Informações do processo 2020/0094069-6

EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 784/STF .
SEGUIMENTO NEGADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto por TATIANE AMARO
MOREIRA ANDRADE, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim
ementado (e-STJ fl. 456):

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.
NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o
RE 837.311/PI, firmou jurisprudência no sentido de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, o que não ocorreu na espécie.

2. Igualmente consolidado o entendimento de que a
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atende necessidades transitórias da
administração e não concorre com a nomeação de
efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art.
37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes
do serviço.

3. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a

existência de cargos vagos em número suficiente para
atingir a classificação da impetrante nem irregularidade na
contratação de temporários, uma vez que não ficou
demonstrada se a ocupação dos cargos pelos designados
ocorreu em cargo efetivo vago ou de forma temporária, em
substituição de servidor licenciado. Para verificar tal
questão, seria necessária a dilação probatória, o que é
inviável na via estreita do mandado de segurança.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

Sustenta a recorrente a existência de repercussão geral da questão
debatida, bem como a ofensa ao artigo 37, caput e incisos III e IV , da Constituição
Federal, ao argumento de que "não foi nomeada e empossada no cargo para o qual foi
aprovada no concurso público, mesmo existindo cargos vagos durante a vigência do
aludido concurso, que foram supridos indevidamente, por designação temporária" (e-
STJ fl. 473).

Pondera que "a contratação para o cargo vago e isso, durante toda a
validade do concurso, atenta contra o princípio da moralidade e da eficiência, além de
ser uma afronta ao princípio da legalidade" (e-STJ fl. 491) e que "a prática de ato, pela
Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera
direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso
público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame (e-STJ fl.
493).

Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal
Federal.

Contrarrazões às fls. 510/514.

É o relatório.

Ao julgar o RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses (Tema 784/STF):

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária
e imotivada por parte da administração nos termos
acima.

Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO
CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA
MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,
MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO
PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a
diversos princípios constitucionais, corolários do merit
system, dentre eles o de que todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput). 2. O edital do concurso com número específico de
vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de
nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro
desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de
Direito republicano impõe à Administração Pública que
exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas,
pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos
fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder
Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo",
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima
e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra
obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública
possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor
convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os
cargos vagos só possam ser providos em um futuro
distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese
de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro

anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a
necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a
despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo
edital durante a validade do concurso, podem surgir
circunstâncias e legítimas razões de interesse público que
justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de
modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos
aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a
prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de
um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz
de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do
aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação
de aprovados em concurso público fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se,
excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos
candidatos devidamente aprovados no concurso público,
pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da
necessidade de chamamento de novos Defensores
Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que
se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-
04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

A pretensão recursal não merece êxito, na medida
em que a parte interessada não trouxe argumentos
aptos à alteração do posicionamento anteriormente
firmado.

Conforme consignado na decisão agravada, o
Tribunal de origem denegou a segurança, no que
interessa, sob os seguintes fundamentos (e-STJ, fls.

343-349):

(...)

Verifica-se que a pretensão da requerente não foi
deferida pela Corte local devido à ausência de direito
líquido e certo a ser reconhecido.

De fato, para configurar-se o direito pretendido –
nomeação em cargo público –, é necessária a
presença de prova pré-constituída a indicar preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o
que não ocorreu na hipótese.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob
o rito da repercussão geral, entendeu que os
candidatos aprovados além do número de vagas
previstas no edital de concurso público possuem
mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas
as situações excepcionais em que for demonstrada
inequívoca necessidade de provimento dos cargos.
Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração.

(...)

Igualmente consolidado o entendimento de que a
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atende necessidades
transitórias da administração e não concorre com a
nomeação de efetivos, estes recrutados mediante
concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir
necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e
jurídicos que não se confundem, pelo que também a
presença de temporários nos quadros estatais não
pode ser tida, só por si, como caracterizadora da
preterição dos candidatos aprovados para provimento
de cargos efetivos.

(...)

Dos julgados colacionados extrai-se o entendimento
de que, embora não classificada dentro do número de
vagas, o pleito da insurgente somente poderia ser
acolhido se fossem demonstradas cumulativamente,
durante a validade do concurso em que obteve
aprovação, a existência de cargo efetivo vago e a
necessidade inequívoca da administração pública em
preenchê-lo.

No caso, não foram preenchidos esses requisitos,
pois não ficou comprovada, de forma cabal, a
existência de cargos vagos em número suficiente
para atingir a classificação da impetrante nem
irregularidade na contratação de temporários, uma
vez que não ficou demonstrada se a ocupação dos
cargos pelos designados ocorreu em cargo efetivo
vago ou de forma temporária, em substituição de

servidor licenciado.

Outrossim, para verificar tal questão, seria necessária
a dilação probatória, o que é inviável na via estreita
do mandado de segurança.

Ressalto, ainda, que o documento acostado às fls.
23-27 informa que a insurgente foi designada para a
localidade de Borda da Mata, município diferente do
cargo para o qual prestou concurso público. Desse
modo, inexistindo prova pré-constituída de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, não
há falar em ofensa ao direito líquido e certo à
nomeação da recorrente.

No caso dos autos, consoante acima transcrito, verifica-se que o acórdão
proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo
Pretório Excelso, não havendo falar em direito subjetivo da recorrente à nomeação em
cargo público.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019.
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA.
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO
DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784.
REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À
NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454
DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1.
O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não
destoa do que decidido por esta Corte quando do
julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz
Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual
divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo,
quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à
nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e
provas constantes dos autos e do edital do concurso, o
que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo
em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do
STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que não viola o princípio da separação
dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário
dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento, com
aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.
Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da
Súmula 512 do STF.

(RE 1061966 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda
Turma, julgado em 05/08/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-
08-2020)

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda
parte, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 27 de setembro de 2021.

MINISTRO JORGE MUSSI

Vice-Presidente

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O
ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 784/STF .
SEGUIMENTO NEGADO.

Trata-se de recurso extraordinário interposto por TATIANE AMARO
MOREIRA ANDRADE, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão deste Superior Tribunal de Justiça, assim
ementado (e-STJ fl. 456):

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO
DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA.
NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
À NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o
RE 837.311/PI, firmou jurisprudência no sentido de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, o que não ocorreu na espécie.

2. Igualmente consolidado o entendimento de que a
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atende necessidades transitórias da
administração e não concorre com a nomeação de
efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art.
37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes
do serviço.

3. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a

existência de cargos vagos em número suficiente para
atingir a classificação da impetrante nem irregularidade na
contratação de temporários, uma vez que não ficou
demonstrada se a ocupação dos cargos pelos designados
ocorreu em cargo efetivo vago ou de forma temporária, em
substituição de servidor licenciado. Para verificar tal
questão, seria necessária a dilação probatória, o que é
inviável na via estreita do mandado de segurança.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

Sustenta a recorrente a existência de repercussão geral da questão
debatida, bem como a ofensa ao artigo 37, caput e incisos III e IV , da Constituição
Federal, ao argumento de que "não foi nomeada e empossada no cargo para o qual foi
aprovada no concurso público, mesmo existindo cargos vagos durante a vigência do
aludido concurso, que foram supridos indevidamente, por designação temporária" (e-
STJ fl. 473).

Pondera que "a contratação para o cargo vago e isso, durante toda a
validade do concurso, atenta contra o princípio da moralidade e da eficiência, além de
ser uma afronta ao princípio da legalidade" (e-STJ fl. 491) e que "a prática de ato, pela
Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera
direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso
público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame (e-STJ fl.
493).

Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal
Federal.

Contrarrazões às fls. 510/514.

É o relatório.

Ao julgar o RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses (Tema 784/STF):

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada
de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária
e imotivada por parte da administração nos termos
acima.

Confira-se, por oportuno, a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL
RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.
CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE
CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE
NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO
CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE
PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA
MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,
MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO
PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À
ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na
necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a
diversos princípios constitucionais, corolários do merit
system, dentre eles o de que todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º,
caput). 2. O edital do concurso com número específico de
vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de
nomeação para a própria Administração e um direito à
nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro
desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal
Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de
Direito republicano impõe à Administração Pública que
exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas,
pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e
oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos
fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder
Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo",
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a
Administração: se a convocação dos últimos colocados de
concurso público na validade ou a dos primeiros
aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima
e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra
obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública
possui discricionariedade para, observadas as normas
constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor
convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os
cargos vagos só possam ser providos em um futuro
distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese
de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o
surgimento de novas vagas durante a validade de outro

anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a
necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a
despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo
edital durante a validade do concurso, podem surgir
circunstâncias e legítimas razões de interesse público que
justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de
modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos
aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a
prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de
um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada
em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação
dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz
de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do
aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação
de aprovados em concurso público fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo
exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas
seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação
ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do
STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das
vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se,
excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos
candidatos devidamente aprovados no concurso público,
pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da
necessidade de chamamento de novos Defensores
Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que
se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado
em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-
04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No caso dos autos, ao examinar a controvérsia, esta Corte Superior de
Justiça assim se manifestou (e-STJ fls. 459/467):

A pretensão recursal não merece êxito, na medida
em que a parte interessada não trouxe argumentos
aptos à alteração do posicionamento anteriormente
firmado.

Conforme consignado na decisão agravada, o
Tribunal de origem denegou a segurança, no que
interessa, sob os seguintes fundamentos (e-STJ, fls.

343-349):

(...)

Verifica-se que a pretensão da requerente não foi
deferida pela Corte local devido à ausência de direito
líquido e certo a ser reconhecido.

De fato, para configurar-se o direito pretendido –
nomeação em cargo público –, é necessária a
presença de prova pré-constituída a indicar preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o
que não ocorreu na hipótese.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, sob
o rito da repercussão geral, entendeu que os
candidatos aprovados além do número de vagas
previstas no edital de concurso público possuem
mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas
as situações excepcionais em que for demonstrada
inequívoca necessidade de provimento dos cargos.
Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no
edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração.

(...)

Igualmente consolidado o entendimento de que a
admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da
Constituição Federal, atende necessidades
transitórias da administração e não concorre com a
nomeação de efetivos, estes recrutados mediante
concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir
necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fáticos e
jurídicos que não se confundem, pelo que também a
presença de temporários nos quadros estatais não
pode ser tida, só por si, como caracterizadora da
preterição dos candidatos aprovados para provimento
de cargos efetivos.

(...)

Dos julgados colacionados extrai-se o entendimento
de que, embora não classificada dentro do número de
vagas, o pleito da insurgente somente poderia ser
acolhido se fossem demonstradas cumulativamente,
durante a validade do concurso em que obteve
aprovação, a existência de cargo efetivo vago e a
necessidade inequívoca da administração pública em
preenchê-lo.

No caso, não foram preenchidos esses requisitos,
pois não ficou comprovada, de forma cabal, a
existência de cargos vagos em número suficiente
para atingir a classificação da impetrante nem
irregularidade na contratação de temporários, uma
vez que não ficou demonstrada se a ocupação dos
cargos pelos designados ocorreu em cargo efetivo
vago ou de forma temporária, em substituição de

servidor licenciado.

Outrossim, para verificar tal questão, seria necessária
a dilação probatória, o que é inviável na via estreita
do mandado de segurança.

Ressalto, ainda, que o documento acostado às fls.
23-27 informa que a insurgente foi designada para a
localidade de Borda da Mata, município diferente do
cargo para o qual prestou concurso público. Desse
modo, inexistindo prova pré-constituída de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, não
há falar em ofensa ao direito líquido e certo à
nomeação da recorrente.

No caso dos autos, consoante acima transcrito, verifica-se que o acórdão
proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo
Pretório Excelso, não havendo falar em direito subjetivo da recorrente à nomeação em
cargo público.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.09.2019.
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO EDITALÍCIA.
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO
DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA 784.
REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À
NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454
DO STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1.
O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não
destoa do que decidido por esta Corte quando do
julgamento do RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz
Fux, DJe de 18.4.2016, Tema 784. 2. Eventual
divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo,
quanto ao direito líquido e certo dos candidatos à
nomeação, no caso, demandaria o reexame de fatos e
provas constantes dos autos e do edital do concurso, o
que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo
em vista a vedação contida nas Súmulas 279 e 454 do
STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que não viola o princípio da separação
dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário
dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento, com
aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.
Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da
Súmula 512 do STF.

(RE 1061966 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda
Turma, julgado em 05/08/2020, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 17-08-2020 PUBLIC 18-
08-2020)

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, inciso I, alínea "a", segunda
parte, do Código de Processo Civil, nega-se seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 27 de setembro de 2021.

MINISTRO JORGE MUSSI

Vice-Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Recorrido para

Contra-Razões de RE:

Processo registrado em 01/07/2021 às 10:00

COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt: