Informações do processo 2020/0252837-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

José Eduardo Gomes Lacerda, Liliane Kemper, Ronald Stourdzé D’Angelo
Visconti, Joelzira Brandão D’Angelo Visconti, Walter André Gonçalves da Silva, Marcus
Vinícius Fontes Visconti, Jorge Fernandes de Morais, Silvia Estrada de Morais e
Fernando Arcoverde Cavalcanti ajuizaram ação de conhecimento com pedido de
ressarcimento de dano moral e de dano material contra Marka Nikko Asset
Management S/C Ltda., Francisco de Assis Moura de Mello, Nikko Securities

Corporation e Salvatore Alberto Cacciola. Os autores afirmam que eram investidores
dos Fundos de Investimento Marka Nikko e lhes confiaram os respectivos numerários
para a aplicação no mercado. Asseveram que foram “vítimas de propaganda enganosa
e de má gestão", merecendo “destaque, o fato de que, em alguns casos as perdas
sofridas chegaram a mais de 95% (noventa e cinco por cento) do valor aplicado."
Esclarecem “que a presente ação de conhecimento é também ajuizada contra a Nikko
Securities Corporation, pois esta sempre se apresentou para os investidores como a
maior administradora de recursos no Japão, com ativos superiores a cinco bilhões de
dólares, associada ao Banco Marka S/A exatamente para promover os fundos de
investimentos respaldados pela segurança do seu nome Nikko e, evidentemente de
seu vultoso patrimônio." Afirmam que o primeiro fundamento desta ação é a
propaganda enganosa, porquanto “foram sempre informados de que, por exemplo, o
risco que o Fundo de Derivativos poderia oferecer não era acentuado, enquanto que no
fundo livre simplesmente não correriam qualquer tipo de risco." Ressaltam que “[o] mais
grave aconteceu com o fundo de Derivativos Plus, onde anunciou-se que a volatilidade
não seria acentuada, mas a perda chegou a 95% (noventa e cinco por cento) dos
valores aplicados, ou seja, os investimentos viraram pó, por culpa exclusiva dos réus e
da Nikko Securities, que omitiram propositadamente o risco do negócio." Frisam, ainda,
que, “[a]pesar de o gestor ter afirmado que a sua posição no mercado de juros e de
câmbio seria mais conservadora, o que ocorreu foi exatamente o contrário."
Argumentam que “foi omitida a possibilidade de o Fundo estar alavancado em mercado
de derivativos da forma como estava. Somente após ter ocorrido o prejuízo é que o
Banco Marka e o Marka Nikko Asset Management divulgaram essa informação, que
constava do regulamento do Fundo, mas até então era desconhecida pelos quotistas."
Alegam que “a propaganda enganosa caracterizou-se ainda pelo fato de que as
composições das carteiras de investimentos teriam sido feitas de forma diversa da
informada aos quotistas, ou seja, verbalmente, o administrador e o gestor dos fundos
informavam que pelo perfil das carteiras os riscos seriam menores do que de fato
eram." Os autores afirmam que o segundo fundamento dos pedidos consiste na má
gestão dos fundos de investimento, a qual ficou caracterizada “por dois motivos." O
primeiro, “porque ficou demonstrado o risco injustificado de apostar na manutenção da
valorização do real, e ainda, pela postura do Banco Marka de comprar dólar no dia 14
para resolver apenas o seu problema de tesouraria, sem defender os interesses dos
seus investidores." O segundo, porque os administradores dos fundos realizaram
saques dos fundos para salvar suas economias, como é o caso do réu Francisco de
Assis Moura de Mello, que efetuou saque para salvar “suas economias, no valor de R$
2 milhões, deixando a má notícia do enorme prejuízo para os investidores."
Argumentam que os “[s]aques antecipados, como esses, agravaram ainda mais o

prejuízo dos que permaneceram nos fundos, devido à impossibilidade de liquidar
contratos de venda futura de dólares, na BMF, em volume proporcional às quotas dos
investimentos resgatados pelos cotistas que, como o Sr. Francisco de Assis Moura de
Mello, receberam suas aplicações no dia anterior ao da desvalorização do Real."
Alegam que o “administrador que, tendo conhecimento de informação relevante ou
privilegiada, deixa de passá-la a seus administrados ou investidores, no caso do fundo
de investimentos, e dela se aproveita obtendo lucros indevidos", pratica conduta ilícita
contra seus clientes. Com base nesses fatos, os autores requerem “sejam os réus
condenados, solidariamente, a repararem os danos materiais e morais sofridos pelos
autores, a serem apurados em liquidação"; “seja a indenização, pelos danos materiais,
fixada em valor igual ao que os autores possuíam na data do último aniversário de cada
aplicação, imediatamente anterior ao do dia 13 de janeiro de 1999, na forma do
Regulamento dos respectivos Fundos de Investimentos, corrigidos monetariamente";
“alternativamente, sejam os danos materiais fixados adotando-se (para as quotas
adquiridas pelos autores) o mesmo valor da quota que o Réu Francisco de Assis Moura
de Mello recebeu no dia em que efetuou o resgate, em janeiro de 1999, das suas
participações nos Fundos de Investimentos Marka Nikko, tudo corrigido
monetariamente"; “seja a indenização pelo dano moral fixada em valor igual ao valor
atualizado da indenização pelos danos materiais." (e-STJ fls. 3-19.) (Grifo e caixa alta
suprimidos.)

O juízo acolheu o pedido “para condenar os réus, solidariamente, a pagarem
aos autores o capital investido, fixando-se o valor da quota de acordo com o valor
obtido por Francisco Melo no dia 13/01/1990 [ sic], acrescido de juros de 1% a. m. e
correção monetária, a partir da citação", a “ser apurado em liquidação de sentença"; “a
pagarem uma indenização por dano moral no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a
cada um dos autores, com juros de 1% a. m. e correção monetária a partir da
sentença." (e-STJ fls. 1315-1327.) O juízo acolheu os embargos de declaração opostos
pelas partes para corrigir a data indicada no dispositivo da sentença para “13/01/1999".
(e-STJ fls. 1369-1370.)

Os réus apelaram, pugnando pela improcedência do pedido. (e-STJ fls.
1338-1363, 1388-1395, 1397-1412 e 1418-1446.) A corte revisora negou provimento
aos recursos. (e-STJ fls. 1542-1561.) Os embargos de declaração opostos pelos réus
Francisco de Assis Moura de Mello (e-STJ fls. 1563-1571) e Marka Nikko Asset
Management S/C Ltda. (e-STJ fls. 1574-1589) foram rejeitados. (e-STJ fls. 1591-1596.)
Inconformados, esses réus interpuseram recurso especial.

Francisco de Assis Moura de Mello (Constituição Federal, art. 105, III, a )
sustentando a ofensa ao art. 535 do CPC 1973; ao art. 458, II, do CPC 1973 e ao art.

93, IX e X, da CF; ao art. 5º, LVII, da CF; ao art. 159 do CC 1916, correspondente ao
art. 186 do CC 2002; aos arts. 2º, 128 e ao art. 460 do CPC 1973. Requereu “seja
reformado o acórdão recorrido, aplicando-se o direito de forma justa e adequada, como
é imposto no ordenamento constitucional e infraconstitucional." (e-STJ fls. 1599-1620.)

Marka Nikko Asset Management S/C Ltda. (CF, art. 105, III, a e c ) alegando
ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC 1973; art. 14, II, § 1º, do CDC; aos arts.
1.058 e 1.479 do CC 1916; ao art. 884 do CC 2002; aos arts. 131 e 333 do CPC 1973;
e divergência jurisprudencial. Requer seja o recurso conhecido e provido,
“reconhecendo os dissídios jurisprudenciais apontados e a violação aos artigos de Lei
Federal apontados pela Marka Nikko, para reformar o Acórdão Recorrido." (e-STJ fls.
1671-1712.) Marka Nikko também interpôs recurso extraordinário. (e-STJ fls. 1639-
1660.)

Os autores apresentaram contrarrazões. (e-STJ fls. 1767-1775.)

Os recursos não foram admitidos na origem (e-STJ fls. 1776-1784), mas
subiram a esta Corte em virtude do provimento de agravo interposto por Francisco de
Assis. (STJ, Ag 1.130.994/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado
em 10/3/2010, DJe 16/3/2010.) (e-STJ fl. 1801.) Apreciando o recurso especial, o então
relator, em decisão unipessoal, negou-lhe seguimento. (e-STJ fls. 1846-1854.) Em
seguida, a Quarta Turma desta Corte, julgando o agravo interno interposto por
Francisco de Assis (e-STJ fls. 1857-1880), vencido o relator Ministro MARCO BUZZI,
deu-lhe provimento para determinar ao tribunal de segundo grau que procedesse ao
suprimento dos vícios alegados com fulcro no art. 535 do CPC 1973, tendo esta
Relatora sido designada para redigir o acórdão. (e-STJ fls. 1898-1933.) Em suma, a
Turma “d[e]u provimento ao agravo interno e ao próprio recurso especial, acolhendo a
preliminar de negativa de prestação jurisdicional, para determinar o retorno dos autos
ao Tribunal de origem a fim de que sejam examinados os pontos omissos e obscuros
suscitados nos embargos de declaração." (e-STJ fls. 1911-1912.) (STJ, AgRg no REsp
n. 1.217.027/RJ, relator Ministro MARCO BUZZI, relatora para acórdão Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe de 22/6/2016.)

Após o trânsito em julgado desse acórdão (e-STJ fl. 1938), os autos
baixaram ao juízo, que determinou sua remessa ao tribunal revisor. (e-STJ fl. 1943.) A
corte revisora reapreciou e novamente rejeitou os embargos de declaração
originariamente opostos pelos réus Francisco de Assis e Marka Nikko. (e-STJ fls. 1966-
1985.) Marka Nikko (e-STJ fls. 1988-1991) e Francisco de Assis (e-STJ fls. 1992-1999)
opuseram novos embargos de declaração que igualmente foram rejeitados pela corte
revisora, com imposição de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. (e-STJ
fls. 2012-2023.)

Insatisfeitos com esse desfecho, os réus interpuseram recurso especial.

Francisco de Assis (CF, art. 105, III, a e c ) sustentando a violação ao art. 1.022 do CPC
2015; aos arts. 131 e 322 do CPC 1973, correspondentes aos arts. 137 e 369 do CPC
2015; ao art. 14,§ 3º, II, do CDC; aos arts. 2º, 128 e 460 do CPC 1973,
correspondentes aos arts. 141 e 492 do CPC 2015; ao art. 5º, LVII, da CF; ao art. 159
do CC 1016, correspondente ao art. 186 do CC 2002; ao art. 1.026, § 2º, do CPC 2015;
e divergência jurisprudencial com acórdãos desta Corte em casos similares. Requer
seja “admitido o presente Recurso Especial para, pelo fundamento da letra ‘a’, do
art.105, inciso III, da Constituição Federal (negativa da vigência a Lei Federal), e pelo
fundamento da letra ‘c’ (dissídio jurisprudencial) seja conhecido e provido, a fim de que
seja reformado o acórdão recorrido, julgando-se improcedente o pedido, aplicando-se o
direito de forma justa e adequada, como é imposto no ordenamento constitucional e
infraconstitucional." (e-STJ fls. 2025-2055.) (Caixa alta e grifo suprimidos.)

Por sua vez, Marka Nikko alega (CF, art. 105, III, a e c ) que pretende “sejam
sanadas (i) as violações aos artigos (a) 1.022, II; (b) 1.026, § 2º; (c) 371, (d) 373, todos
do NCPC; (e) 884 do Código Civil de 2002 (‘NCC’); (f) 1.479 e (g) 1.058, do Código
Civil de 1916 (‘CC 16’); (h) 14, § 1º, II, e (i) 14, § 3º, II, do Código de Defesa do
Consumidor (‘CDC’); e (ii) a divergência jurisprudencial com relação (a) à
inaplicabilidade do CDC; (b) à interpretação do art. 14 do CDC e (c) à interpretação do
art. 1.058 do CC 16." Requer seja o recurso conhecido e provido, “reconhecendo os
dissídios jurisprudenciais apontados e a violação aos artigos de Lei Federal apontados
pela Marka Nikko, para reformar o Acórdão Recorrido." (e-STJ fls. 2063-2097.)

Os autores apresentaram contrarrazões. (e-STJ fls. 2205-2208.)

Os recursos não foram admitidos. (e-STJ fls. 2212-2253.)

Francisco de Assis interpôs agravo requerendo o provimento respectivo para
conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos do pedido. (e-STJ fls. 2335-
2346.)

Marka Nikko opôs embargos de declaração sustentando que a vice-
presidência da corte revisora analisou apenas o recurso especial interposto por
Francisco de Assis, e, não, o apresentado por ela. (e-STJ fls. 2366-2369.) A omissão
foi suprida com a não admissão do recurso especial interposto pela Marka Nikko. (e-
STJ fls. 2376-2387.) Em seguida, Marka Nikko interpôs agravo requerendo o
provimento respectivo para conhecer e dar provimento ao recurso especial, nos termos
do pedido. (e-STJ fls. 2451-2481.)

Em decisões separadas para cada recorrente, esta Relatora concluiu nos
seguintes termos:

Em face do exposto, dou provimento ao agravo para desde logo conhecer e prover
o recurso especial a fim de afastar a multa imposta com fulcro no art. 1.026, § 2º,
do CPC 2015, e julgar improcedente o pedido. Diante da sucumbência, os autores
responderão, pro rata, pelas custas processuais e pelos honorários advocatícios

que, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC 1973, fixo em 10% (dez por cento) sobre
o valor da causa, atualizado desde o ajuizamento, sendo 5% (cinco por cento) para
cada réu: Francisco de Assis e Marka Nikko. STJ, Súmula 14.

(e-STJ fls. 2560-2589 e 2590-2622.)

Marka Empreendimentos e Participações Ltda. e Salvatore Alberto Cacciola
opõem embargos de declaração sustentando a ocorrência de dúvidas e obscuridades
na decisão embargada. (e-STJ fls. 2625-2627.) Requerem sejam os embargos de
declaração conhecidos e acolhidos “para ficar declarado, com integração às decisões
embargadas, que (1) todos os pedidos formulados na petição inicial foram julgados
improcedentes; e, ainda, (2) que tal veredito se aplica a todos os réus." (e-STJ fl. 2627.)

Os autores também opõem embargos de declaração alegando a ocorrência
de omissões na decisão embargada. (e-STJ fls. 2640-2645.) Os autores requerem

(i) seja anulada a r. decisão embargada, com a consequente submissão dos apelos
raros ao colegiado da c. 4ª Turma, oportunizando aos Embargantes a realização
de sustentação oral na sessão de julgamento a ser designada; ou, ad
argumentandum tantum , na hipótese de não acolhimento das razões declinadas no
capítulo I destes embargos;

(ii) seja sanado o vício de fundamentação indicado no capítulo II d[o]s embargos,
esclarecendo-se como o caso sob julgamento se ajusta aos fundamentos do REsp.
n.º 747149/RJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em
6/10/2005, DJ 5/12/2005.

(e-STJ fls. 2644-2645.)

Os autores apresentaram contrarrazões aos embargos de declaração
opostos por Marka Empreendimentos e Participações Ltda. e Salvatore Alberto
Cacciola, pugnando pelo não conhecimento, e, alternativamente, pela rejeição dos
referidos embargos. (e-STJ fls. 2656-2661.)

Marka Nikko Asset Management S/C Ltda. apresentou contraminuta aos
embargos de declaração opostos pelos autores, pugnando pela rejeição deles. (e-STJ
fls. 2667-2671.)

A ré Marka Nikko Asset Management S/C Ltda. esclareceu que:

[...] Em atenção à certidão de fl. 2.630 e-STJ, a Marka Nikko informa que é
representada no presente feito pelos advogados integrantes do escritório
VEIRANO ADVOGADOS ASSOCIADOS, cujos poderes foram regularmente
outorgados conforme procuração e substabelecimentos de fls. 385 e-STJ, 1.956 e-
STJ e 1.864 e-STJ, complementados pelo substabelecimento ora anexo [e-STJ fl.
2674].

[...] Desta forma, o advogado Fernando Setembrino Marquez De Almeida,
mencionado na certidão de fl. 2.630 e-STJ, é advogado de MARKA
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. e SALVATORE ALBERTO
CACCIOLA - e não da Marka Nikko -, conforme esclarecido por ele mesmo à fl.
2.633.

(e-STJ fl. 2670.) (Caixa alta no original.)

É o relatório. Passo a decidir.

A. O Plenário desta Corte, “em sessão administrativa em que se interpretou
o art. 1.045 do novo Código de Processo Civil, decidiu, por unanimidade, que o Código
de Processo Civil aprovado pela Lei n. 13.105/2015, entr[ou] em vigor no dia 18 de
março de 2016." (STJ, Enunciado Administrativo Nº 1.)

Ademais, igualmente decidiu o Plenário desta Corte:

Enunciado administrativo n. 2

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então,
pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Enunciado administrativo n. 3

Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões
publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de
admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

Em consequência, a lei regente do recurso é a que está em vigor na data da publicação
da decisão recorrida.

B. No presente caso, o acórdão impugnado foi prolatado na vigência do CPC
1973, sendo essa codificação, portanto, a lei processual regente do presente recurso
nesse ponto. A decisão embargada foi prolatada na vigência do CPC 2015, sendo essa
codificação, assim, a lei regente do presente recurso nesse particular.

A. “Como alinhado em precedente da Corte Especial, a competência para
julgar embargos de declaração contra decisão do Relator é deste e não do órgão
colegiado, sob pena de afastar-se a possibilidade de exame do próprio mérito da
decisão." (STJ, EREsp 332.655/MA, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2005, DJ 22/08/2005, p.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal de 5 dias para regularizar representação processual nos termos da certidão constante dos
autos:

Vista ao(s) advogado(s) do(s) EMBARGANTE(S)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista dos Autos às Partes pelo prazo
legal de 5 dias para regularizar representação processual nos termos da certidão constante dos
autos:

Vista ao(s) advogado(s) do(s) EMBARGANTE(S)

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl: