Informações do processo 2020/0260571-6

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interposto por VICTOR SILVA LIMA e REYDISSON
CABRAL VIEIRA FILGUEIRA, contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado de
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Sustenta a defesa, nas razões do recurso especial, violação dos artigos 157, § 2°, e 33,
§ § 2° e 3°, do Código Penal.

Aduz que não houve comprovação nos autos da utilização das armas de fogo, uma
vez que não houve apreensão e perícia dos revólveres, razão pela qual requer o afastamento da
majorante prevista no art. 157, § 2°, I, do Código Penal (com redação anterior à alteração da Lei
13.654/2018).

Assevera, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado com fundamento na
gravidade abstrata do delito e em desarmonia com os teores das Súmulas 718 e 719 do STF, uma
vez que o réu é primário e as circunstâncias judiciais foram favoráveis, bem como a utilização de
arma de fogo não seria justificativa idônea para o recrudescimento do regime.

Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 354-359), o recurso foi inadmitido por
incidência das Súmula 7/STJ e 279/STF (e-STJ, fls. 361-367). Daí este agravo (e-STJ, fls. 378-
387).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo para que o
recurso especial seja desprovido (e-STJ, fls. 411-414).

É o relatório.

Decido.

O recurso não merece prosperar.

O Tribunal de origem reconheceu a majorante do emprego de arma e fixou o regime
inicial fechado, nos seguintes termos:

"No caso dos autos, além dos depoimentos seguros das vítimas Ruy Guilherme
Ribeiro Candeia e José Ricardo de Oliveira Gonçalves, exis- tem fotos das câmeras
de segurança da loja que mostram um dos assaltantes armado (fls.36, da pasta 11).

(...)

Como se vê, não há dúvida que os apelados empregaram armas de fogo na
empreitada criminosa. E comprovado tal fato, através dos depoimentos das vítimas e
das fotos das câmeras de segurança, caberia à defesa comprovar a falta de
potencialidade lesiva das armas empregadas. O que não fez.

(...)

Apesar dos acusados serem primários, sem maus antecedentes, e a terem suas penas
bases fixadas no mínimo legal, o emprego de duas armas de fogo, portada por cada
um deles, demonstra uma maior periculosidade e justifica um regime de cumprimento
inicial da pena mais gravoso do que o legalmente imposto.

Fixo, portanto, o regime fechado para cumprimento inicial da pena privativa de

liberdade por ambos os apelados" (e-STJ, fls. 322-325).

A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a
parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses
de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade , é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos
critérios adotados na dosimetria da pena.

A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos
Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a
apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2°, I, do art. 157 do
CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no
roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.

Para corroborar tal entendimento, os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO
AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. VIOLAÇÃO DO ART.
226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DE
PROVA. MERA IRREGULARIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. APREENSÃO E PERÍCIA
DE ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. PRESCINDIBILIDADE.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, NEGANDO-LHE PROVIMENTO.

1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser
conhecido o agravo.

2. O desrespeito às balizas do art. 226 do Código de Processo Penal, concernentes ao
reconhecimento pessoal, acarretam o enfraquecimento da força probante da
providência, mas não a sua invalidação (HC 196.797/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/3/2014, DJe
24/3/2014).

3. O acolhimento do pleito defensivo de absolvição demanda revolvimento fático-
probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

4. Para o reconhecimento da majorante prevista no art. 157, § 2°, inciso I, do
Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma de fogo e a realização
de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva quando presentes
outros elementos que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva. Súmula
83/STJ.

5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe
negar provimento."

(AgRg no AREsp 1617926/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 05/03/2020, DJe 10/03/2020, grifou-se).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO
MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTUM DE
AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA DO MAGISTRADO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE
APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS.
ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.

ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO

REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos
que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos
no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a
reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do
crime.

2. No caso, a pena-base do Agravante foi fixada acima do mínimo legal em virtude
das consequências do crime, tendo em vista o relevante prejuízo causado às
Ofendidas, sendo que "as vítimas necessitaram mudar de domicílio ante as condutas
dos réus, pois a filha de J. S. O. não mais entrava na casa, dada a sensação de
insegurança, a qual também afetou toda a unidade familiar", elemento que não se
afigura inerente ao próprio tipo penal.

3. Inexistindo ilegalidade patente na análise do art. 59 do Código Penal, o quantum
de aumento a ser implementado na pena-base fica adstrito ao prudente arbítrio do
juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via angusta do
habeas corpus. Precedentes.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão
e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de
pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por
outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de
testemunhas.

5. A Corte de origem manteve o acréscimo de 3/8 (três oitavos) em razão das duas
majorantes do delito de roubo (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), com
fundamentação concreta, tendo em vista a pluralidade de agentes - pelo menos três
comparsas - e a utilização de, no mínimo, duas armas de fogo, o que demonstra a
idoneidade da majoração, conforme firmado no Verbete Sumular n.° 443 do Superior
Tribunal de Justiça.

6. Considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porque
reconhecida circunstância judicial desfavorável ao Condenado, que também é
reincidente, tem-se por justificada a imposição de regime prisional mais gravoso, a
teor do disposto no art. 33, §§ 2.° e 3.°, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 516.188/SP, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 2/9/2019, grifou-se).

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO
CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO DE 1/6.
PROPORCIONALIDADE. TERCEIRA FASE. TRÊS CAUSAS DE AUMENTO
DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. LEGALIDADE.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como
coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.

2. O alegado constrangimento ilegal é analisado para a verificação da eventual
possibilidade de atuação ex oficio (art. 654, § 2°, do Código de Processo Penal).

3. O paciente ostenta mais de uma condenação com trânsito em julgado, o que
justifica o incremento da pena-base em 1/6 por maus antecedentes.

4. Para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias e albergar pleito de
afastamento das majorantes do art. 157, § 2°, I e V, do CP é necessário o
revolvimento do material fático-probatório, providência vedada na via estreita do
habeas corpus.

5. A Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou entendimento de que, para
o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no inciso I
do § 2° do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão da arma
de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva,
quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo
emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS), como no caso.

6. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).

7. A pena foi aumentada em 5/12, com arrimo em fundamentação idônea (gravidade
concreta). O roubo foi praticado: a) em concurso de dois agentes - enquanto o
paciente vigiava, seu comparsa recolhia os bens que guarneciam a residência; b) com
emprego de arma de fogo - intimidando e humilhando as vítimas; e c) com restrição
da liberdade das vítimas por tempo superior ao necessário para efetivar a ação
delituosa - as vítimas ficaram trancadas em um banheiro e, após, amarradas na sala,
tendo conseguido soltar-se muito tempo depois da saída dos agentes. Aplicação da
Súmula 443/STJ afastada.

8. Habeas corpus não conhecido." (HC 481.845/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 9/4/2019, DJe 6/5/2019, grifou-se).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AFASTAMENTO DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO (ERESP N. 961.863/RS).
MAJORANTE DE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. TEMPO
JURIDICAMENTE RELEVANTE. MAJORANTE MANTIDA. REEXAME DE
PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS
DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2°, A, DO CÓDIGO PENAL - CP.
PEDIDO PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração
não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, pacificou o
entendimento no sentido de que a incidência da majorante do emprego de arma
prescinde de apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada
sua utilização por outros meios de prova. No caso em apreço, as instâncias
ordinárias concluíram pela incidência da majorante em razão da prova oral
colhida nos autos (depoimento das vítimas), que foram enfáticas e unânimes
quanto à utilização de arma de fogo, o que afasta a necessidade de apreensão e
perícia da arma.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a
configuração da majorante de restrição da liberdade das vítimas no delito de roubo, a
vítima deve ser mantida por tempo juridicamente relevante em poder do réu, sob pena
de que sua aplicação seja uma constante em todos os roubos. Precedentes.

Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos,
concluíram pela incidência da causa de aumento de pena, sobretudo porque as
vítimas permaneceram subjugadas por mais de 2 (duas) horas e também foram
trancadas em um quarto, tempo relevante e mais que o suficiente para a consumação

do crime, não havendo como se afastar a majorante, haja vista ser necessário o
reexame aprofundado de provas, inviável em sede de habeas corpus.

4. Inalterada a dosimetria da pena aplicada aos pacientes, fica prejudicado o pedido
de abrandamento do regime prisional, porquanto, estabelecida a reprimenda corporal
em patamar superior a 8 (oito) anos de reclusão, o regime inicial fechado é o
adequado, consoante disciplina o art. 33, § 2°, a, do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido." (HC 428.617/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 1/8/2018, grifou-se).

Outrossim, para infirmar a conclusão da Corte Estadual, no sentido do emprego de
arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência
vedada na via especial, conforme o teor da Súmula 7/STJ.

Quanto à pretensão de abrandamento do regime, tem-se que os fundamentos
utilizados pelo decreto condenatório não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem
motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o
estabelecido em lei (art. 33, § § 2° e 3°, do Código Penal), não havendo falar em violação da
Súmula 440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

Em verdade, a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário
na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela
quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o
indicado pela regra geral do art. 33, § § 2° e 3°, do CP, desde que mediante fundamentação
idônea.

Por certo, inobstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o
estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se
na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois foram utilizadas 2
armas de fogo, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta,

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO
DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO.
MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO
DELITO. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. VIOLÊNCIA EMPREGADA NO
ATO QUE SE COMUNICA AO COAUTOR QUE NÃO ESTAVA NO LOCAL DO
CRIME. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado
o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da
sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as
Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir
exige motivação idônea".

2. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a
quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente
para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em
lei (art. 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula
440/STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.

3. Apesar de a pena-base do paciente ter sido imposta no piso legal, o
estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da
reprimenda baseou-se na