Informações do processo 2020/0136707-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ E DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1°, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4°,
DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento
jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Razões de agravo interno que não impugnam especificamente os fundamentos da
decisão agravada, o que, à luz do princípio da dialeticidade, constitui ônus da
Agravante. Incidência da Súmula n. 182 do STJ e aplicação do art. 932, III, combinado
com o art. 1.021, § 1°, do Código de Processo Civil.

III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4°, do Código de
Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação
unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou
improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IV - Agravo interno não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina e Gurgel de Faria votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Gurgel de Faria.

Brasília, 13 de outubro de 2020.

REGINA HELENA COSTA

Relatora

Redistribuição automática em 09/09/2020 às 16:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Trata-se de agravo apresentado por FAZENDA NACIONAL contra a
decisão que não admitiu seu recurso especial.

O apelo, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da CF/88, visa
reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 a REGIÃO, assim resumido:

TRIBUTÁRIO PRAZO PARA RESTITUIÇÃO ARTS 3° E 4° DA
LEI COMPLEMENTAR 11805 ICMS INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS

Quanto à primeira controvérsia, alega violação dos arts. 489, II, e 1.022,
inciso II e parágrafo único, inciso II, do CPC, no que concerne à negativa de prestação
jurisdicional, trazendo o(s) seguinte(s) argumento(s):

Cumpre destacar que as questões tidas por omitidas não se tratam de
mero inconformismo em face de decisão contrária aos interesses da
Fazenda Nacional, mas, pelo contrário, constituem fundamentos
imprescindíveis à correta e integral resolução da controvérsia judicial, cuja
análise certamente infirmaria os fundamentos deduzidos pelo v. acórdão
recorrido, pois visavam sanar omissão concernente à natureza do ICMS a
ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, a qual, frise-se, não
consta expressamente da tese firmada no tema 69 da repercussão geral
julgada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, tanto assim o é que
foram opostos embargos de declaração no próprio acórdão paradigma (fl.
414)

Quanto à segunda controvérsia, alega violação do art. 489, § 1°, inciso V, do
CPC, no que concerne à deficiência na fundamentação do acórdão recorrido, que se
limitou a invocar precedente proferido em sede de repercussão geral sem indicar os
fundamentos determinantes que justificariam a definição do critério de cálculo do ICMS a

ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, trazendo o(s) seguinte(s)
argumento(s):

Eis aqui o vício de fundamentação a que incide o v. acórdão
recorrido, pois, ao fundamentar que a questão relativa à natureza do ICMS
a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS referia-se ao “mérito da
controvérsia do próprio acórdão paradigma", competia-lhe indicar os
fundamentos determinantes que justificariam a exclusão do ICMS
destacado da nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS, o que
efetivamente não o fez.

13. Com efeito, ao deixar de indicar os fundamentos do acórdão
paradigma que se referia ao capítulo específico do ICMS destacado da nota
fiscal, o v. aresto recorrido incorreu em clara e manifestação violação ao
artigo 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, c/c o artigo 489, §1°,
inciso V, do Código de Processo Civil [...] - fl. 413

Quanto à terceira controvérsia, alega violação dos arts. 10, 11, 141, 192 e
490 do CPC, no que concerne à ausência de fundamentação adequada do acórdão
recorrido quanto ao critério de cálculo a ser utilizado, trazendo o(s) seguinte(s)
argumento(s):

Ao longo da tramitação processual a questão relativa ao critério de
cálculo a ser utilizado não foi debatida nos autos. Não houve discussão
sobre qual o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do
PIS/COFINS. Os argumentos jurídicos, tanto da parte autora quanto ré,
limitaram-se a defesa da tese em si, ou seja, se os valores do ICMS
poderiam ser incluídos no valor total das receitas auferidas no mês,
contudo, em momento algum houve discussão sobre a apuração do ICMS.

Dessa forma, o acórdão recorrido, que consignou que deve ser
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais, violou normas processuais
importantes, que garantem o devido processo legal, e o direito à defesa.

Por todo o exposto, a decisão recorrida deve ser anulada por
ausência de fundamentação. Superada a alegação de ausência de
fundamentação, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, excluindo-se das
razões de decidir as determinações atinentes à qual o ICMS deve ser
excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que tal
controvérsia não faz parte dos limites da lide e não foi discutida nos autos
(fl. 416)

Quanto à quarta controvérsia, alega violação dos arts. 13, § 1°, inciso I, 19 e
20, da Lei Complementar n. 87/96; 1° da Lei n. 10.637/02; 1° da Lei n. 10.833/02; 2° da
Lei n. 9.715/89; e 2° da Lei Complementar n. 70/91, sob o fundamento de que ainda não
se definiu em sede de repercussão geral qual parcela do ICMS deve ser excluída da base
de cálculo do PIS/COFINS, e de que, a partir de uma interpretação do mérito julgado
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, é possível se concluir que o valor a ser

