das bases de
cálculo do PIS e da COFINS. (fls. 308/309)

Assim, a alegada afronta ao art. 1.022 do CPC não merece prosperar, porque
o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, fundamentando suficientemente
sua convicção, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional porque
inocorrentes quaisquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando
os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo
Tribunal a quo.

Confiram-se, nesse sentido: REsp 1808357/SP, relator Ministro Og
Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019 e EDcl no AgInt
no AREsp 1422337/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 9/9/2019, DJe de 12/9/2019 e AgInt no REsp 1780519/RO, relator Ministro
Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 28/6/2019.

Quanto à segunda controvérsia, incide o óbice das Súmulas n. 282/STF e
356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco
foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável
requisito do prequestionamento.

Nesse sentido: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves,

Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro
Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e REsp n. 1.730.826/MG, relator
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019.

Quanto à terceira controvérsia, incide, mais uma vez, o óbice das Súmulas n.
282/STF e 356/STF, uma vez que os artigos apontados como violados não foram
apreciados pelo acórdão recorrido.

Quanto à quarta controvérsia, é possível extrair tanto do acórdão recorrido
quanto das razões do recurso especial que seu deslinde exigiria a interpretação de tese
definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que impede a
apreciação da matéria em sede de recurso especial.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO
RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF.
FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial
não serve à revisão da fundamentação constitucional.

2.  Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à
interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o
reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo
que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do
Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para
solucioná-lo.

3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o
Tribunal Regional Federal da 4 a Região, interpretando a tese definida pelo
Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a
parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS
e da COFINS.

[...]

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1508155/RS, relator Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe de 11/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3 DO STJ. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO
SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS
ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS
AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER
INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

1. Impossibilidade de manifestação desta Corte, em sede de recurso
especial, sobre alegação de ofensa a princípios e dispositivos da
Constituição Federal, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena
de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do
recurso extraordinário.

2. O acórdão embargado se manifestou de forma clara e
fundamentada no sentido de que a Corte de Origem apenas aplicou ao caso
concreto o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706, em sede de
repercussão geral, interpretando-o consoante a sua compreensão dos
parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal, o que é
possível ao Tribunal a quo, já que aquela Corte não tem impedimento algum
para exame de matéria constitucional, ao contrário desta Corte superior
que, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte
emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em
repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas
em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n.
1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro

Processo registrado em 05/03/2020 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR