Informações do processo 2020/0187428-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Trata-se de agravo em recurso especial manejado pelo INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS , contra decisão que não admitiu recurso
especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (fl. 161):

Acidente do Trabalho Auxílio-doença acidentário Lesão em membro superior
Comprovado o nexo causal entre as atividades laborativas e as lesões do autor, a
redundar na redução total e temporária da capacidade laborativa, o benefício é
devido Inteligência do art. 60 c.c. art. 20, I, da Lei n° 8.213/91 Benefício devido
até que exame médico apure a recuperação da capacidade laborativa do
segurado ou a consolidação da lesão, mediante perícias administrativas
periódicas.

Auxílio-doença Termo inicial - Do requerimento administrativo, neste caso
concreto.

Débitos em atraso do INSS - Juros e correção monetária - Considerando que a
data de inicio do pagamento do beneficio é posterior ao inicio da vigência da
Lei ns 11.960 09. em 30.06.2009, deverão ser aplicados os Índices definidos
pelo artigo l°-F da Lei n" 9.494 97, até a modulação dos efeitos nas ADIs ns
4.357, 4.372, 4.440 e 4.425, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, e o
decidido sobre o tema n° 810 - STF e tema n° 905 - STJ.

Processual Civil - Prequestionamento - Desnecessidade de citação numérica dos
dispositivos legais invocados, conforme jurisprudência do STJ e STF.
NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E DO INSS.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fl. 187).

Aponta o recorrente, nas razões do apelo especial, violação aos arts. 59 da
Lei 8.213/91 e 884 do CC, afirmando ser "indevida a concessão de auxílio -doença, uma
vez que a parte autora está capaz para o trabalho, ou no mínimo, o benefício deve ser
mantido somente entre a data inicial fixada pela sentença até o dia imediatamente anterior
aquele em que a autora voltou a exercer vínculo empregatício" (fl.175).

Ao final, pugna pelo provimento do recurso "para que seja esclarecido que
nenhuma parcela de auxílio-doença é devida durante o período em que a parte autora
tenha exercido atividade laborativa remunerada, especialmente, no período em que

cumpriu regularmente vínculo empregatício" (fl. 176).

Devidamente intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões ao
recurso especial, conforme certidão de fl.196.

Ao que se observa, nas razões do apelo especial, contém discussão
sobre a "Possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de
Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o
segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício".

Ocorre que a Primeira Seção desta Corte, no julgamento
do REsp 1.786.590/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos e vinculado ao Tema
n° 1.013/STJ , negou provimento ao recurso do INSS, firmando a tese de que: "No
período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença
ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem
direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível
com sua incapacidade           laboral,           e           do           respectivo

benefício previdenciário pago retroativamente".

O referido julgado recebeu a seguinte ementa:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA
REPETITIVO 1.013/STJ BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE.
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA.
DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE
ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE
SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA
NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE
RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS
PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA.
IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de
recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência
Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante
àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do
benefício".

2.      Os fatos constatados no presente Recurso
Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido
benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez)
na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou
após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de
benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder
o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger
o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado
ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o
benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no
período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da

renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada
não abrangem as seguintes hipóteses: 3.1. O segurado
está recebendo regularmente beneficio por incapacidade e passa
a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não
há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique
a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada
de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente
é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas
da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido
a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto
das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina
Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo
segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de
natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados,
notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL
(Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012). RESOLUÇÃO
DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda
auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos
arts. 2°, Vi, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é
abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a
aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2°, da Lei 8.213/1991). Em
outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações
(benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-
doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto
que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva,
respectivamente.

6.  Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca
com os citados benefícios por incapacidade para
consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não
pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o
provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8.   É decorrência lógica da natureza dos benefícios por
incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em
regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere
do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei
8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da
Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o
exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a
qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja
"incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo,
a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das
quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua
incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei
8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6° e 7° no art. 60 daquela, com a
seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6° O segurado que durante o gozo do
auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o
benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7° Na hipótese do § 6°,
caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade
diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto

diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o
segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando
enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que
o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função
substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-
doença e aposentadoria por invalidez.

14.  O provimento do sustento do segurado não se materializou,
no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS,
que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que
aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o

segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento
de suas necessidades        básicas,        o        que        doutrinária

e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim,
a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da
justa contraprestação pecuniária.

16.  Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem
causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua -
indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o
segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral,
objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente
que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade,
está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência
das relações de direito.

18.  Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho
não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou
da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça
atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19.  No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt
no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018;
REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira
Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel.
Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no
REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de
2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de
Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20.  O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período
entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-
doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o
segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do
trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e
do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem
julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl.
142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades
laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a
administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a
concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ,
o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez
por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas
instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do
CPC/2015.

(REsp 1.786.590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020)

Nesse contexto, julgado o tema pela sistemática dos recursos
repetitivos, esta Corte Superior orienta que os recursos que tratam da mesma controvérsia
devem retornar ao Tribunal de origem para que este faça o juízo de conformação, nos
termos do que dispõe o art. 34, XXIV, do RISTJ, o qual estabelece, in verbis :

Art. 34. Compete ao Relator: XXIV - determinar a devolução ao
Tribunal de origem dos recursos especiais fundados em controvérsia idêntica
àquela já submetida ao rito de julgamento de casos repetitivos para
adoção das medidas cabíveis. Somente depois de realizada essa
providência, que representa exaurimento da instância ordinária, é que o
recurso especial deverá ser encaminhado para este Tribunal Superior a fim de
que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas, e
que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo .

No caso, verifica-se, do iter processual ocorrido no Tribunal a quo
, que ainda não houve a realização do devido juízo de adequação, sendo
certo que incumbirá ao órgão colegiado promover a perfeita adequação ou
não do representativo de controvérsia ao caso concreto, sob pena de incorrer em error in
procedendo, nos termos do art. 1.030 do CPC/2015.

De fato, tanto o STF quanto este STJ possuem entendimento tranquilo de
que incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir
juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repercussão geral ou
repetitivo.

Daí a compreensão pela necessidade do cumprimento da norma inserta
no art. 1.040 do CPC/2015, ou seja, o rejulgamento por órgão fracionário competente do
recurso direcionado à Corte de origem (apelação, agravo de instrumento), se o acórdão
estiver em confronto com o posicionamento consolidado na Corte Superior; ou a negativa
de seguimento de recurso extraordinário lato sensu se o acórdão recorrido estiver
em conformidade com o precedente firmado.

ANTE O EXPOSTO , determino a devolução dos autos ao Tribunal de
origem, com a devida baixa nesta Corte, para que, em conformidade com a
previsão do art. 1.040, c.c. o § 2° do art. 1.041, ambos do CPC/2015: a) na hipótese da
decisão recorrida coincidir com a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, seja
negado seguimento ao recurso especial ou encaminhado a esta Corte Superior para a
análise das questões que não ficaram prejudicadas; ou b) caso o acórdão recorrido
contrarie a orientação deste Superior Tribunal de Justiça, seja exercido o juízo

de retratação e considerado prejudicado o recurso especial ou encaminhado a esta Corte
Superior para a análise das questões que não ficaram prejudicadas; c) finalmente,
mantido o acórdão divergente, o recurso especial seja remetido ao Superior Tribunal de
Justiça.

Publique-se.

Brasília, 06 de abril de 2021.

Sérgio Kukina
Relator