Informações do processo 2020/0278324-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interposto por MARCOS VINICIUS RAVAL FORNOS contra
decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu o recurso especial
manejado com apoio no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, em oposição a acórdão
assim ementado (e-STJ, fl. 303):

"APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - Materialidade e autoria delitiva
nitidamente demonstradas que sequer foram objeto do recurso - Penas bem dosadas e
que não comportam reparo - Redução prevista pelo § 4°, artigo 33, da Lei 11.343/06 -
Impossibilidade de manutenção do redutor, diante das circunstâncias e da grande
quantidade de droga apreendida, a indicar a dedicação do réu à atividade criminosa -
Regime inicial fechado mantido - Quantidade de pena fixada que impede sua
substituição - Recurso defensivo desprovido."

A defesa aponta violação dos arts. 33, § 4°, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, e
dissídio jurisprudencial.

Alega, em síntese, que o agravante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu primário e que não se dedica a atividades
criminosas, tampouco seria integrante de organização criminosa.

Afirma que haveria indevido bis in idem diante da aferição concomitante da natureza
e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, citando julgados
do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Pleiteia que seja reconhecido o tráfico privilegiado em sua fração máxima, e, assim,
estabelecido o regime inicial aberto e substituída a pena corporal por restritiva de direitos,
observada, ainda, a detração da pena, nos termos do art. 387, § 2°, do CPP.

Quanto à alegação de divergência jurisprudencial, cita como acórdão paradigma
julgado do TJDFT (Apelação Criminal n. 0012009-32.2017.8.07.0000, Relator Desembargador
Jair Soares, julgado em 05/12/2019).

Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido.

Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 373-383).

O recurso foi inadmitido em razão da incidência do óbice da Súmula 284 do STF e
ausência de demonstração do dissídio jurisprudencial (e-STJ, fls. 406-408). Daí este agravo (e-
STJ, fls. 411-433).

O Ministério Público Federal opina pelo "provimento do agravo para que, conhecido
o recurso especial, este seja parcialmente provido, para reduzir a pena-base ao mínimo legal,
aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/2 (um meio),
fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos"
(e-STJ, fls. 486-491).

É o relatório.

Decido.

Acerca da controvérsia, assim constou do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 306-309,
grifou-se):

"Nada mais quanto o mérito, passo à análise da pena que, adiante-se, sequer
comporta reparo.

A pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de
reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, pela quantidade de drogas (15
porções de maconha preparadas para o comércio, e um pote de vidro contendo
57 cigarros de maconha).

E com razão.

As 15 porções e os 57 cigarros de maconha apreendidos com o réu totalizavam
512,35 g da droga.

Frise-se que, pela leitura do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade de
entorpecentes são parâmetros que devem preponderar sobre o art. 59 do Código Penal
e ser considerados na fixação da reprimenda.

[...]

Na terceira fase da dosimetria a MM. Juíza a quo entendeu pela impossibilidade
de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei
11.343/06, de forma exaustivamente fundamentada, tendo em vista,
notadamente, a quantidade de drogas.

[...]

Em que pese a primariedade do apelado, à luz das peculiaridades do caso em tela, é
inegável que as circunstâncias do delito, a grande quantidade de drogas
apreendidas, no caso, mais de meio quilo, e a confissão do réu no sentido que
havia duas semanas que traficava e havia comprado para tanto
aproximadamente um quilo da droga, demonstrando que parte da droga já
havia sido vendida, além do depoimento do policial militar que recebeu notícias
da traficância pelo réu, tais circunstâncias impedem a aplicação do redutor
previsto no parágrafo 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, por indicar a sua dedicação
à atividade criminosa.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a elevada quantidade de
droga (15 porções de maconha preparadas para o comércio, e um pote de vidro
contendo 57 cigarros de maconha que totalizavam mais de meio quilo); e as
circunstâncias em que os fatos ocorreram, que indicam a dedicação do acusado à
atividade criminosa afastam a aplicação do § 4°, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06,
mesmo em se tratando de agente primário, como no caso ora em exame, não havendo
bis in idem a despeito da fixação da pena acima do mínimo legal:

[...]"

Como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário,
com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização
criminosa.

Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicá-la ao caso concreto
estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem
respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado
sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (mais de meio quilo de maconha)
, aliado às circunstâncias da prisão do recorrente e da apreensão dos entorpecentes.

Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que
a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a
minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos
autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI
11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir
que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente
tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico (AgRg no HC

512.275/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em
17/9/2019, DJe 23/09/2019).

2. A negativa da aplicação do tráfico privilegiado foi embasada nas
circunstâncias do caso concreto - grande quantidade de drogas, mais de 1
quilo de maconha (1.360,27 gramas) e dedicação do réu à atividade
criminosa. Nesse contexto, a revisão do julgado implicaria o reexame do
material cognitivo produzido nos autos, insuscetível de ser realizada na
estreita via do habeas corpus . Precedentes.

2. Agravo regimental improvido."

(AgRg no HC 541.361/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 24/03/2020, grifou-se).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (1,4 Kg
DE MACONHA). APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO
PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006.

IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.
ELEVADA QUANTIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. OUTROS
ELEMENTOS QUE CORROBORAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
DELITIVA. AFASTAMENTO DA MINORANTE. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In casu, o entendimento do acórdão recorrido destoa da jurisprudência deste
Tribunal Superior firmada no sentido de que a elevada quantidade de droga,
circunstância do delito que pressupõe a dedicação à atividade criminosa,
revela-se suficiente a afastar a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4°,
da Lei n. 11.343/2006.

2. Na hipótese, além da elevada quantidade de entorpecentes, foi encontrada
uma balança de precisão na residência do acusado, além de depoimentos dos
policiais que afirmaram tratar-se de conhecido ponto de venda de drogas.

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1437929/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020).

Noutro giro, cumpre registrar que, segundo entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel.
Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e
da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de
redução , sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem.

Por outro lado, a hipótese dos autos é diversa, na medida em que não houve
modulação do índice de redução, mas sim o afastamento do referido redutor, razão pela qual a
tese defensiva, também por esse motivo, não prospera.

A propósito:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4°
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO.
CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
AGRAVO DESPROVIDO.

[...]

III - O parágrafo 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de
tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de
redução previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de
droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser
utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da
minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, ao contrário do que aduz a defesa,
houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico
privilegiado, lastreada na grande quantidade e diversidade de drogas
aprendidas (07 porções de maconha, pesando 19, 3g, 05 porções de cocaína, com
peso de 1,1g, 98 porções de cocaína, pesando 21,1g, 31 porções de maconha, com
peso de 72,2g, e 01 porção de maconha, pesando 704,3g), e nas demais
circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, elementos
aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4°, da Lei n.
11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-
probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita
via do mandamus.

V - É entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de
droga apreendida para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria,
e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4° do art. 33 da
Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Trata-se de hipótese
diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de
droga 'tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial
desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006' (ARE n.
666.334/RG, Rel.: Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014).

VI - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2°,
§ 1°, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais
possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes
dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.

VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve
fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o
entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2°, b, e parágrafo 3°, do Código
Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 624.261/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020, grifou-se).

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO
ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO.
REEXAME DE FATOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA
DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando
forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem
a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem manteve afastada a incidência da
minorante, por entender que as circunstâncias da prisão em flagrante - a
movimentação da variada e expressiva quantidade de entorpecentes (19,61g de
cocaína, 16,02g de maconha, 91,83g de crack), em concurso de agentes e em local
conhecido como ponto de tráfico - evidenciam a habitualidade delitiva do réu e dos
corréus. Logo, assentado no acórdão impugnado que o agravante se dedica a
atividade criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a
minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o
que é inadmissível em sede de habeas corpus.

3. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade
e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira
etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o
afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/2006 - quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no
comércio ilícito de entorpecentes - sendo tal hipótese distinta da julgada, em

repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 601.765/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em
09/12/2020, DJe 14/12/2020, com destaque).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA
COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA
DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. AUMENTO DA PENA-BASE.
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. INOCORRÉNCIA.
REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. As instâncias ordinárias negaram a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da
Lei n. 11.343/2006 em face da quantidade e natureza das drogas apreendidas e das
circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em
atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência
pacífica desta Corte e a sua reforma