Processo registrado em 27/11/2020 às 16:30

COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

DESPACHO

Intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões ao
recurso no prazo legal.

Após, encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 30 de novembro de 2020.

JORGE MUSSI

Vice-Presidente

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

EMENTA

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO
CORPORAL QUALIFICADA. LEI MARIA DA PENHA. REGIME
PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE
NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. RÉU
REINCIDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ.
INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que
o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade
abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF,
prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivação idônea".

2. Na hipótese, apesar de ter sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a
pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do
tipo penal incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em
fixação do regime prisional aberto, por não restarem preenchidos os
requisitos do art. 33, § 2°, "c", do Estatuto Repressor.

3. Este Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 269, segundo a qual
"é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais".

4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2020 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em favor de ELIAS DA SILVA DE ANDRADE contra acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 meses e 21 dias de
detenção, em regime semiaberto, pela prática do delito descrito no art. 129, § 9° e art. 147 c/c o
art. 61, I e II, "f", ambos c/c o art. 69, todos do Código Penal, c/c ainda com art. 7°, I e II, da Lei
Maria da Penha (e-STJ, fls. 204-227).

Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa,
mantendo a sentença condenatória por seus próprios fundamentos. O aresto restou assim
ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA
PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9°, CP) E DE AMEAÇA (ART.
147, CAPUT, DO CP). INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA (LEI
N. 11.340/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. LESÃO
CORPORAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ACUSADO QUE AGRIDE
A COMPANHEIRA MEDIANTE SOCOS, CAUSANDO-LHE LESÕES DE
NATUREZA LEVE. LAUDO PERICIAL ACOSTADO AOS AUTOS QUE
RESPALDA A VERSÃO DA OFENDIDA. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE
POLICIAIS MILITARES QUE ATENDERAM A OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA QUE ROBORAM A VERSÃO ACUSATÓRIA. ÔNUS DO
APELANTE COMPROVAR QUE AS LESÕES APRESENTADAS PELA VÍTIMA
NÃO FORAM POR ELE PRATICADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO
PELA FALTA DE PROVAS OU PELO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO.
SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DECRETO CONDENATÓRIO MANTIDO.
AMEAÇA. REQUERIDA A ABSOLVIÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE PROVAS.
INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE ASSEGURA A PRÁTICA
DO DELITO. RÉU QUE LANÇA ÁLCOOL NA COMPANHEIRA E AMEAÇA
ATEAR FOGO EM SEU CORPO. DOLO EVIDENCIADO. PALAVRA DA
VÍTIMA POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA EM SITUAÇÕES ENVOLVENDO
VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO PELA
FALTA DE PROVAS OU PELO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ADEMAIS,
TEMOR DA VÍTIMA DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL.
DOSIMETRIA. INCONFORMISMO DO RÉU. ABRANDAMENTO DA

REPRIMENDA CORPORAL. PRIMEIRA FASE. 1. LESÃO
CORPORAL. CULPABILIDADE. AUMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA DE
DELITO PRATICADO EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA QUE JÁ
QUALIFICA O TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IMPRÓPRIA. AJUSTE DA
PENA QUE SE IMPÕE. 2. AMEAÇA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO
UTILIZADO PARA O RECONHECIMENTO DE AGRAVANTE NA SEGUNDA
FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE BIS IN IDEM. VALORAÇÃO
NEGATIVA AFASTADA. 3. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO PATAMAR
UTILIZADO PARA NEGATIVAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO
PREJUDICADO. SEGUNDA FASE. CÁLCULO INTERMEDIÁRIO DA PENA
DO CRIME DE AMEAÇA. ALMEJADO AFASTAMENTO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CP. INVIABILIDADE. CONVIVÊNCIA E
RELAÇÃO DE AFETO ENTRE O RÉU E A VÍTIMA COMPROVADAS.
EXASPERAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE
PROVIDO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA CORPORAL." (e-STJ, fls.
291-292).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 28-35).

Neste habeas corpus, a impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal na
fixação do regime prisional semiaberto ao paciente, e ressalta a peculiaridade do caso, pois se
trata de “(i) pena privativa de liberdade de curtíssima duração (ii) PACIENTE que, apesar de
reincidente, ostenta as circunstâncias judiciais favoráveis", devendo o regime prisional, portanto,
“guardar proporcionalidade à gravidade do delito praticado, e, notadamente, ao quantum da pena
fixada" (e-STJ, fl. 9).

Requer, liminarmente, a suspensão do trâmite do processo de origem, a fim de
obstar o trânsito em julgado e, no mérito, que seja fixado o regime aberto para o cumprimento da
pena imposta ao paciente, bem como substituída a pena corporal por restritiva de direitos.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se
necessário expor excertos dos acórdãos da apelação e dos embargos declaratórios,
respectivamente:

"[...] Readequação das penas:
Do crime de lesão corporal
Na primeira fase, afastada a única circunstância judicial reconhecida na
sentença, fixa-se a pena-base em 03 (três) meses de detenção.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e presente apenas a agravante da
reincidência (autos n. 0009414-65.2011.8.24.0075), de modo que a pena
intermediária fica estabelecida em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de
detenção.

Na terceira fase, inexistentes causas gerais ou especiais de aumento ou
diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 03 (três) meses e 15
(quinze) dias de detenção.

Do crime de ameaça Na primeira fase, afastada a única circunstância judicial
reconhecida na sentença, fixa-se a pena-base em 01 (um) mês de detenção.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e presentes a agravante prevista no
artigo 61, II, "f (crime praticado com violência doméstica e familiar contra a
mulher) e a agravante da reincidência (autos n.

0009414-65.2011.8.24.0075), de modo que a pena intermediária fica
estabelecida em 01 (um) mês e 10 (dez) dias de detenção.

Na terceira fase, inexistentes causas gerais ou especiais de aumento ou
diminuição de pena, torna-se definitiva a reprimenda em 01 (um) mês e 10 (dez)
dias de detenção.

Mantido o concurso material entre os crimes previstos no art. 129, § 9° e art.
147, caput, ambos do Código Penal, as penas corporais totalizam 04 (quatro)
meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.

Mantém-se o regime fixado na sentença, diante da reincidência (específica).

Pelo exposto, vota-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso
defensivo para readequar a reprimenda corporal de 09 (nove) meses e 21 (vinte
e um) dias de detenção para 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de
detenção, mediante o afastamento da circunstância judicial negativa da
culpabilidade da primeira fase da dosimetria das penas aplicadas aos crimes de
ameaça e de lesão corporal, mantidos os demais comandos da sentença." (e-
STJ, fls. 308-309).

"[...] Dessa forma, inviável reconhecer a aludida omissão indireta, pois nada foi
requerido sobre o tema, em sede de apelação, não servindo os embargos de
declaração como meio de complementação de tese não levantada
oportunamente.

No mais, o acusado possui condenação definitiva anterior ao crime descrito na
denúncia, tanto é que foi reconhecida a reincidência à fl. 183 da sentença:
"Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal)
- condenação no processo n. 0009414-65.2011.8.24.0075 - , aumento a pena
base 1/6, fixando-a em 2 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção".

O pedido de fixação de regime aberto, portanto, encontra óbice no art. 33, § 2°,
"c", do CP, bem como é incompatível com a Súmula n. 269 do STJ, a qual
dispõe que "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais" (grifou-se).

Sobre a questão, Cezar Roberto Bitencourt complementa:

"Condenado à pena de detenção, reincidente, não tem opção: qualquer que seja
a quantidade de pena deverá iniciar, sempre, em regime semiaberto" (Tratado de
Direito Penal. Parte Geral. 21 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015,
p. 620).

Além disso, ainda que as circunstâncias judiciais do art. 59 sejam favoráveis,
conforme anotado na fl. 270 do acórdão, trata-se de reincidência específica.
Logo, além de descabida, não seria recomendável o pleito de abrandamento do
regime inicial de cumprimento da pena." (e-STJ, fl. 34).

De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e
719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que
o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Na hipótese, em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos e a
pena-base ter sido estabelecida no piso previsto no preceito secundário do tipo penal
incriminador, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional aberto,
por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2°, "c", do Estatuto Repressor.

Este Superior Tribunal de Justiça, inclusive, editou a Súmula 269, segundo a qual
"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

A corroborar tal conclusão, trago à baila os seguintes julgados:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 386, V E VII, DO CPP E
180, § 3°, DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS.

INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO
CP. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO
DO REGIME SEMIABERTO. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO
COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 269/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo
fático probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o
decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição ou a desclassificação, porquanto
é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ.

2. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as
circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp
1160688/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017, grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ADULTERAÇÃO DE SINAL
IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ART. 311 DO CP).
ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. CRIME CONTRA A FÉ
PÚBLICA, CUJA CONSUMAÇÃO INDEPENDE DA FINALIDADE DO
AGENTE. TIPICIDADE EVIDENCIADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO
DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE
REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DESTA CORTE.
MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.

- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal
for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.

- A jurisprudência deste Superior Tribunal entende que a simples conduta de
adulterar a placa de veículo automotor é típica, enquadrando-se no delito
descrito no art. 311 do Código Penal. Não se exige que a conduta do agente seja
dirigida a uma finalidade específica, basta que modifique qualquer sinal
identificador de veículo automotor (AgRg no AREsp 860.012/MG, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
07/02/2017, DJe 16/02/2017).

- Hipótese em que o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência
desta Corte, no sentido de que o delito descrito no art. 311 do CP resta
configurado com a simples adulteração do sinal do veículo automotor, sendo
irrelevante a finalidade do agente - se era ou não para cometer outros delitos - e
a ausência de utilização do veículo. Precedentes.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária,
para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação
concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do
Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade efetiva do delito,
evidenciada esta última pelo modus operandi do crime.

- Por outro lado, segundo o enunciado n. 269 da Súmula desta Corte, é
admissível a fixação do regime prisional semiaberto ao réu reincidente
condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as
circunstâncias judiciais.

- Hipótese em que, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o
montante da pena - 3 anos de reclusão - comporte, em princípio, o regime
inicial aberto, a reincidência do paciente justificou o estabelecimento do
regime intermediário, nos termos do art. 33, § 3°, do CP, motivo pelo qual
inexiste constrangimento ilegal a ser sanado neste ponto. Precedentes.

- Habeas corpus não conhecido. "(HC 388.126/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe
15/5/2017, grifou-se).

No tocante à substituição da pena, o art. 44, II, c/c o § 3°, do Código Penal admite
a substituição da pena ao reincidente, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja
socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo
delito.

Quanto ao tema, os seguintes precedentes:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTELIONATO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME
INICIAL SEMIABERTO. LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
DESPROVIDO.

1 - Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador, nos
termos do art. 33, §§ 1°, 2° e 3°, do Código Penal, deverá observar a quantidade
da reprimenda aplicada, eventual reincidência, bem como a existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).

2 - No caso dos autos, a instância de origem destacou a reincidência do paciente
e a presença de circunstância judicial desfavorável para amparar a manutenção
do regime semiaberto para o cumprimento da pena.

3 - Conforme se depreende do disposto no art. 44, § 3°, do Código Penal, o
fato de o agente ser reincidente específico impede a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

4 - Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 530.717/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/2/2020,
DJe 11/2/2020, grifou-se);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART.
334 DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. CRIME ANTERIOR AO
APURADO NOS AUTOS. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR.
CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem entendimento reiterado no
sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na
denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda
que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus
antecedentes.

2. O art. 44, § 3°, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da
pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos
cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de
condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da
prática do mesmo crime, isto é, não seja a reincidência específica, como no
caso em tela.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1840109/PR, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 3/12/2019, grifou-se).

Tratando-se, na hipótese, de agente reincidente específico, como explicitado no
aresto impugnado, resta afastada a

Distribuição automática em 08/09/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Distribuição automática em 08/09/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR