Informações do processo 2020/0125523-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

PEDIDO DE EXTENSÃO. HABEAS CORPUS PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE
FLAGRANTE. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO §
4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA,
NA FRAÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO
PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE. PEDIDO DEFERIDO PARA ESTENDER OS EFEITOS DA
ORDEM CONCEDIDA AO REQUERENTE E, DE OFÍCIO, ÀS CORRÉS.

Trata-se de pedido formulado em favor de GILBERTO BERNARDO DE
OLIVEIRA, no qual se objetiva a extensão da ordem concedida por esta Corte, nos autos do
presente habeas corpus, ao Corréu LUIZ FERNANDO BALBINO MOREIRA DA SILVA
FILHO, nos termos da decisão monocrática de fls. 147-150, assim ementada:

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIMEIRA
E TERCEIRA FASES. A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (51G DE
COCAÍNA E 21,2G DE CRACK) NÃO FUNDAMENTA CONCRETAMENTE A
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE NEM O AFASTAMENTO DA MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DA
REPRIMENDA BÁSICA NO MÍNIMO LEGAL E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. MODULAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
INICIAL PARA O SEMIABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA."

O Requerente aduz que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal e a minorante

do tráfico privilegiado afastada com os mesmos fundamentos do Paciente.

Foram prestadas informações às fls. 166-181.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 190-195, manifestou-se "pelo
deferimento do pedido de extensão dos efeitos da decisão ao corréu GILBERTO BERNARDO
DE OLIVEIRA, estendendo-se a ordem também às corrés GABRIELA CRISTINA SIMÕES e
LILIANE CONCRET DA SILVA, nos termos do art. 580 do CPP ".

É o relatório.

Decido.

A decisão que se busca estender ao Requerente está assim fundamentada:

"Na sentença – mantida integralmente pela Corte a quo –, as primeira e
segunda fases da dosimetria da pena do Paciente foram assim calculadas (fl. 51):

'1ª fase: O acusado é primário, com bons antecedentes (FAC. de fls.
2891291). Todavia, em que pese a primariedade e os bons antecedentes, em
razão da natureza da droga apreendida, sendo esta cocaína na forma de
crack e, portanto, mais nociva, aplico o art. 42 do mesmo dispositivo legal
para exasperar a pena-base, fixando-a em 06 seis anos de reclusão e 512
(quinhentos e doze) dias-multa , estabelecendo o DM no mínimo legal.

2ª fase: Não existem agravantes ou atenuantes para serem analisadas,
mantendo-se a pena no quantitativo acima.

3ª fase: Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §
4º do artigo 33; da Lei 11.343/06, uma vez que tal benefício legal se destina
ao réu que não se dedique costumeiramente à atividade criminosa, não
estando, in casu, comprovado que o réu possui atividade lícita e habitual,
tornando, deste modo, definitiva a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 512
(quinhentos e doze) dias-multa.'

Conforme entendimento desta Corte Superior de Justiça, "[n]os termos do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são
preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem
justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC
549.711/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
12/05/2020, DJe 18/05/2020; sem grifos no original).

Contudo, a despeito da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias,
verifica-se que a quantidade de droga apreendida no caso (51g de cocaína e 21,2g
de crack) não demonstra, por si só, reprovabilidade suficiente para exasperar a
pena-base, por não extrapolar o tipo penal.

Com efeito, como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, "[n]ão
sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a
exasperação da pena-base' (AgRg no AREsp n. 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019).

Ilustrativamente:

'PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
PENA-BASE. INCREMENTO AFASTADO. REPRIMENDA FIXADA NO
MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART.
33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXISTÊNCIA DE
CONDENAÇÕES ANTERIORES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REGIME
INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS
ESPECÍFICAS DO CASO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter

excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a
necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou
abuso de poder. Do mesmo modo, é certo que a dosimetria da pena deve ser
feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do
Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma
sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as
circunstâncias elementares do tipo penal básico.

Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias sopesaram como
desfavorável a fim de majorar a pena-base em 6 meses a quantidade e
natureza da droga. Contudo, embora não se olvide o poder nocivo do
entorpecente em testilha (cocaína), a quantidade apreendida é de pequena
monta, não se mostrando razoável o afastamento da sanção básica do
mínimo, razão pela qual deve ser decotado o incremento.

[...]

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para decotar o
incremento de 6 meses na sanção básica, fixando a reprimenda final em 5
anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 500 dias-multa, mantidos
os demais termos do acórdão. ' (HC 525.666/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 26/09/2019;
sem grifos no original.)

'HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. REQUISITOS
NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRÁTICA DELITIVA.
DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVISÃO DO
ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO
DEVIDAMENTE MOTIVADO. GRAVIDADE CONCRETA. SÚMULAS N.
440 DESTA CORTE E 718 E 719 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM
DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade
os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e
fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação
do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias
judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a
inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da
Constituição da República.

2. No caso, a pequena quantidade de droga apreendida (21,6 gramas
de 'cocaína') não demonstra, por si só, reprovabilidade suficiente para
exasperar a pena-base. Precedentes.

[...]

8. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida tão somente para
redimensionar as penas do Paciente para 5 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no mínimo legal, nos termos explicados no voto ' (HC 488.070/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe
10/04/2019; sem grifos no original.)

Assim, deve ser fixada a pena-base do Paciente, quanto ao delito previsto no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no patamar mínimo legal.

Com relação à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do
art. 33 da Lei de Drogas, segundo julgados desta Corte, "a ausência de
comprovação de exercício de trabalho ou emprego lícito não gera presunção de
dedicação do paciente ao tráfico de drogas" (AgRg no HC 494.508/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

23/04/2019, DJe 10/05/2019).

Em consequência, para afastar a ilegalidade, a causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada
à razão máxima de 2/3 (dois terços), motivo pelo qual passo a readequar a pena do
Paciente.

Na primeira fase, pelos fundamentos já expostos, fixo a pena-base no
mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, reformo o decisum para reconhecer a minorante prevista
no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à fração de 2/3 (dois terços), de modo que
a sanção fica estabelecida em 1 (ano) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime
inicial aberto, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Reconhecido o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e
corrupção ativa (3 anos de reclusão e 10 dias-multa), a reprimenda do Paciente fica
definitivamente estabelecida em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mais
176 (cento e sessenta e seis) dias-multa .

Desse modo, sendo o Paciente primário, e não tendo sido valorada
negativamente na pena-base nenhuma vetorial do art. 59 do Código Penal nem do
art. 42 da Lei n. 11.343/2006, imposta a pena final entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos
de reclusão, cabível o regime semiaberto, segundo o quantum da pena aplicada.

Ante o exposto, confirmando a liminar, CONCEDO a ordem de habeas
corpus para readequar a pena ao patamar de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de
reclusão, mais 176 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e fixar o regime inicial
semiaberto.

Publique-se. Intimem-se."

Observo que as penas do Requerente e das corrés foram assim fixadas (fls. 50-51):

"Acusada GABRIELA CRISTINA SIMÕES

Do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06

1.ª fase: A acusada, é primária, com bons antecedentes (FAC de
fis.286/288). Todavia, em que pese a primariedade e os bons antecedentes, em razão
da natureza da droga apreendida, sendo esta cocaína na forma de crack e,
portanto, mais nociva, aplico o art. 42 do mesmo dispositivo legal para exasperar a
pena-base, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-
multa, estabelecendo o DM no mínimo legal.

2.ª fase: Não existem agravantes. Tendo em vista que a acusada era menor
de 21 anos à época dos fatos atenuo a pena em 06 (seis) meses, passando-a para 05
(cinco) anos e 06 (seis) meses e reclusão e 506 (quinhentos e seis) dias-multa.

3.ª fase: Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º ,
do artigo 33, da Lei 11.343106, uma vez que tal benefício legal se destina ao réu
que não se dedique costumeiramente à atividade criminosa, não estando, in casu,
comprovado que a ré possui atividade lícita e habitual, tornando, deste modo,
definitiva a pena 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e reclusão e 506 (quinhentos e
seis) dias- multa.

Acusada LILIANE CONCRET DA SILVA

Do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06

1.ª fase: A acusada, é primária, com bons antecedentes (FAC de
fis.460/464). Todavia, em que pese a primariedade e os bons antecedentes, em razão
da natureza da droga apreendida, sendo esta cocaína na forma de crack e, portanto,
mais nociva, aplico o art. 42 do mesmo dispositivo legal para exasperar a pena-
base, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-multa,
estabelecendo o DM no mínimo legal.

2.ª fase: Não existem agravantes ou atenuantes para serem analisadas,
mantendo-se a pena no quantitativo acima.

3.ª fase: Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º ,
do artigo 33, da Lei 11.343106, uma vez que tal benefício legal se destina ao réu
que não se dedique costumeiramente à atividade criminosa, não estando, in casu,
comprovado que a ré possui atividade lícita e habitual, tornando, deste modo,
definitiva a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-
multa.

Acusado GILBERTO BERNARDO DE OLIVEIRA

Do crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06

1.ª fase: O acusado, é primário, com bons antecedentes (FAC de
fis.292/294). Todavia, em que pese a primariedade e os bons antecedentes, em razão
da natureza da droga apreendida, sendo esta cocaína na forma de crack e, portanto,
mais nociva, aplico o art. 42 do mesmo dispositivo legal para exasperar a pena-
base, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos e doze) dias-multa,
estabelecendo o DM no mínimo legal.

2.ª fase: Não existem agravantes. Tendo em vista que a acusada era menor
de 21 anos à época dos fatos atenuo a pena em 06 (seis) meses, passando-a para 05
(cinco) anos e 06 (seis) meses e reclusão e 506 (quinhentos e seis) dias-multa.

3.ª fase: Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º ,
do artigo 33, da Lei 11.343106, uma vez que tal benefício legal se destina ao réu
que não se dedique costumeiramente à atividade criminosa, não estando, in casu,
comprovado que a ré possui atividade lícita e habitual, tornando, deste modo,
definitiva a pena 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e reclusão e 506 (quinhentos e
seis) dias- multa. "

O Tribunal de origem deu parcial provimento aos recursos de apelação do ora
Requerente e da corré GABRIELA CRISTINA SIMOES, " tão somente para reduzir a pena
intermediária, aplicando a fração de 1/6, perfazendo a nova reprimenda definitiva de Gabriela e
Gilberto em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 426 (quatrocentos e vinte e seis)
dias-multa, à razão unitária mínima, mantida, no mais, a sentença recorrida " (fl. 41).

Como se vê, há identidade fático-processual entre as situações dos Corréus, tratando-
se da mesma sentença condenatória, que utilizou, para a exasperação das penas-bases e para o
afastamento da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, dos mesmos
fundamentos para todos os Acusados.

Desse modo, não existindo qualquer circunstância de caráter exclusivamente pessoal
que justifique a diferenciação, impõe-se, com fundamento no Princípio da Isonomia e no art. 580
do Código de Processo Penal, deferir pedido de extensão de julgado benéfico obtido por um
deles.

GILBERTO BERNARDO DE OLIVEIRA

Na primeira fase de aplicação da pena, fixo a pena-base no mínimo legal: 5 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda etapa da dosimetria, a