Informações do processo 2020/0184025-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489,
§1°, INCS. IV E VI, E 1022, INCS. I E II, PARÁGRAFO ÚNICO, INC. II, DO
CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ISSQN. EQUÍVOCO NA BASE DE
CÁLCULO. ERRO MATERIAL. VÍCIO QUE MACULA O PRÓPRIO
LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO OU EMENDA DA
CDA. IMPOSSIBILIDADE DE POSTERGAÇÃO DO CÁLCULO REAL PARA
FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, inc. III, “a" e “c",
da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJSP assim ementado (fl. 398):

APELAÇÃO - ISSQN - Plano de Saúde e Seguro-saúde privados - Prestação de serviço
sujeito à tributação pelo ISSQN - A base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço
pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais
prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.).

Precedentes do STJ

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embargos de declaração rejeitados.

A recorrente alega violação dos arts. 489, §1°, incs. IV e VI, e 1022, incs. I e II,
parágrafo único, inc. II, do CPC/2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou
a respeito das seguintes questões: a) contradição quanto ao fato de que apesar de reconhecer o
erro/ilegalidade na base de cálculo adotada pelo Fisco, o acórdão não reconheceu a iliquidez e
nulidade do título; b) arts. 202 e 203 do CTN; c) precedentes jurisprudenciais invocados,
aplicáveis ao caso; c) fato de que a autoridade fiscal jamais requereu a comprovação dos valores
pagos pela CASSI aos prestadores de serviços médicos no período dos fatos geradores do
lançamento, motivo pelo qual tais documentos não constaram do processo administrativo e,
consequentemente, não constaram da Execução Fiscal.

Quanto à questão de fundo, sustenta ofensa aos arts. 142, 202, 203 e 204, caput e
parágrafo único, do CTN; 3°, caput e parágrafo único, da LEF; bem como dissídio
jurisprudencial, sob os seguintes argumentos: a) é incontroverso que a Recorrente é uma pessoa
jurídica de direito privado na forma de associação civil, sem fins lucrativos, que atua na condição

de operadora de planos de saúde suplementar, na modalidade de autogestão; b) em razão da sua
natureza jurídica de associação (entidade sem fins econômicos), que não se confunde
absolutamente com a natureza jurídica de uma empresa, a CASSI sustentou nos Embargos à
Execução Fiscal e em suas contrarrazões recursais que não pode ser considerada contribuinte do
ISS no período dos fatos geradores (Janeiro/1998 a Dezembro/1998), já que a própria legislação
do imposto, vigente naquele período (tempus regit actum), o Decreto-lei 406/1968, em seu art.
8°, delimitava como sendo contribuinte do ISS apenas a empresa ou o profissional autônomo; c)
o termo “empresa", que definia o contribuinte do ISS no período dos fatos geradores, não pode
ser interpretado de forma ampla porque, no campo do Direito Tributário, a análise da subsunção
do fato à norma deve observar, com rigor, o princípio constitucional da estrita legalidade em seu
sentido formal e material, não se admitindo interpretações extensivas da hipótese legal de
incidência; d) o acórdão recorrido expressamente reconhece a ausência de liquidez do título
executivo, quando determina que a correta base de cálculo do ISSQN e o valor do imposto
devido sejam apurados em sede de liquidação de sentença, instituto incompatível com o rito do
processo executivo; e) quando há erro/ilegalidade na apuração da própria base de cálculo para a
realização do lançamento tributário que deu ensejo à inscrição do débito em dívida ativa, cuja
correção do erro/ilegalidade necessariamente irá exigir que sejam apurados e coligidos novos
documentos que extravasam aos autos da execução fiscal, é evidente que o novo cálculo da
incidência do tributo não depende de meros cálculos aritméticos e, portanto, não pode ser
apurado em liquidação de sentença; f) a incorreção na base de cálculo (fato incontroverso nos
autos) não se caracteriza como erro material ou formal na inscrição da CDa, mas sim configura
verdadeiro erro substancial, uma vez que a utilização de base de cálculo correta (aspecto
quantitativo da hipótese legal de incidência) constitui direito material inerente ao crédito
tributário, afetando diretamente o lançamento; g) o art. 203 do CTN expressamente estabelece
ser causa de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente a omissão dos
requisitos obrigatórios que devem constar de uma CDA, previstos no art. 202 do CTN, ou o erro
a eles relativos; h) a teor do que dispõe o art. 142 do CTN, o lançamento tributário não se
sustenta exclusivamente com a ocorrência do fato gerador (aspecto material), mas deve estar
associado à determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido (aspecto
quantitativo - base de cálculo e alíquota) e identificação do sujeito passivo (aspecto pessoal), por
meio de procedimento administrativo, de modo que, no caso, a necessidade de refazimento do
lançamento é medida que se impõe, ante a obrigatoriedade de observância dos critérios
estabelecidos no referido artigo; i) o próprio acórdão recorrido informa que os documentos que
comprovam os repasses aos prestadores de serviços médicos não constam dos autos; j)
independentemente de a CASSI ter trazido (ou não) aos autos os documentos que comprovam os
valores repassados aos seus prestadores de serviço, o fato é que as diligências necessárias para a
apuração da correta base de cálculo do ISS, para fins de refazimento do lançamento tributário
previsto no art. 142 do CTN, são de competência privativa da autoridade administrativa, não
podendo esse ônus ser transferido à contribuinte CASSI ou ao Poder Judiciário.

Com contrarrazões.

Juízo negativo de admissibilidade às fls. 542-543.

Agravo em recurso especial às fls. 546-566.

Decisão dando provimento ao agravo e determinando sua conversão em recurso especial
à fl. 590. r

É o relatório. Passo a decidir.

Afasta-se a alegada ofensa aos arts. 489, §1°, incs. IV e VI, e 1022, incs. I e II, parágrafo
único, inc. II, do CPC/2015, pois a Corte de origem prestou a tutela jurisdicional por meio de
fundamentação jurídica que condiz com a resolução do conflito de interesses apresentado pelas
partes, havendo pertinência entre os fundamentos e a conclusão do que decidido. A aplicação do
direito ao caso, ainda que através de solução jurídica diversa da pretendida por um dos litigantes,
não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

No que diz com o juízo de reforma, inobstante, tem-se que razão assiste à recorrente.
Com efeito, o vício identificado na CDA em questão - de ordem material, ressalta-se - realmente
macula não apenas o título executivo, mas o próprio lançamento tributário, não sendo possível,
por isso, a mera substituição da CDA. Veja-se o fixado no REsp 1045472/BA (Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seção, DJe de 18/12/2009), julgado no STJ sob o rito dos recursos representativos
de controvérsia (grifa-se):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
(CDA). SUBSTITUIÇÃO, ANTES DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA, PARA
INCLUSÃO DO NOVEL PROPRIETÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO

CARACTERIZAÇÃO ERRO FORMAL OU MATERIAL. SÚMULA 392/STJ.

1. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da
sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada
a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ).

2. É que: "Quando haja equívocos no próprio lançamento ou na inscrição em dívida,
fazendo-se necessária alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova
apuração do tributo com aferição de base de cálculo por outros critérios, imputação
de pagamento anterior à inscrição etc., será indispensável que o próprio lançamento
seja revisado, se ainda viável em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao
contribuinte o direito à impugnação, e que seja revisada a inscrição, de modo que não
se viabilizará a correção do vício apenas na certidão de dívida. A certidão é um
espelho da inscrição que, por sua vez, reproduz os termos do lançamento. Não é
possível corrigir, na certidão, vícios do lançamento e/ou da inscrição. Nestes casos,
será inviável simplesmente substituir-se a CDA." (Leandro Paulsen, René Bergmann
Avila e Ingrid Schroder Sliwka, in "Direito Processual Tributário: Processo
Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência",
Livraria do Advogado, 5 a ed., Porto Alegre, 2009, pág. 205).

3. Outrossim, a apontada ofensa aos artigos 165, 458 e 535, do CPC, não restou
configurada, uma vez que o acórdão recorrido pronunciou-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos. Saliente-se, ademais, que o magistrado não
está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como de fato
ocorreu na hipótese dos autos.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

Ora, havendo vício de tal sorte no título, o qual prejudica o próprio lançamento fiscal,
por óbvio é indevida a postergação da apuração real para a fase de liquidação de sentença, como
determinado pelo colegiado estadual.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2020.

Ministro Benedito Gonçalves
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Para melhor análise da controvérsia, dou provimento ao agravo em recurso especial
interposto e determino sua conversão em recurso especial, sem prejuízo de posterior análise de
sua admissibilidade.

Após, volte-me os autos conclusos para nova análise da demanda.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 30 de novembro de 2020.

Ministro Benedito Gonçalves
Relator

Redistribuição automática em 24/11/2020 às 10:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Processo registrado em 04/08/2020 às 09:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR