Informações do processo 2020/0207422-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para

manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por DIEGO PRATES
CARLOS EIRELI, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SERGIPE, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão
assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO –
ICMS – NOTA FISCAL COM ENDEREÇO DE DESTINATÁRIO
INEXISTENTE – EMPRESA QUE NUNCA FUNCIONOU E OBJETO DE
AUDITORIA PELO FISCO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO
TRANSPORTADOR – AUTUAÇÃO CORRETA – ANÁLISE DOS ARTIGOS
20, III DA LEI 3796/96 E 124 DO CÓDITO TRIBUTÁRIO NACIONAL –
MULTA DENTRO DOS DITAMES LEGAIS – INEXISTÊNCIA DE EFEITO
CONFISCATÓRIO – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CORRETO -
MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO -
DECISÃO UNÂNIME" (fl. 464e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls.
470/475e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – ICMS – NOTA FISCAL COM
ENDEREÇO DE DESTINATÁRIO INEXISTENTE – EMPRESA QUE NUNCA
FUNCIONOU E FOI OBJETO DE AUDITORIA PELO FISCO –
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TRANSPORTADOR – AUTUAÇÃO
CORRETA – ANÁLISE DOS ARTIGOS 20, III DA LEI 3796/96 E 124 DO
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – MULTA DENTRO DOS DITAMES
LEGAIS – INEXISTÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO –
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CORRETO - MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA - ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E
OBSCURIDADE – TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO –
IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍCIOS - PREQUESTIONAMENTO -
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO" (fl. 483e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a ,

da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 489, II,
e 1.022, II, do CPC/2015, assim como aos arts. 124, 134 e 135 do CTN e 5º da
LC 87/96.

Sustenta, de início, a existência de omissão, não suprida em sede de
Embargos de Declaração, quanto "à incidência do art. 146, inciso III, alínea ‘b’
da Lex Mater, em cotejo com o art. 124, 134 e 135 do CTN" (fl. 493e). Afirma
que "quanto aos arts. 124, 134 e 135 do CTN, no que se refere à necessidade
de Lei Complementar para regular matéria afeita à responsabilidade tributária
pela ‘prestação do serviço de transporte’, por força do art. 146, inciso III, alínea
‘b’ da Constituição Federal, o r. decisum recorrido fez vaga referência, muito
embora tenha havido análise quanto à atribuição de responsabilidade tributária"
(fl. 498e).

Assevera, de outra parte, o seguinte:

"Como visto, a responsabilidade solidária atribuída ao recorrente, decorrente
de norma local, teve como pano de fundo a ‘prestação de serviço de
transporte com entrega de mercadoria em endereço diverso do indicado no
documento fiscal’.

Em que pese a fundamentação do r. decisum esteja fundada em lei local, o
presente recurso especial não pressupõe a apreciação de direito local,
mormente porque o enquadramento fático há de se harmonizar com o CTN.
Assim, o debate jurídico que se pretende reverberar em torno do presente
recurso especial se reporta aos arts. art. 124, 134 e 135 do CTN e art. 5º da
Lei Complementar nº 87/96, cujo fundamento de validade está no art. 146,
inciso III, alínea ‘b’ da Constituição Federal, tendo em vista que a ‘obrigação
tributária’ atribuída ‘prestador do serviço de transporte por entrega de
mercadoria em endereço diverso do indicado no documento fiscal’ não está
previsto em Lei Complementar.

O art. 146 da Carta Magna, na parte que interessa, estabeleceu a regra de
que ‘obrigação tributária’, na qual se insere a ‘responsabilidade tributária’,
somente pode ser disciplinada por Lei Complementar, senão vejamos:
(...)

Destarte, o Código Tributário Nacional, cumprindo a função de estabelecer
normas gerais sobre ‘obrigação tributária’, foi recepcionado pela ordem
jurídica constitucional com status de Lei Complementar. Daí a sua
conformação com o texto constitucional.

Dentre as regras sobre ‘obrigação tributária’ estão as que tratam da
‘responsabilidade tributária’. Portanto, não resta dúvida de que
‘responsabilidade tributária é matéria que somente pode ser regulada por Lei
Complementar’.

No que diz respeito à ‘responsabilidade tributária por solidariedade’, o art.
124 do CTN dá os contornos iniciais sobre nos seguintes termos:
(...)

O ‘inciso I’ acima corresponde à 'solidariedade de fato', que decorre do
interesse comum na situação que constitui o fato gerador.

Por ‘interesse comum’ no acontecimento factual não pode haver
‘bilateralidade’ no seio do fato tributado, sendo bom exemplo a incidência do

IPTU na situação em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo
imóvel.

Assim, havendo pessoas em posições contrapostas, com objetivos
antagônicos ou até distintos, a ‘solidariedade’ não se instala.

De efeito, a figura do ‘transportador’ em relação ao ‘vendedor da mercadoria
e adquirente’ não corresponde ao ‘interesse comum’ na situação fática que
constitui o fato gerador do tributo.

Poder-se-ia até pensar em ‘interesse comum’ entre o ‘vendedor e o
comprador’ da mercadoria em relação a um ‘subfaturamento’ do valor da
venda, pois que ambos teriam interesse no pagamento menos oneroso do
ICMS.

Entretanto esse ‘interesse comum’ não tem como se estabelecer em relação
ao ‘transportador’, que nenhum proveito retira da operação de compra e
venda.

Já o ‘inciso II’ do art. 124 regula a ‘solidariedade de direito’, que decorre da
expressa previsão legal, desde que observados certos limites já previamente
estabelecidos no CTN.

Este dispositivo pressupõe que a lei possa estabelecer a solidariedade entre
pessoas que ‘NÃO tenham interesse comum’ na situação que constitua o
fato gerador, entretanto, há de se respeitar as fronteiras do art.

128 a 138 do CTN, bem como do art. 146, inciso III, alínea ‘b’ da Lex Mater.

O CTN se ocupa da responsabilidade tributária dividindo entre
responsabilidade por substituição entre pessoas vinculadas ao fato gerador
(art. 128), responsabilidade dos sucessores (art. 129/133), responsabilidade
de terceiros (art. 134/135) e responsabilidade por infrações (art. 136/138).

Em relação ao transportador, que não está vinculado ao fato gerador da
compra e venda da mercadoria transportada, qualquer responsabilidade que
lhe seja atribuída deve estar fundada nas regras gerais delineadas nos art.
134 e 135 do CTN, que trata da responsabilidade de terceiros.

Feitas as considerações pergunta-se: poderia a r. decisão recorrida dar
validade ao Auto de Infração, com base em uma 'responsabilidade solidária
do transportador' fora das regras gerais do CTN ? Poderia fazê-lo através de
Lei Ordinária? A resposta é NÃO.

Importa asseverar, para afastar a mínima fagulha de dúvida, que não se trata
apreciação de normas de direito local. Não e renão. A remissão à Lei
Estadual, não pode impedir a análise jurídica em face da lei federal.

Pois bem, a norma de direito local aventada pelo E. Tribunal a quo (art. 20
da Lei Estadual 3796/96) , utilizada como fundamento de validade do Auto
de Infração, está em conflito com o art. 146 da Constituição Federal e com o
CTN, pois que a norma jurídica não foi instituída por Lei Complementar.

Somente através de Lei Complementar seria possível estabelecer regra
sobre ‘obrigação tributária’ referente à responsabilidade tributária solidária do
transportador de mercadoria, tendo em vista a ausência de previsão legal no
CTN.

O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 8, reconheceu
a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam de
prescrição e decadência de crédito tributário, sob o fundamento de que
somente Lei Complementar poderia dispor sobre a matéria. Eis o verbete:
(...)

A Súmula Vinculante acima transcrita teve como precedente o Recurso
Extraordinário 560.626-1/RS, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, cuja
ementa segue abaixo transcrita:

(...)

A situação aqui é idêntica, e o fundamento constitucional é o mesmo. O que

vale para a Súmula Vinculante em relação à decadência e prescrição,
também serve para a ‘obrigação tributária’.

De efeito, a atribuição de responsabilidade tributária por solidariedade,
relativamente ao transportador da mercadoria, pelo simples fato de ter
efetuado o serviço de transporte, carece de fundamento legal válido.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se debruçou sobre matéria
idêntica à desta lide tributária, sendo esclarecedora a ementa que abaixo se
transcreve:

(...)

Portanto, se não há Lei Complementar que institua nova regra sobre
responsabilidade tributária, se a atribuição de responsabilidade não se
enquadra nas hipóteses previstas no CTN, e se o transportador não está
vinculado ao fato gerador do tributo, então não se pode atribuir a
'responsabilidade tributária solidária' ao recorrente sob o fundamento de ter
'entregue mercadoria em endereço diverso do que consta no documento
fiscal'.

A r. decisão recorrida, conforme demonstrado, contraria os arts. 124, 134 e
135 do CTN, razão pela qual o presente recurso extremo se legitima a ser
recebido e provido, com base nos argumentos defendidos.

5. Inaplicabilidade do art. 5º da Lei Complementar nº 87/96 como norma de
validação da Lei Estadual em face do art. 146, III, ‘b’ da Constituição Federal.
O art. 5º de LC nº 87/96 deve ser interpretado pelo prisma do art. 146, III, ‘b’
da Lex Mater, sob pena de invalidar o arcabouço normativo emanado da CF.
De efeito, não se pode admitir que lei infraconstitucional possa modificar as
competências atribuídas pela Lex Legum.

Destarte, se o art. 146, III, ‘b’ atribuiu estabeleceu a necessidade de Lei
Complementar para regular obrigação/responsabilidade tributária, não
poderia uma norma infraconstitucional, neste caso o art. 5º de LC nº 87/96,
alterar esse comando constitucional para permitir que lei ordinária pudesse
fazer as vezes da lei complementar.

As competências constitucionais, quando estabelece os seus destinatários e
a forma de exercê-las, não dá margem ao legislador infraconstitucional para
modificá-las.

É por esta razão que o legislador infraconstitucional não pode conferir ao
Poder Executivo a competência para modificar a alíquota do ICMS ou do
Imposto de Renda, assim como não pode modificar o meio normativo para
instituir norma geral de direito tributário relativamente à obrigação tributária.
As razões são as mesmas.

De efeito, quando o art. 5º da LC 87/96 se reporta a ‘Lei’, certamente deve
ser lido como 'Lei Complementar'.

Ainda que fosse possível admitir a 'criação de norma de responsabilidade
tributária de caráter supletivo', através de 'Lei Ordinária', ampliando as
hipóteses do CTN, com base no art. 5º da LC 87/96, ainda assim haveria de
ser respeitado o art. 110 do CTN, que tem status de Lei Complementar, sob
pena de macular o sistema tributário com insuportável insegurança jurídica.
Explica-se.

O art. 110 do CTN estabelece que 'a lei tributária não pode alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,
pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal
ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias'.

Ora, o objetivo do art. 110 é harmonizar o sistema jurídico, a fim de que se
tenha uma razoável segurança jurídica, a fim de que se possa,
minimamente, confiar no Estado e nas suas leis e regras.

Pois bem, a criação de 'responsabilidade tributária objetiva', lançada contra o
“transportador de mercadoria" que realiza entrega a 'destinatário diverso do
que consta no documento fiscal', impacta diretamente no art. 752 do Código
Civil, que assim dispõe:
(...)

Portanto, o art. 110 do CTN tem o condão de harmonizar o sistema jurídico,
a fim de que se tenha o mínimo de segurança jurídica e harmonia.

Finalmente, em considerações conclusivas, não é menos importante
considerar a ‘vulnerabilidade do transportador’ em decorrência da prestação
do serviço de transporte.

Destarte, ao ser atribuída uma 'responsabilidade objetiva' por entrega de
mercadoria a destinatário diverso do indicado no documento fiscal, o r.
acórdão recorrido estabeleceu uma 'inversão do ônus da prova' incompatível
com a dinâmica da prestação do serviço de transporte.

Nos termos do r. acórdão recorrido, por força da regra de 'responsabilidade
objetiva' instituída pela Lei Estadual, caberia ao recorrente demonstrar que
entregou a mercadoria no endereço indicado no documento fiscal.

Ocorre que esta regra é diabólica e incompatível com o disposto nos art. 752
e 754 do Código Civil, bem como inviabiliza a própria atividade de prestação
do serviço de transporte.

A ser mantida esta norma de responsabilidade tributária, a pretexto de ser
supletiva a Lei Estadual em relação ao art. 5º da LC 87/96, estar-se-á
atribuindo ao “prestador do serviço de transporte" a obrigação de “identificar
o destinatário", “constatar a representatividade da pessoa que recebe a
mercadoria", para ao final submeter ao Fisco Estadual tal comprovação.

Ora, imagine-se como seria a entrega de mercadoria nos grandes parques
industriais, atrelando-se a este fato o baixo grau de escolaridade que
normalmente tem os caminhoneiros.

O debate que se traz a este Colendo Superior Tribunal de Justiça vai além
do interesse individual do recorrente, pois que interessa a uma enorme
categoria de trabalhadores que atuam na prestação de serviço de transporte,
com grave afetação no próprio sistema logístico e produtivo do país.

Portanto, a responsabilidade tributária enviesada no r. acórdão recorrido,
ainda que fundado em Lei Estadual, não guarda conformação com a
Constituição Federal nem com o CTN, razão pela qual se espera ver
reformada o r. decisum impugnado por este recurso especial" (fls. 504/511e).

Por fim, requer "seja recebido o presente recurso especial, e a ele seja
dado provimento, deferindo-se os pedidos formulados a seguir: Que seja
acatada a preliminar suscitada, por negativa de prestação jurisdicional e
ausência de fundamentação, incorrendo em mácula ao 1.022, II, e art. 489, II,
todos do CPC, anulando-se o r. acórdão que julgou os declaratórios,
determinando que seja realizado novo julgamento, com adequado
enfrentamento da matéria jurídica correspondente aos arts. 124, 134 e 135 do
CTN; Que seja afastada a incidência da Súmula 280 do STF, posto que a
negativa de jurisdição do E. Tribunal a quo não pode causar óbice ao acesso à
justiça; Ultrapassada a preliminar, que seja reconhecido o prequestionamento
com inserção dos fatos e fundamentos argumentados na petição de embargos

declaratórios interpostos contra o r. acórdão que julgou a apelação, com base no
art. 1.025 do CPC; Que seja acatado e provido o presente recurso especial, a
fim de que seja reformado o r. decisum recorrido, por ofensa aos arts. 124, 134 e
135 do CTN e art. 5º da Lei Complementar nº 87/96, com base no art. 105, III, ‘a’
da Constituição Federal, reconhecendo-se a nulidade da ‘solidariedade tributária’
atribuída ao recorrente em face da ‘entrega da mercadoria a destinatário diverso
do que consta no documento fiscal’, com consequente anulação dos Autos de
Infração" (fl. 512e).

Contrarrazões, a fls. 520/539e.

Inadmitido o Recurso Especial (fls. 542/547e), foi interposto o presente

Agravo (fls. 553/565e).

Contraminuta, a fls. 569/593e.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, quanto à alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015,
verifica-se que, de fato, o Tribunal de origem não analisou a matéria suscitada
nos Aclaratórios.

É certo que o magistrado, desde que amparado em fundamentação
suficiente, não está obrigado a responder a todos os argumentos suscitados
pela parte. Todavia, na espécie, constata-se que o Tribunal a quo manteve-se
silente sobre questões relevantes para o deslinde da controvérsia, a despeito de
ter sido oportunamente provocada.

Na hipótese, como a omissão está relacionada a questões de direito,
configura-se o prequestionamento ficto, na forma do art. 1.025 do CPC/2015.

Para melhor elucidação, transcrevo a fundamentação do Tribunal de
origem, no que interessa à espécie:

"O recurso interposto preenche os requisitos de admissibilidade e merece,
portanto, ser conhecido.

Centra-se a discussão na análise da legalidade do auto de infração de n.
201404720 lavrado pelo Fisco, nos seguintes termos:

'Entregou mercadoria a destinatário diverso do indicado na
documentação(ções) fiscal(ais) objeto do processo. DESCRIÇÃO DA