No entanto, a despeito das nebulosas dúvidas que ainda pairam sobre
a conclusão do julgamento do RE 574706 (tema 69 da repercussão geral), o
v. acórdão recorrido reconheceu em favor do contribuinte “o direito de
excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas
fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento", o que, ao nosso
entender viola os arts. 13, §1°, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar n°
87, de 1996, o art. 1° da Lei 10.637, 2002, o art. 1° da 10.833, de 2002, art.
2° da Lei 9.715, de 1998, e art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1991 [...]
- fl. 243.

V.A - TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL

i) O QUE (NÃO) FOI DECIDIDO?

37. “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS
e da COFINS". Esse foi o entendimento adotado pelo STF no julgamento
do RE n° 574.706/PR, que fixou o Tema 69 de Repercussão Geral, e esse
foi o entendimento adotado no v. acórdão recorrido, razão pela qual a
Fazenda Nacional não se insurge contra a tese neste momento processual.

A discussão aqui é outra, uma vez que o acórdão paradigma não
enfrentou expressamente todas as questões decorrentes da tese fixada. Não
houve, por exemplo, definição a respeito da exclusão do ICMS-Substituição
Tributária das operações realizadas pelos substituídos; não houve definição
da exclusão de outros tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS; e -
mais importante para o caso em apreço - não houve definição a respeito de
qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e
da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher
(E tais temas não seria de ordem constitucional, o que autoriza a
interposição do presente recurso especial).

O ideal, reconheça-se, era que a questão tivesse sido decidida
expressamente já no julgamento da repercussão geral. Disso não discorda a
Fazenda Nacional, que inclusive retomou a discussão nos embargos de
declaração opostos contra o acórdão do RE n° 574.706/PR, ainda pendentes
de julgamento. Mas este é o quadro que se apresenta no momento: uma tese
fixada em sede de repercussão geral que não define expressamente que
parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao
PIS e da COFINS.

ii) O QUE PODE SER EXTRAÍDO DO ACÓRDÃO
PARADIGMA DO STF 42. Afirmamos no tópico precedente que a
Suprema Corte não tomou posição expressa a respeito de qual parcela do
ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e da
COFINS - se o ICMS destacado na nota ou se o ICMS a recolher,
resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto. Isso,
porém, não significa que não seja possível extrair uma conclusão a partir
das premissas firmadas no acórdão.

43. O principal fundamento do voto vencedor é o de não constituir o
ICMS receita do contribuinte, porque se trata de valor que será repassado
ao Estado. A relatora, ministra Cármen Lúcia, cita parecer de Roque
Antônio Carrazza, no qual o tributarista faz paralelo entre o conceito de
receita pública, tal como concebido por Aliomar Baleeiro, e o conceito de

receita ou faturamento, para fins de incidência da contribuição ao PIS e da
COFINS. Para Baleeiro, as quantias recebidas pelos cofres públicos são
genericamente designadas entradas ou ingressos financeiros. A receita
pública é a espécie do gênero entrada que se distingue por integrar-se ao
patrimônio público sem quaisquer reservas 1 . Daí por que, analogamente, o
ingresso no caixa do estabelecimento do montante destinado ao
recolhimento de ICMS não poderia ser considerado receita.

[...]

Dois pontos apontam na direção da exclusão do ICMS a recolher. No
item 1 - que contextualiza a discussão e deve servir de norte para o que
vem a seguir -, a ementa fala em apuração mensal do ICMS e em ICMS a
recolher. E no item 3, ficou dito que não se inclui todo o ICMS na definição
de faturamento. “Todo" tem nessa frase o sentido de “inteiro". Isso, porém,
não significa que pelo menos parte do ICMS não integra o conceito - ao
menos a parte destacada na nota fiscal que não é repassada ao Estado. O
que quis dizer a ministra Cármen Lúcia foi que não se inclui o ICMS todo
(todo ele, ele todo) na base de cálculo das contribuições. Do ponto de vista
lógico-formal, se dizemos que o inteiro de X não está contido em Y, isso
não significa que parte de X não está contida em Y. A propósito, se
considerados o item 1 da ementa e o argumento de que o ICMS não
constitui receita porque é repassado ao Estado, o único conteúdo semântico
admissível para o trecho é o de que o ICMS a recolher (parte do todo, do
ICMS destacado na nota fiscal) é que não integra a base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS (fl. 417/421)

É o relatório. Decido.

No que concerne à primeira controvérsia, impende ressaltar que, nos limites
estabelecidos pelo art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração destinam-se a
suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição eventualmente existentes no
julgado combatido, bem como a corrigir erro material. Nesse sentido, os seguintes arestos
da Corte Especial: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp 475.819/SP,
relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de
23/3/2018 e EDcl nos EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1.491.187/SC,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de
23/3/2018.

No caso em exame, o Tribunal de origem se manifestou nos seguintes
termos:

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 574.706 firmou
a tese jurídica no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de
cálculo do PIS e da COFINS. A definição do ICMS dedutível da base de
cálculo das contribuições ao PIS e COFINS é matéria que se encontra
abrangida pela causa de pedir e pedido formulados na ação proposta pelo
contribuinte. Assim, a decisão ora embargada, ao reconhecer o direito da
parte autora de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o valor integral

do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias, inclusive
após o advento da Lei n° 12.973/2014, a fim de que, ajustada a nova base
de cálculo, apure os valores indevidamente pagos, tão somente aplica o
entendimento do STF (ou o direito reconhecido pelo STF) ao caso. Portanto,
a decisão desta Corte não ultrapassa os limites do pedido nem fere o
princípio da congruência. (fl. 369)

Assim, a alegada afronta aos arts. 489, II, e 1.022 do CPC não merece
prosperar, porque o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos,
fundamentando suficientemente sua convicção, não havendo se falar em negativa de
prestação jurisdicional porque inocorrentes quaisquer dos vícios previstos no referido
dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação
jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo.

Confiram-se, nesse sentido: REsp 1808357/SP, relator Ministro Og

Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 20/9/2019 e EDcl no AgInt
no AREsp 1422337/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 9/9/2019, DJe de 12/9/2019 e AgInt no REsp 1780519/RO, relator Ministro
Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 28/6/2019.

Quanto à segunda controvérsia, incide o óbice das Súmulas n. 282/STF e
356/STF, uma vez que a questão não foi examinada pela Corte de origem, tampouco
foram opostos embargos de declaração para tal fim. Dessa forma, ausente o indispensável
requisito do prequestionamento.

Nesse sentido: REsp n. 1.160.435/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves,

Corte Especial, DJe de 28/4/2011; AgInt no AREsp n. 1.339.926/PR, relator Ministro

Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 15/2/2019; e REsp n. 1.730.826/MG, relator
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12/2/2019.

Quanto à terceira controvérsia, incide, mais uma vez, o óbice das Súmulas n.
282/STF e 356/STF, uma vez que os artigos apontados como violados não foram
apreciados pelo acórdão recorrido.

Quanto à quarta controvérsia, é possível extrair tanto do acórdão recorrido
quanto das razões do recurso especial que seu deslinde exigiria a interpretação de tese
definida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o que impede a
apreciação da matéria em sede de recurso especial.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO
RECORRIDO. INTERPRETAÇÃO DE TESE FIRMADA PELO STF.
FUNDAMENTAÇÃO      CONSTITUCIONAL. REVISÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

1. À luz do art. 105, III, da Constituição Federal, o recurso especial
não serve à revisão da fundamentação constitucional.

2.  Tem natureza constitucional a controvérsia inerente à
interpretação da tese definida pelo Supremo Tribunal Federal, após o
reconhecimento da repercussão geral e respectivo julgamento, sendo certo
que, relacionando-se o debate com a forma de execução do julgado do
Supremo, não poderia outro tribunal, em princípio, ser competente para
solucioná-lo.

3. Hipótese em que o recurso não pode ser conhecido, pois o
Tribunal Regional Federal da 4 a Região, interpretando a tese definida pelo
Supremo Tribunal Federal, decidiu ser o ICMS destacado na nota fiscal a
parcela de tributo a ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS
e da COFINS.

[...]

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp 1508155/RS, relator Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe de 11/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N° 3 DO STJ. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO
SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS
ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS
AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG / PR.
IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE
OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER
INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.

1. Impossibilidade de manifestação desta Corte, em sede de recurso
especial, sobre alegação de ofensa a princípios e dispositivos da
Constituição Federal, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena
de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do
recurso extraordinário.

2.  O acórdão embargado se manifestou de forma clara e
fundamentada no sentido de que a Corte de Origem apenas aplicou ao caso
concreto o entendimento firmado pelo STF no RE 574.706, em sede de
repercussão geral, interpretando-o consoante a sua compreensão dos
parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal, o que é
possível ao Tribunal a quo, já que aquela Corte não tem impedimento algum
para exame de matéria constitucional, ao contrário desta Corte superior
que, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte
emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em
repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas
em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n.
1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 07.05.2019).

[...]

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no AREsp 1515851/SC, relator Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 07/11/2019).

Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior

Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial
e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de agosto de 2020.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Presidente

Processo registrado em 18/06/2020 às 16:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR