Informações do processo 2020/0279215-5

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por ROGÉRIO CLEMENTE FERNANDES

VIEIRA contra decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de
acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no
julgamento da Apelação Criminal n. 0000063-76.2018.8.26.0557.

Consta dos autos que a agravante foi condenada, em primeiro grau, à pena
de 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 2.447 (dois mil, quatrocentos e quarenta e sete) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incursa nos arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei n.
11.343/2006 (e-STJ fl. 1.019).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, em acórdão
assim ementado (e-STJ fls. 1.278/1.279):

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Pretensão de
aguardar o recurso em liberdade Julgamento da apelação Pedido
prejudicado;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Prisão em
flagrante por guarda municipal Possibilidade Art. 144, § 8º, da Constituição
Federal regulamentado pela Lei nº 13.022/2014 Crime, ademais,
permanente, que autoriza a prisão por qualquer pessoa Inteligência do art.
301, do Código de Processo Penal Ingresso em residência Mandado judicial
Desnecessidade Preliminar rejeitada;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Situação de
flagrante Análise dos dados contidos no celular de uma das acusadas
Autorização judicial Prova necessária ao esclarecimento dos fatos e que não
se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96 Nulidade inexistente Preliminar
rejeitada;

Tráfico de entorpecentes Prisões em flagrante Apreensão de maconha e
cocaína nas residências dos envolvidos Denúncias apontando o tráfico

praticado por todos eles Depoimento dos guardas seguros, coerentes e sem
desmentidos Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas
palavras Responsabilidade penal dos apelantes bem comprovada
Condenação mantida;

Associação para o tráfico Prova que indica o ajuste prévio, permanente e
estável para a prática de tráfico entre os acusados Delito bem comprovado
Sentença mantida;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Envolvimento de
adolescentes bem demonstrado Qualificadora do art. 40, inciso VI, da Lei de
Drogas Ocorrência;

Tráfico de drogas e associação para fins de tráfico Pena Aplicação do
redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas Incompatibilidade Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Impossibilidade Regime
prisional fechado Gravidade do crime, equiparado aos hediondos Cabimento
Detração Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções;

Justiça Gratuita Requisitos para o deferimento Matéria a ser avaliada pelo
juízo das execuções, quando os acusados serão chamados a satisfazer a
obrigação e que foge aos limites do recurso Recursos parcialmente providos
para redução das penas impostas

A defesa interpôs embargos de declaração (e-STJ fls. 1.495/1.497), que

foram rejeitados (e-STJ fl. 1.505):

Embargos de declaração - Acórdão que analisou as questões colocadas nos
autos - Condenação decretada com base nas provas colhidas -
Inexistência de manifestação acerca da possibilidade de cumprimento de
pena em regime domiciliar em relação a uma das embargantes - Omissão
- Ocorrência - Embargos parcialmente acolhidos, com a rejeição dos
demais.

Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição
Federal, a defesa alegou violação aos arts. 33, 35, 40, VI, todos da Lei n. 11.343/2006
e arts. 58 e 65, ambos do Código Penal.

Afirmou que a condenação se baseia em provas ilícitas, na medida em que a
prisão em flagrante foi realizada por guardas municipais. Suscitou a nulidade da
decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico foi proferida de ofício, em sede de
audiência de custódia e sem a devida fundamentação. Arguiu nulidade pela juntada de
documentos em sede de alegações finais pelo Ministério Público.

Sustentou a ausência de provas suficientes a autorizar a condenação.

Subsidiariamente, pretendeu a redução da pena-base do delito de tráfico ao
mínimo legal, aduzindo não ser justificado o aumento em razão da quantidade e
natureza das drogas apreendidas. Ainda, pugnou pelo afastamento da causa de
aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime inicial
semiaberto e o direito de recorrer em liberdade.

O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 1.575/1.577).

Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem
os óbices elencados (e-STJ fls. 1.593/1.618).

Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial.

Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 1.785/1.792).

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não
conhecimento ou desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls.
1.822/1.824).

É o relatório.

Decido.

Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada,
conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.

Sobre a atuação dos guardas municipais, consignou o acórdão recorrido (e-

STJ fls. 1.282/1.283):

Por outro lado, não procede a preliminar arguida pela Defesa, no sentido de
que o processo é nulo porque o flagrante foi conduzido pela guarda
municipal.

Isso porque, com o advento da Lei nº 13.022/2014, que dispõe sobre o
Estatuto Geral das Guardas Municipais, houve regulamentação e ampliação
das funções desses agentes públicos, eliminando qualquer discussão acerca
da restrita interpretação dada ao art. 144, § 8º, da Constituição Federal.

Assim, se nos termos do art. 5º do referido Diploma Legal, os guardas civis
foram autorizados a colaborar, de forma integrada com os órgãos de
segurança pública, em ações conjuntas, que contribuam com a paz social e
em casos de flagrante, foram incumbidos de encaminhar ao delegado de
polícia o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e
sempre que necessário, não há falar em qualquer ilegalidade na prisão
efetuada por eles.

De qualquer forma, as disposições do Estatuto apenas vieram ratificar
entendimento já adotado na jurisprudência, no sentido de que não sendo
esta prisão atividade privativa dos policiais civis ou militares, é regular a
atuação dos guardas que, no caso dos autos, surpreenderam os réus
guardando e trazendo consigo entorpecentes para fins de tráfico, infração
permanente, a ponto de justificar o estado de flagrância, nos termos do art.
301, do Código de Processo Penal.

A jurisprudência do STJ estabelece que guardas municipais não têm
competência para realizar abordagens e revistas em suspeitos de tráfico de drogas,
salvo em flagrante delito. E, como acima transcrito, o Tribunal a quo entendeu que
havia situação flagrancial, apta a autorizar a atuação dos agentes. Destarte, para
superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas
pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que

impede a atuação excepcional desta Corte.

Acerca da decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico, assim pontuou o

Tribunal de origem (e-STJ fls. 1.286/1.287):

Da mesma forma não há como aceitar o argumento da Defesa, no sentido de
que a condenação foi baseada em prova ilícita, uma vez que inexiste
qualquer ilegalidade a ser reconhecida no que se refere à quebra do sigilo
telefônico para apuração dos dados telefônicos dos celulares das corrés
Rafaela e Érica.

Isso porque, esta ação foi regularmente determinada e autorizada pela
decisão judicial de fls. 58/61, mas ainda que assim não fosse, havia
informações de que os acusados estavam praticando o tráfico, tanto que foi
apreendida relevante quantidade de entorpecentes em sua guarda.

Nessa situação, tem-se como razoável a providência adotada nos autos,
principalmente porque a situação já estava aperfeiçoada e, por outro lado, o
Código de Processo Penal determina que logo que se tenha conhecimento
da pratica de infração penal, devem ser colhidas todas as provas que
servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, inciso
III), de modo que não há falar em prova ilícita.

Ademais, violação de sigilo de comunicação telefônica não se confunde com
verificação de dados previamente gravados em aparelho de comunicação,
como já definiram os Tribunais Superiores.

Do trecho transcrito, verifico que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido,
de forma fundamentada, ressaltou que a quebra de sigilo merecia acolhimento, pois
necessária para a completa apuração das condutas criminosas sob investigação, ante
a informação de que os acusados estavam associados para o cometimento do delito de
tráfico. Ainda, pontuou que não se trata de interceptação telefônica, mas sim de quebra
de sigilo de dados.

Por outro lado, a análise acerca da imprescindibilidade da quebra de sigilo,
igualmente implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em
recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7/STJ.

No que tange ao pleito de nulidade ante a juntada de documentos nas
alegações finais, verifica-se que a questão não foi objeto de análise no acórdão
recorrido.

Carece, assim, a questão, do necessário prequestionamento, motivo pelo
qual não pode ser aqui examinada, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ.

Da mesma forma, acerca do pleito de absolvição, não há como prosperar o
recurso.

É que a Corte de origem reconheceu a existência de elementos de prova
suficientes para embasar o decreto condenatório, em desfavor do recorrente, conforme

se verifica dos seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 1.290 e 1.296/1.298):

Com efeito, a materialidade do delito de tráfico está demonstrada pelos
laudos de fls. 68/70 e 255/257, que constataram que as substâncias
apreendidas eram mesmo cocaína e maconha, entorpecentes capazes de
causar dependência física e psíquica.

A autoria a eles imputada ficou bem comprovada pela prova colhida, na
medida em que foram presos em flagrante, em duas ocasiões distintas,
quando guardavam, tinham em depósito e traziam consigo relevante
quantidade dessas substâncias em endereços diversos (fls. 23/28 e
248/254).

(...)

Diante desse quadro, o que se tem é que as versões dos apelantes restaram
totalmente isoladas nos autos, de modo, que a despeito da justificativa da
Defesa do corréu Rogério, no sentido de que este acusado é apenas usuário
de drogas (fato que por si só não afasta a traficância e que sequer foi
comprovado nos autos), o que se tem é que as circunstâncias que cercaram
a prisão indicam com segurança as substâncias apreendidas eram mesmo
destinadas à entrega para consumo de terceiras pessoas.

E o mesmo se diga em relação ao crime de associação, que exige para sua
configuração que os agentes estejam associados com ânimo definitivo e de
maneira estável para a prática dessa infração.

É que, por aqui, existem evidências, provas concretas de que os acusados
agiam em conjunto, notadamente em razão das diversas denúncias acerca
do tráfico praticado no imóvel locado por Érica e também em decorrência das
conversas do aplicativo de mensagens do celular desta ré, transcritas a fls.
105/106, 131/132 (esta confirmando a participação dos menores Paulo
Henrique e Matheus) e 143/145 e bem delineadas a fls. 1.013/1.014, que
demonstram a ligação existente entre os recorrentes e o envolvimento de
todos com o tráfico, que depois foram corroboradas pelas diligências
realizadas nas casas de todos eles.

É certo que as conversas captadas procuraram disfarçar com termos
próprios o seu verdadeiro conteúdo. Porém, é do conhecimento geral que os
traficantes sempre procuram maquiar as conversas, utilizando expressões
que não tem relação com entorpecentes. É que, obviamente, se os diálogos
fossem claros e com expressões de fácil compreensão seriam
imediatamente identificados pelos policiais, já que os traficantes conhecem a
possibilidade da interceptação telefônica, de sorte que, se da análise
conjunta dos trechos transcritos, é possível vislumbrar o envolvimento no
comércio clandestino de drogas, impossível negar valor a essa evidência.

Em resumo, os dados telefônicos e diligências realizadas com autorização
judicial trouxeram elementos concretos sobre o envolvimento dos apelantes
e participação de cada um no tráfico de drogas, assim como a evidente
associação estável e organizada entre eles para esse crime, afastando a
possibilidade de reunião esporádica para a traficância.

Desse modo, se o Tribunal de origem afirmou expressamente, com base na
análise do caderno probante do feito, que o recorrente havia cometido os delitos que
lhes foram imputados, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão
impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância
extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-
probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

A propósito, mutatis mutandis:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA
FALSA. DOLO. SUFICIÊNCIA DA PROVA. VERIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
AS CONDUTAS DOS ARTS. 289, § 2º E 171, AMBOS DO CP.
INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. BEM JURÍDICO TUTELADO. FÉ
PÚBLICA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DO ART. 289, I, DO CP.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias reconheceram suficientemente demonstrado o
elemento subjetivo do tipo (dolo). Para afastar tal conclusão seria necessário
o reexame do conjunto probatório, providência inviável no recurso especial,
pela Súmula n. 7 do STJ.

2. A análise da pretendida desclassificação da conduta praticada para aquela
do art. 289, § 2º, do CP é inviável, pela incidência da Súmula n. 7 do STJ,
porquanto seria necessária a comprovação de que o réu teria recebido de
boa-fé as cédulas falsas.

3. A análise da desclassificação da conduta para aquela do art. 171 do CP
demanda revolvimento fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7
do STJ, uma vez que o Tribunal de origem afastou a premissa de falsificação
grosseira com base em laudo técnico.

[...]

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.395.016/SC, relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/05/2017, DJe 24/05/2017.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ARTIGO 303 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO O DO ARTIGO 319 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. ATENUANTE DO ARTIGO 72, II, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e
concluir pela absolvição ou desclassificação da conduta do recorrente para o
crime do artigo 319 do CPM, bem como para definir se o agravante possuía
méritos para fazer jus à atenuante do artigo 72, II, do Código Penal Militar,
seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é
vedado pela Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 941.955/MS, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe
12/05/2017.)

Assim, mantido o decreto condenatório em relação ao crime de associação
para o tráfico, prejudicado o pedido de readequação de regime e concessão do direito
de recorrer em liberdade.

No que tange à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006, o acórdão recorrido consignou ter ficado devidamente comprovado que a
prática delitiva pelo recorrente envolveu adolescentes, cujos documentos

comprobatórios da idade foram juntados aos autos (e-STJ fl. 1.298):

Observe-se que a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº
11.343/06 ficou bem demonstrada, pois, como se viu, a conduta dos réus
envolveu os adolescentes Paulo Henrique Rodrigues Cizina e Matheus
Ricato, que tinham respectivamente 16 e 17 anos de

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Trata-se de agravo interposto por ÉRICA DE ALMEIDA FERNANDES contra

decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de acórdão proferido
pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da
Apelação Criminal n. 0000063-76.2018.8.26.0557.

Consta dos autos que a agravante foi condenada, em primeiro grau, à pena

de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incursa nos arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei n.
11.343/2006 (e-STJ fl. 1.019).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, em acórdão
assim ementado (e-STJ fls. 1.278/1.279):

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Pretensão de
aguardar o recurso em liberdade Julgamento da apelação Pedido
prejudicado;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Prisão em
flagrante por guarda municipal Possibilidade Art. 144, § 8º, da Constituição
Federal regulamentado pela Lei nº 13.022/2014 Crime, ademais,
permanente, que autoriza a prisão por qualquer pessoa Inteligência do art.
301, do Código de Processo Penal Ingresso em residência Mandado judicial
Desnecessidade Preliminar rejeitada;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Situação de
flagrante Análise dos dados contidos no celular de uma das acusadas
Autorização judicial Prova necessária ao esclarecimento dos fatos e que não
se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96 Nulidade inexistente Preliminar
rejeitada;

Tráfico de entorpecentes Prisões em flagrante Apreensão de maconha e
cocaína nas residências dos envolvidos Denúncias apontando o tráfico

praticado por todos eles Depoimento dos guardas seguros, coerentes e sem
desmentidos Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas
palavras Responsabilidade penal dos apelantes bem comprovada
Condenação mantida;

Associação para o tráfico Prova que indica o ajuste prévio, permanente e
estável para a prática de tráfico entre os acusados Delito bem comprovado
Sentença mantida;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Envolvimento de
adolescentes bem demonstrado Qualificadora do art. 40, inciso VI, da Lei de
Drogas Ocorrência;

Tráfico de drogas e associação para fins de tráfico Pena Aplicação do
redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas Incompatibilidade Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Impossibilidade Regime
prisional fechado Gravidade do crime, equiparado aos hediondos Cabimento
Detração Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções;

Justiça Gratuita Requisitos para o deferimento Matéria a ser avaliada pelo
juízo das execuções, quando os acusados serão chamados a satisfazer a
obrigação e que foge aos limites do recurso Recursos parcialmente providos
para redução das penas impostas

A defesa interpôs embargos de declaração (e-STJ fls. 1.495/1.497), que

foram rejeitados (e-STJ fl. 1.505):

Embargos de declaração - Acórdão que analisou as questões colocadas nos
autos - Condenação decretada com base nas provas colhidas -
Inexistência de manifestação acerca da possibilidade de cumprimento de
pena em regime domiciliar em relação a uma das embargantes - Omissão
- Ocorrência - Embargos parcialmente acolhidos, com a rejeição dos
demais.

Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição
Federal, a defesa alegou violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal e à Lei n.
11.343/2006.

Afirmou que a condenação se baseia em provas ilícitas, na medida em que a
decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico foi proferida de ofício, em sede de
audiência de custódia e sem a devida fundamentação. Requereu, assim, a declaração
de nulidade das provas e sua absolvição.

Sustentou a ausência de provas suficientes a autorizar a condenação pelo
delito de associação ao tráfico de drogas, ante a inexistência de comprovação da
estabilidade e permanência.

Subsidiariamente, pretendeu a redução da pena-base do delito de tráfico ao
mínimo legal, aduzindo não ser justificado o aumento em razão da quantidade e
natureza das drogas apreendidas. Ainda, pugnou pelo reconhecimento do tráfico
privilegiado, com a consequente fixação de regime inicial aberto e a substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o direito à prisão
domiciliar.

O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 1.589/1.590).

Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem
os óbices elencados (e-STJ fls. 1.739/1.745).

Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial.

Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 1.785/1.792).

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não
conhecimento ou desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls.
1.822/1.824).

É o relatório.

Decido.

Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada,
conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.

Acerca da decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico, assim pontuou o

Tribunal de origem (e-STJ fls. 1.286/1.287):

Da mesma forma não há como aceitar o argumento da Defesa, no sentido de
que a condenação foi baseada em prova ilícita, uma vez que inexiste
qualquer ilegalidade a ser reconhecida no que se refere à quebra do sigilo
telefônico para apuração dos dados telefônicos dos celulares das corrés
Rafaela e Érica.

Isso porque, esta ação foi regularmente determinada e autorizada pela
decisão judicial de fls. 58/61, mas ainda que assim não fosse, havia
informações de que os acusados estavam praticando o tráfico, tanto que foi
apreendida relevante quantidade de entorpecentes em sua guarda.

Nessa situação, tem-se como razoável a providência adotada nos autos,
principalmente porque a situação já estava aperfeiçoada e, por outro lado, o
Código de Processo Penal determina que logo que se tenha conhecimento
da pratica de infração penal, devem ser colhidas todas as provas que
servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, inciso
III), de modo que não há falar em prova ilícita.

Ademais, violação de sigilo de comunicação telefônica não se confunde com
verificação de dados previamente gravados em aparelho de comunicação,
como já definiram os Tribunais Superiores.

Do trecho transcrito, verifico que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido,
de forma fundamentada, ressaltou que a quebra de sigilo merecia acolhimento, pois
necessária para a completa apuração das condutas criminosas sob investigação, ante
a informação de que os acusados estavam associados para o cometimento do delito de
tráfico. Ainda, pontuou que não se trata de interceptação telefônica, mas sim de quebra

de sigilo de dados.

Por outro lado, a análise acerca da imprescindibilidade da quebra de
sigilo implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em
recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7/STJ.

Da mesma forma, acerca do pleito de absolvição, não há como prosperar o
recurso.

É que a Corte de origem reconheceu a existência de elementos de prova
suficientes para embasar o decreto condenatório, em desfavor da recorrente, conforme
se verifica dos seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ fls. 1.290 e 1.296/1.298):

Com efeito, a materialidade do delito de tráfico está demonstrada pelos
laudos de fls. 68/70 e 255/257, que constataram que as substâncias
apreendidas eram mesmo cocaína e maconha, entorpecentes capazes de
causar dependência física e psíquica.

A autoria a eles imputada ficou bem comprovada pela prova colhida, na
medida em que foram presos em flagrante, em duas ocasiões distintas,
quando guardavam, tinham em depósito e traziam consigo relevante
quantidade dessas substâncias em endereços diversos (fls. 23/28 e
248/254).

(...)

Diante desse quadro, o que se tem é que as versões dos apelantes restaram
totalmente isoladas nos autos, de modo, que a despeito da justificativa da
Defesa do corréu Rogério, no sentido de que este acusado é apenas usuário
de drogas (fato que por si só não afasta a traficância e que sequer foi
comprovado nos autos), o que se tem é que as circunstâncias que cercaram
a prisão indicam com segurança as substâncias apreendidas eram mesmo
destinadas à entrega para consumo de terceiras pessoas.

E o mesmo se diga em relação ao crime de associação, que exige para sua
configuração que os agentes estejam associados com ânimo definitivo e de
maneira estável para a prática dessa infração.

É que, por aqui, existem evidências, provas concretas de que os acusados
agiam em conjunto, notadamente em razão das diversas denúncias acerca
do tráfico praticado no imóvel locado por Érica e também em decorrência das
conversas do aplicativo de mensagens do celular desta ré, transcritas a fls.
105/106, 131/132 (esta confirmando a participação dos menores Paulo
Henrique e Matheus) e 143/145 e bem delineadas a fls. 1.013/1.014, que
demonstram a ligação existente entre os recorrentes e o envolvimento de
todos com o tráfico, que depois foram corroboradas pelas diligências
realizadas nas casas de todos eles.

É certo que as conversas captadas procuraram disfarçar com termos
próprios o seu verdadeiro conteúdo. Porém, é do conhecimento geral que os
traficantes sempre procuram maquiar as conversas, utilizando expressões
que não tem relação com entorpecentes. É que, obviamente, se os diálogos
fossem claros e com expressões de fácil compreensão seriam
imediatamente identificados pelos policiais, já que os traficantes conhecem a
possibilidade da interceptação telefônica, de sorte que, se da análise
conjunta dos trechos transcritos, é possível vislumbrar o envolvimento no
comércio clandestino de drogas, impossível negar valor a essa evidência.

Em resumo, os dados telefônicos e diligências realizadas com autorização
judicial trouxeram elementos concretos sobre o envolvimento dos apelantes

e participação de cada um no tráfico de drogas, assim como a evidente
associação estável e organizada entre eles para esse crime, afastando a
possibilidade de reunião esporádica para a traficância.

Desse modo, se o Tribunal de origem afirmou expressamente, com base na
análise do caderno probante do feito, que a recorrente havia cometido os delitos que
lhes foram imputados, tenho que a mudança da conclusão alcançada no acórdão
impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância
extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-
probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

A propósito, mutatis mutandis:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MOEDA
FALSA. DOLO. SUFICIÊNCIA DA PROVA. VERIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
AS CONDUTAS DOS ARTS. 289, § 2º E 171, AMBOS DO CP.
INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. BEM JURÍDICO TUTELADO. FÉ
PÚBLICA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DO ART. 289, I, DO CP.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias reconheceram suficientemente demonstrado o
elemento subjetivo do tipo (dolo). Para afastar tal conclusão seria necessário
o reexame do conjunto probatório, providência inviável no recurso especial,
pela Súmula n. 7 do STJ.

2. A análise da pretendida desclassificação da conduta praticada para aquela
do art. 289, § 2º, do CP é inviável, pela incidência da Súmula n. 7 do STJ,
porquanto seria necessária a comprovação de que o réu teria recebido de
boa-fé as cédulas falsas.

3. A análise da desclassificação da conduta para aquela do art. 171 do CP
demanda revolvimento fático-probatório dos autos, vedado pela Súmula n. 7
do STJ, uma vez que o Tribunal de origem afastou a premissa de falsificação
grosseira com base em laudo técnico.

[...]

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.395.016/SC, relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/05/2017, DJe 24/05/2017.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ARTIGO 303 DO CÓDIGO PENAL
MILITAR. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO O DO ARTIGO 319 DO
CÓDIGO PENAL MILITAR. ATENUANTE DO ARTIGO 72, II, DO CÓDIGO
PENAL MILITAR. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e
concluir pela absolvição ou desclassificação da conduta do recorrente para o
crime do artigo 319 do CPM, bem como para definir se o agravante possuía
méritos para fazer jus à atenuante do artigo 72, II, do Código Penal Militar,
seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é
vedado pela Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 941.955/MS, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe
12/05/2017.)

Assim, mantido o decreto condenatório em relação ao crime de associação
para o tráfico, prejudicado o pedido de aplicação da minorante do tráfico de drogas à
recorrente, readequação de regime e substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direito.

Em relação ao pedido de prisão domiciliar, a jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça "admite a concessão da prisão domiciliar mesmo a apenados em
regime prisional diverso do aberto, desde que a realidade concreta, devidamente
comprovada, assim o imponha (...)" (HC n. 452.911/SC, Quinta Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/8/2018).

No caso dos autos, o Tribunal indeferiu a benesse, ao fundamento de que
não houve a comprovação do preenchimento dos requisitos necessários à medida,
sobretudo em razão de se tratar de condenação definitiva.

Portanto, para infirmar tal conclusão, a fim de verificar a possibilidade de
concessão de prisão domiciliar, seria imprescindível o revolvimento fático-probatório
dos autos, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.

Entretanto, em relação ao delito de tráfico, o Tribunal a quo manteve a
exasperação da pena-base em 1/6 ao argumento de que "foi apreendida relevante
quantidade de entorpecentes variados, que serviria para abastecer um número
inestimável de consumidores, com consequências devastadoras para a sociedade" (e-
STJ fl. 1.299).

Pois bem, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela
Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais
circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que
dispõe o art. 42 da referida lei.

Conforme consta da denúncia, houve a apreensão total de 25,87 gramas de
cocaína e 115,19 gramas de maconha.

Todavia tenho que a quantidade apreendida não é significativa e, por isso,
não tem força para justificar o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE.

DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
ANTERIORES. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA N. 444 DO STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO.
HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS.
SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
PROVIDO.

[...]

3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto
poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora
analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional
sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do
contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que
com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrido para contra-razões
de RO:

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por RAFAELA BARALDI SACARDO contra
decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face de acórdão proferido
pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da
Apelação Criminal n. 0000063-76.2018.8.26.0557.

Consta dos autos que a agravante foi condenada, em primeiro grau, à pena
de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incursa nos arts. 33 e 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei
n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 1.019/1.020).

O Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, em acórdão
assim ementado (e-STJ fls. 1.278/1.279):

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Pretensão de
aguardar o recurso em liberdade Julgamento da apelação Pedido
prejudicado;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Prisão em
flagrante por guarda municipal Possibilidade Art. 144, § 8º, da Constituição
Federal regulamentado pela Lei nº 13.022/2014 Crime, ademais,
permanente, que autoriza a prisão por qualquer pessoa Inteligência do art.
301, do Código de Processo Penal Ingresso em residência Mandado judicial
Desnecessidade Preliminar rejeitada;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Situação de
flagrante Análise dos dados contidos no celular de uma das acusadas
Autorização judicial Prova necessária ao esclarecimento dos fatos e que não
se subordina aos ditames da Lei nº 9.296/96 Nulidade inexistente Preliminar
rejeitada;

Tráfico de entorpecentes Prisões em flagrante Apreensão de maconha e
cocaína nas residências dos envolvidos Denúncias apontando o tráfico
praticado por todos eles Depoimento dos guardas seguros, coerentes e sem
desmentidos Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas
palavras Responsabilidade penal dos apelantes bem comprovada
Condenação mantida;

Associação para o tráfico Prova que indica o ajuste prévio, permanente e
estável para a prática de tráfico entre os acusados Delito bem comprovado
Sentença mantida;

Tráfico de entorpecentes e associação para fins de tráfico Envolvimento de
adolescentes bem demonstrado Qualificadora do art. 40, inciso VI, da Lei de
Drogas Ocorrência;

Tráfico de drogas e associação para fins de tráfico Pena Aplicação do
redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas Incompatibilidade Substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos Impossibilidade Regime
prisional fechado Gravidade do crime, equiparado aos hediondos Cabimento
Detração Matéria a ser aferida pelo juízo das execuções;

Justiça Gratuita Requisitos para o deferimento Matéria a ser avaliada pelo
juízo das execuções, quando os acusados serão chamados a satisfazer a
obrigação e que foge aos limites do recurso Recursos parcialmente providos
para redução das penas impostas

A defesa interpôs embargos de declaração (e-STJ fls. 1.495/1.497), que

foram rejeitados (e-STJ fl. 1.505):

Embargos de declaração - Acórdão que analisou as questões colocadas nos
autos - Condenação decretada com base nas provas colhidas -
Inexistência de manifestação acerca da possibilidade de cumprimento de
pena em regime domiciliar em relação a uma das embargantes - Omissão
- Ocorrência - Embargos parcialmente acolhidos, com a rejeição dos
demais.

Interposto recurso especial, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição
Federal, a defesa alegou violação aos arts. 155, § único e 157, § 1º, ambos do Código
de Processo Penal; aos arts. 59 e 60, ambos do Código Penal e ao art. 42 da Lei n.
11.343/2006.

Afirmou que a condenação se baseia em provas ilícitas, na medida em que a
decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico foi proferida de ofício, em sede de
audiência de custódia e sem a devida fundamentação. Requereu, assim, a declaração
de nulidade das provas.

Subsidiariamente, pretendeu a redução da pena-base do delito de tráfico ao
mínimo legal, aduzindo não ser justificado o aumento em razão da quantidade e
natureza das drogas apreendidas. Ainda, pugnou pelo afastamento da causa especial
de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.

O recurso especial foi inadmitido (e-STJ fls. 1.583/1.585).

Daí o presente agravo em recurso especial, no qual se alega não incidirem
os óbices elencados (e-STJ fls. 1.701/1.703).

Requer o conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial.

Contraminuta apresentada (e-STJ fls. 1.768/1.776).

O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não
conhecimento ou desprovimento do agravo em recurso especial (e-STJ fls.
1.822/1.824).

É o relatório.

Decido.

Ante a presença de impugnação dos fundamentos da decisão ora agravada,
conheço do agravo e passo à análise do recurso especial.

Acerca da decisão que deferiu a quebra de sigilo telefônico, assim pontuou o

Tribunal de origem (e-STJ fls. 1.286/1.287):

Da mesma forma não há como aceitar o argumento da Defesa, no sentido de
que a condenação foi baseada em prova ilícita, uma vez que inexiste
qualquer ilegalidade a ser reconhecida no que se refere à quebra do sigilo
telefônico para apuração dos dados telefônicos dos celulares das corrés
Rafaela e Érica.

Isso porque, esta ação foi regularmente determinada e autorizada pela
decisão judicial de fls. 58/61, mas ainda que assim não fosse, havia
informações de que os acusados estavam praticando o tráfico, tanto que foi
apreendida relevante quantidade de entorpecentes em sua guarda.

Nessa situação, tem-se como razoável a providência adotada nos autos,
principalmente porque a situação já estava aperfeiçoada e, por outro lado, o
Código de Processo Penal determina que logo que se tenha conhecimento
da pratica de infração penal, devem ser colhidas todas as provas que
servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, inciso
III), de modo que não há falar em prova ilícita.

Ademais, violação de sigilo de comunicação telefônica não se confunde com
verificação de dados previamente gravados em aparelho de comunicação,
como já definiram os Tribunais Superiores.

Do trecho transcrito, verifico que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido,
de forma fundamentada, ressaltou que a quebra de sigilo merecia acolhimento, pois
necessária para a completa apuração das condutas criminosas sob investigação, ante
a informação de que os acusados estavam associados para o cometimento do delito de
tráfico. Ainda, pontuou que não se trata de interceptação telefônica, mas sim de quebra
de sigilo de dados.

No que tange à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006, o acórdão recorrido consignou ter ficado devidamente comprovado que a
prática delitiva pela recorrente envolveu adolescentes, cujos documentos

comprobatórios da idade foram juntados aos autos (e-STJ fl. 1.298):

Observe-se que a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº
11.343/06 ficou bem demonstrada, pois, como se viu, a conduta dos réus
envolveu os adolescentes Paulo Henrique Rodrigues Cizina e Matheus
Ricato, que tinham respectivamente 16 e 17 anos de idade na época dos
fatos (fls. 11 e 13/14), circunstância suficiente à caracterização da qualificad
ora.

Por outro lado, a análise acerca da imprescindibilidade da quebra de sigilo,
bem como sobre a participação de adolescente implica revolvimento fático-probatório
dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n.
7/STJ.

Entretanto, em relação ao delito de tráfico, o Tribunal a quo manteve a
exasperação da pena-base em 1/6 ao argumento de que "foi apreendida relevante
quantidade de entorpecentes variados, que serviria para abastecer um número
inestimável de consumidores, com consequências devastadoras para a sociedade" (e-
STJ fl. 1.299).

Pois bem, no momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela

Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais
circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga, de acordo com o que
dispõe o art. 42 da referida lei.

Conforme consta da denúncia, houve a apreensão total de 25,87 gramas de
cocaína e 115,19 gramas de maconha.

Todavia tenho que a quantidade apreendida não é significativa e, por isso,
não tem força para justificar o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO.
INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA IDONEAMENTE.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
ANTERIORES. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA N. 444 DO STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA.
MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO.
HABITUALIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL. SEMIABERTO.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PERDIMENTO DE BENS.
SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE
PROVIDO.

[...]

3. Não obstante a natureza do entorpecente apreendido seja adotada de alto
poder viciante, se a quantidade apreendida foi inexpressiva, no caso ora
analisado - 2,56 g de crack -, mostra-se manifestamente desproporcional
sopesar tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. Do
contrário, qualquer agente que fosse apreendido com cocaína, ainda que

com uma porção com peso de 1 g, deveria ter a sua pena-base estabelecida
acima do mínimo legal - a pretexto de correta aplicação do disposto no art.
42 da Lei n. 11.343/2006 -, o que, evidentemente, não se coaduna com os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

[...]

7. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para redimensionar a
pena do agravante para 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
500 dias-multa.(AgRg no AgRg no AREsp 1605930/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe
13/05/2020, grifei).

Tomando as considerações alhures, passo ao redimensionamento da pena
do delito de tráfico.

A pena-base fica estabelecida no mínimo, qual seja, 5 anos de reclusão.

Na segunda fase, permanece a pena inalterada.

No terceiro estágio, reconhecida a majorante do art. 40, VI, da Lei n.
11.343/2006, na fração de 1/6, alcança a pena o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa , que fica assim
definitivamente estabelecido , já que inexistentes outras majorantes ou minorantes.

Mantido, no mais, o acórdão recorrido.

Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso
especial , nos termos ora delineados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2024.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator