Informações do processo 2020/0184466-2

Trata-se de Recurso Especial interposto pelo MUNICÍPIO DE BARRA
BONITA, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pelo Órgão Especial do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de ação direta de
inconstitucionalidade, assim ementado (fls. 819/820e):

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de empregos de
provimento em comissão da Prefeitura do Município de Estância Turística
de Barra Bonita. LC Municipal n° 151/2018. Alegada violação aos artigos
111, 115, II e V, e 144, todos da CE, por se tratar de atribuições técnicas,
burocráticas e operacionais, que não exigem especial relação de
confiança dos empregados públicos com a autoridade nomeante, de modo
a não configurar posições de chefia, assessoramento e direção.

Causa de pedir aberta no controle concentrado de constitucionalidade.
Reconhecimento de vícios mais abrangentes do que aqueles apontados
na peça exordial.

Empregos comissionados sujeito ao regime da CLT. Disciplina trabalhista
incompatível com o provimento em comissão, previsto como exceção no
texto constitucional apenas para cargos públicos, não empregos.
Impossibilidade de alargamento de ressalva constitucional à regra de
aprovação prévia em concurso público. Ainda que tivessem a natureza
jurídica de cargos públicos, observa-se, os únicos postos de trabalho que
demandariam vínculo de confiança com a autoridade nomeante,
imprescindível à condução das diretrizes e plano de governo, seriam o de
"Assessor do Gabinete" do Prefeito Municipal, o "Diretor do Departamento
de Comunicação" e o "Diretor do Departamento de Articulação Política".
Os demais postos afrontam o artigo 115, I, II, e V, CE, também por não
desempenharem, efetivamente, atribuições de direção, chefia e
assessoramento, nos moldes constitucionais. Pedido julgado procedente.
Por arrastamento, declarada a inconstitucionalidade de todos os
dispositivos, expressões normativas e empregos que sirvam de amparo
para a existência dos "empregos em comissão" invalidados por esta
decisão. Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé pelos agentes

públicos impactados. Modulação dos efeitos da decisão para 120 dias a
partir do julgamento. Necessidade de reestruturação da administração
municipal. Art. 27 da Lei n° 9.868/1999. Jurisprudência do 0E.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 985/996e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se
ofensa aos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil, alegando-se, em síntese, que
o acórdão ao entrar ao mérito de outros dispositivos de lei cuja constitucionalidade não
logrou ser questionada na inicial configuraria julgamento extra e ultra petita, pois fora e
além dos limites da lide estaria o pronunciamento jurisdicional.

Com contrarrazões (fls. 924/935e), o recurso foi inadmitido (fls. 946/950e),
tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em REsp (fl. 1.053e).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 1.059/1.062e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação
do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de
Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015,
combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte,
o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, respectivamente, a não
conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado
especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a
recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de
repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de
assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta
Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da
Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá
dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento
dominante acerca do tema.

O tribunal de origem, ao manifestar-se acerca da matéria ora impugnada,
assim consignou (fls. 823/838e):

2. Verifica-se que a Lei Complementar n° 151, de 11 de junho de 2018, da
Estância Turística de Barra Bonita, "dispõe sobre os empregos e cargos
de provimento em comissão" da Prefeitura Municipal e acrescenta
atribuições e requisitos de ingresso para esses postos de trabalho.

Os cargos em comissão estão dispostos no artigo 2° da norma
questionada e os "empregos públicos de provimento em comissão" estão
elencados no seu artigo 3° (fls. 349/353).

Já o §1° do artigo 3° estabelece que os ocupantes dos "empregos

públicos de provimento em comissão" são regidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho CLT. Na sequência, o §2° garante ao servidor público
efetivo que estiver no emprego público comissionado o recebimento da
diferença pecuniária entre a remuneração de seu posto de origem e o
valor fixado para o emprego em que nomeado. Os parágrafos 3° e 4°
preveem, respectivamente, que a percepção das vantagens pessoais do
servidor mencionado no parágrafo anterior será calculada sobre o salário-
base de seu posto de origem e que o exercício de "emprego de
provimento em comissão" não permite o pagamento de horas extras. E o
§5° adota, como tabela de vencimentos dos "empregos públicos de
provimento em comissão", aquela constante do Anexo XX da Lei
Complementar n° 117, de 7 de abril de 2014, e suas alterações.

Os artigos 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 28,
29, 30, 32, 33, 34, 36, 38, 39, 40, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55,
57,58, 59, 60, 63 e 64 tratam das atribuições dos empregos
comissionados listados nos quadros do artigo 3°. O artigo 67 e parágrafos,
por seu turno, disciplinam os requisitos de ocupação para tais postos.

3. Antes de mais, reconhecido o caráter aberto da causa de pedir no
controle concentrado de constitucionalidade em nosso sistema jurídicol, é
caso de declaração de inconstitucionalidade das disposições normativas
impugnadas, inclusive por fundamentos diversos dos alegados, na medida
em que se verificam vícios mais abrangentes do que aqueles apontados
na peça exordial. Saliente-se, ademais, que alguns empregos
comissionados e normas não questionados na ação deverão ser
invalidados por arrastamento, eis que a decretação de sua
inconstitucionalidade decorre logicamente dos fundamentos e conclusão
expostos no presente voto.

Com efeito, não há dúvida de que os empregos públicos integrantes do
quadro funcional da Prefeitura Municipal da Estância Turística de Barra
Bonita devem ser contratados mediante aprovação prévia em concurso
público e se submeter às leis trabalhistas. No entanto, é igualmente certo
que o regime da Consolidação das Leis do Trabalho não se afigura
consentâneo com a forma de provimento em comissão, adotada até
mesmo expressamente pelo §1° do artigo 3° da Lei Complementar
Municipal n° 151/2018, de Barra Bonita.

Esse modo de provimento foi estipulado exclusivamente para cargos
públicos nos textos constitucionais, e não para empregos, na forma de
ressalva expressa à regra do concurso público constante da parte final do
inciso II do artigo 37 da Constituição Federal - reproduzido no inciso II do
artigo 115 da Constituição Estadual. Além de serem de livre nomeação e
exoneração, os cargos comissionados têm por base a relação de
confiança existente entre o seu titular e a autoridade nomeante, bem
como exigem disponibilidade de horário e dedicação exclusiva.

Registre-se que cargo público, segundo o ensinamento de José dos
Santos Carvalho Filho 2 , "é o lugar dentro da organização funcional da
Administração Direta e de suas

autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem
funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela
equivalente." E emprego público, continua o autor, identifica "a relação
funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão 'empregado
público' como sinônima de 'servidor público trabalhista'. Para bem
diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista
tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O
servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas
ao cargo" (grifado).

O doutrinador observa ainda que os cargos em comissão "são de

ocupação transitória. Seus titulares são nomeados em função da relação
de confiança que existe entre eles e a autoridade nomeante. Por isso é
que na prática alguns o denominam de cargos de confiança. A natureza
desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro
lado, assim como a nomeação para ocupa-los dispensa a aprovação
prévia em concurso público, a exoneração do titular é despida de qualquer
formalidade especial e fica a exclusivo critério da autoridade nomeante.
Por essa razão é que são considerados de livre nomeação e exoneração
(art. 37, II, CF).' 3 Como visto, emprego público é conceito que traz
consigo relevantes carga de significado e efeitos jurídicos. Não se pode
partir da premissa de que as Constituições Federal e Estadual adotaram
vocábulos inúteis. Ao revés, devem-se examinar as previsões
constitucionais e legais em tela sob o ponto de vista técnico, inclusive
quanto à distinção entre cargo, emprego e "emprego em comissão", esse
último criado pela lei atacada para as posições tidas pela norma como de
direção, assessoramento e chefia.

A repressão à dispensa imotivada, com a imposição de ônus financeiro ao
empregador (aviso prévio, multa rescisória, indenização, entre outros), é
intrínseca ao regime da Consolidação de Leis do Trabalho. Por seu turno,
a cessação do provimento de posto comissionado é medida discricionária
orientada pelos critérios de conveniência e oportunidade da Administração
Pública, de modo que o regime celetista é claramente incompatível com o
provimento em comissão, disposto constitucionalmente, repete - se,
apenas para cargos públicos.

Conclui-se, assim, que não se pode admitir extensão da ressalva
constitucional à exigência de concurso público

para postos de assessoramento, diretoria e chefia não contemplados
nessa exceção, sem que o próprio ordenamento constitucional estabeleça
alguma ressalva.

A corroborar esta leitura do artigo 115, II, da Constituição Paulista,
acórdão unânime deste Órgão Especial, relatado pelo E. Desembargador
Ricardo Anafe, destacou: "A Constituição Federal dispõe que 'a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia
em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração' (inciso 11, do artigo 37). A Constituição
da República faz expressa distinção entre cargo (regido pelo estatuto
próprio de natureza administrativa) e emprego público (regido pela
Consolidação das Leis do Trabalho), mas exige a prévia aprovação em
concurso para investidura em ambos e, ao fazer a ressalva, não menciona
emprego em comissão, cogitando apenas de cargo público." 4 Igualmente
decidiu este Órgão Especial: "AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE - Leis do Município de Pindamonhangaba
que criaram empregos de provimento em comissão na estrutura
administrativa municipal lnadmissibilidade - Pessoalidade e irrestrita
confiança existente entre o ocupante do cargo comissionado e a
autoridade que o nomeia, aliadas às exigências de dedicação integral e
disponibilidade de horários, que tornam esse tipo de relação incompatível
com o regime jurídico celetista (..) Ação julgada procedente, para o fim de
declarar a inconstitucionalidade da legislação objurgada nos autos, com a
modulação dos efeitos dessa declaração" 5 . 4. Não se ignora a existência
de entendimento doutrinário 6 a defender o uso do provimento em
comissão para regime de emprego. Porém, reputa-se mais adequada ao
sistema constitucional a restrição da legitimidade dessa espécie atípica de
livre provimento somente para os casos de acesso à posição via

nomeação direta pelo Chefe do Poder Executivo Estadual de dirigentes de
entidades da administração indireta (hipótese diversa da presente, cf.
artigo 47, VII e XIII, CE), e não para qualquer posição de direção,
assessoramento e chefia.

Por conseguinte, o pedido da presente ação deve ser julgado procedente,
para que se declarem inconstitucionais todas as normas e expressões da
Lei Complementar Municipal n° 151/2018 que possibilitam a existência de
"empregos públicos de provimento em comissão" na Prefeitura da
Estância Turística de Barra Bonita, em razão da contrariedade ao artigo
115, II, da Constituição do Estado.

5. De qualquer forma, ainda que tivessem a natureza de cargos em
comissão, vale observar, os postos de trabalho de "Diretor do
Departamento de Gestão de Documentos", "Assessor de Comunicação",
"Diretor do Departamento da Guarda Municipal", "Diretor do Departamento
de Trânsito - DEMUTRAN", "Diretor do Departamento de Defesa do
Consumidor", "Assessor da Secretaria Municipal de Relações
Institucionais", "Diretor do Departamento de Gestão de Meios de
Comunicação, Desenvolvimento de Sistemas e Iluminação Pública",
"Diretor do Departamento de Contabilidade, Planejamento e Orçamento",
"Diretor do Departamento de Fiscalização e Gestão de Tributos", "Diretor
do Departamento de Gestão do ORAS", "Diretor do Centro de
Reintegração Social", "Assessor da Secretaria Municipal de
Desenvolvimento Social", "Assessor da Secretaria Municipal de
Educação", "Diretor do Departamento de Cultura", "Diretor do
Departamento de Turismo", "Assessor da Secretaria Municipal de Cultura
e Turismo", "Diretor do Departamento de Esportes", "Assessor da
Secretaria Municipal de Esporte, Lazer e Juventude", "Diretor do
Departamento de Formação Profissional", "Assessor da Secretaria
Municipal de Desenvolvimento Econômico e Formação Profissional",
"Diretor do Departamento de Limpeza Pública", "Diretor do Departamento
de Manutenção de Praças e Áreas Verdes", "Assessor da Secretaria
Municipal de Controle Ambiental", "Diretor do Departamento de

Infraestrutura e Prédios Públicos", "Diretor do Departamento de

Planejamento Urbano e Projetos", "Diretor do Departamento de

Manutenção de Estradas Rurais", "Assessor da Secretaria Municipal de
Desenvolvimento Urbano", "Diretor do Departamento de Gestão de
Manutenção de Frota", e "Assessor da Secretaria Municipal de Transporte
e Gestão de Frota" apresentam atribuições de natureza
preponderantemente técnica ou burocrática (cf. fls. 3 62/468), sendo
patente a dissonância também com o permissivo constitucional
relacionado aos cargos passíveis de livre provimento e exoneração (artigo
115, I, II e V, CE).

A propósito, a previsão, por si, de atividades como assistência direta ao
Chefe do Executivo, ou, ainda,

participação de reuniões com o Prefeito - eventos bastante corriqueiros na
administração -, avaliação do cumprimento de metas e objetivos
institucionais, a apresentação de propostas de decisão, programação de
atividades e a formulação de diretrizes na respectiva área não significam
atribuições que se amoldam, necessariamente, às posições excepcionais
de direção, assessoria e chefia estabelecidas no inciso V do artigo 115 da
Constituição Paulista. Tais funções são operacionais e prescindem do
vínculo político de confiança entre o ocupante do posto e a autoridade
nomeante.

Conquanto no caso dos autos não se cuide, repete-se, de cargos públicos
- sujeitos ao regime estatutário -, cumpre lembrar, conforme a doutrina de
Diogenes Gasparini, que "[O]s cargos de provimento em comissão são

próprios para direção, comando ou chefia de certos órgãos, para os quais
se necessita de um agente que sobre ser de confiança da autoridade
nomeante, se disponha a seguir sua orientação, ajudando-a a promover a
direção superior da Administração. Também destinam-se ao
assessoramento (art. 37, V, da CF). Por essas razões percebe-se quão
necessária é essa fragilidade do liame. A autoridade nomeante não pode
desfazer - se dessa competência para exonerar os titulares de tais cargos,
sob pena de não poder contornar dificuldades que surgem quando o
nomeado deixa de gozar da sua confiança. A exoneração, nessas
hipóteses, é imprescindível, pois com ela se aplaca a ira de todos os
envolvidos. Mas, por certo, não se pode criar somente cargos em
comissão, pois outras razões existem contra essa possibilidade. Tal
criação, desmedida e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando
a intenção

(...) Ver conteúdo completo

Retirado da página 5413 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão

22/04/2022 Visualizar PDF