Informações do processo 2020/0281586-6

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita
via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência
probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame
do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial
relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos
(REsp 1699051/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em
24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao
recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e
relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021).

No que se refere ao aumento da pena-base, extrai-se da sentença (fl. 314):

[...]1. culpabilidade : A reprovabilidade da conduta foi acentuada pois o réu se aproveitou da
confiança da vítima, pois ficou nítido que tinham uma relação de amizade, para praticar o
abuso sexual, razão pela qual, valoro negativamente .

2. antecedentes : O réu é primário, nada tendo a se valorar.

3. conduta social : Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão
pela qual nada a considerar.

FABRICIO DA SILVA RIZZO agrava de decisão que inadmitiu
seu recurso especial, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0003556-21.2018.8.26.0635).

Nas razões do recurso especial, a defesa sustenta a violação dos arts. 17 e
155 do Código Penal e 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que
deve ser reconhecido o crime impossível e, subsidiariamente, que a conduta
praticada é atípica, pela incidência do princípio da insignificância.

O recurso especial foi inadmitido no juízo prévio de admissibilidade
realizado pelo Tribunal local (fls. 377-378), o que ensejou a interposição deste
agravo (fls. 384-392).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do
recurso (fls. 423-429).

Consta dos autos que o réu foi condenada por um furto simples, pois, de

acordo com a sentença, subtraiu bens de um supermercado, avaliados em R$
129,23.

A incidência do princípio da insignificância foi afastada pelo Juízo de
primeiro grau, no que foi corroborado pela Corte estadual, pois " trata-se de réu
reincidente, com diversas condenações definitivas, sempre por crimes
patrimoniais , não se podendo qualificar como insignificante a conduta daquele
que reiteradamente delinque" (fl. 205, grifei).

Em relação à tese de crime impossível, ficou consignado no acórdão que
"o fato de o apelante ter sido visto pelos funcionários ou seguranças do
estabelecimento, por meio das câmeras de vigilância, em flagrante delito, sem
dúvida, dificultava excepcionalmente, mas não impedia de modo absoluto a
consumação do crime" (fl. 318).

No que tange ao alegado crime impossível, o monitoramento do iter
criminis por funcionário do estabelecimento não conduz à impossibilidade de
consumação do delito pela absoluta inidoneidade dos meios ou do objeto.

A matéria posta em discussão já foi enfrentada pela Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo
de Controvérsia n. 1.385.321/MG , submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Eis a
ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.
DIREITO PENAL. FURTO NO INTERIOR DE
ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE
SEGURANÇA E DE VIGILÂNCIA ELETRÔNICA. CRIME
IMPOSSÍVEL. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO
EMPREGADO. TENTATIVA IDÔNEA. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso Especial processado sob o rito previsto no art. 543-C, §
2°, do CPC, c/c o art. 3° do CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ.
TESE: A existência de sistema de segurança ou de vigilância
eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto
cometido no interior de estabelecimento comercial.

2. Embora os sistemas eletrônicos de vigilância e de segurança

tenham por objetivo a evitação de furtos, sua eficiência apenas
minimiza as perdas dos comerciantes, visto que não impedem,
de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior de
estabelecimentos comerciais . Assim, não se pode afirmar, em um
juízo normativo de perigo potencial, que o equipamento
funcionará normalmente, que haverá vigilante a observar todas as
câmeras durante todo o tempo, que as devidas providências de
abordagem do agente serão adotadas após a constatação do ilícito,
etc.

3. Conquanto se possa crer, sob a perspectiva do que normalmente
acontece em situações tais, que na maior parte dos casos não
logrará o agente consumar a subtração de produtos subtraídos do
interior do estabelecimento comercial provido de mecanismos de
vigilância e de segurança, sempre haverá o risco de que tais
providências, por qualquer motivo, não frustrem a ação delitiva.

4. Somente se configura a hipótese de delito impossível quando,
na dicção do art. 17 do Código Penal, "por ineficácia absoluta do
meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível
consumar-se o crime."

5. Na espécie, embora remota a possibilidade de consumação do
furto iniciado pelas recorridas no interior do mercado, o meio
empregado por elas não era absolutamente inidôneo para o fim
colimado previamente, não sendo absurdo supor que, a despeito
do monitoramento da ação delitiva, as recorridas, ou uma delas,
lograssem, por exemplo, fugir, ou mesmo, na perseguição,
inutilizar ou perder alguns dos bens furtados, hipóteses em que se
teria por aperfeiçoado o crime de furto.

6. Recurso especial representativo de controvérsia provido para: a)
reconhecer que é relativa a inidoneidade da tentativa de furto em
estabelecimento comercial dotado de segurança e de vigilância
eletrônica e, por consequência, afastar a alegada hipótese de crime
impossível; b) julgar contrariados, pelo acórdão impugnado, os
arts. 14, II, e 17, ambos do Código Penal; c) determinar que o
Tribunal de Justiça estadual prossiga no julgamento de mérito da
apelação.

( REsp n. 1.385.621/MG , de Rel. Ministro Rogerio Schietti , 3 a S.,
DJe 2/6/2015, grifei)

Sobre o tema foi editada a Súmula n. 567 do STJ, in verbis: "Sistema de
vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança
no interior do estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a
configuração do crime de furto".

Assim, observa-se que a conclusão do acórdão impugnado está em
consonância com o entendimento consolidado deste Tribunal Superior, de que a
simples existência de vigilância no estabelecimento comercial não caracteriza
crime impossível.

A doutrina e a jurisprudência pátrias vêm, de forma já consolidada e em
larga extensão, afastando a punição de autores de condutas penalmente
consideradas insignificantes.

Em casos tais, considera-se insignificante ou bagatelar a conduta ou o
crime - a depender da perspectiva adotada - em processo hermenêutico que
dependerá da firme disposição judicial de ter em conta fatores que não se
adstringem à mera subsunção formal do comportamento humano a um tipo penal.

A bagatela penal geralmente se articula com princípios penais, entre os
quais o da fragmentariedade - “o Direito Penal só pode intervir quando se trate de
tutelar bens fundamentais e contra ofensas intoleráveis" - e o da subsidiariedade -
“a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em
geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do Direito
não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos" (TAVARES, Juarez.
Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. In: Revista Brasileira de
Ciências Criminais, número de lançamento, RT, p. 75-87).

E, na escolha dos bens jurídicos a tutelar , é preciso ter-se presente -
prossegue, na obra citada, Juarez Tavares - que a intervenção penal do Estado se
dá, sob a ótica puramente formal, a partir da tipificação de condutas. Porém, sob o
enfoque material , exige-se que tal intervenção leve em consideração que as
condutas proibidas são produto de seres humanos, enquanto inseridos em
condicionamentos sociais, o que legitima a norma apenas se tiver ela como escopo
impedir uma lesão concreta a um bem jurídico .

Toda essa doutrina, repristinada do Direito Romano - minimus non curat
praetor - por Claus Roxin, na década de 60 do século passado, implica afirmar que
“ [...] segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua
própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai
até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se
de bagatelas " (Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1982, p.

187).

Admitida, portanto, a possibilidade de aplicação da insignificância
como critério para a verificação judicial da relevância penal da conduta
humana sob julgamento, vale assinalar como o tema tem sido tratado pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Na Corte Suprema, a insignificância da conduta (e/ou do resultado) vem
sendo há tempos reconhecida como fator impeditivo para a caracterização de
figuras criminosas , como se extrai de um dos primeiros casos julgados após a
Constituição de 1988, no qual se assentou ( RHC n. 66.869/PR , Rel. Ministro
Aldir Passarinho , DJ 28/4/1989, p. 6.295) que “se a lesão corporal (pequena
equimose) decorrente de acidente de trânsito e de absoluta insignificância, como
resulta dos elementos dos autos - e outra prova não seria possível fazer-se tempos
depois - há de impedir-se que se instaure ação penal que a nada chegaria,
inutilmente sobrecarregando-se as varas criminais, geralmente tão oneradas".

Atualmente, dois pensamentos oriundos do STF e complementares
entre si têm ensejado reverberação doutrinário-jurisprudencial, centrada, quase
sempre, na atipicidade material da conduta.

O primeiro deles, muito recorrente em decisões e arestos de outros
tribunais, é da lavra do Ministro Celso de Mello e vem condensado na seguinte
ementa:

EMENTA:   PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA -

IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA
LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE
POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQUENTE
DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM
SEU ASPECTO MATERIAL - TENTATIVA DE FURTO
PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, § 2°, C/C O ART. 14, II) -
“RES FURTIVAE" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 30,00
(EQUIVALENTE A 4,42% DO SALÁRIO MÍNIMO
ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA -
CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - “HABEAS CORPUS"
CONCEDIDO. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a
relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a
restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando
estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da
sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais,
notadamente naqueles casos em que os valores penalmente
tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado
de significativa lesividade. - O direito penal não se deve ocupar de
condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não
importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não
represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do
bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO
FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve
ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade
e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o
sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal,
examinada esta na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.

Precedentes. Tal postulado - que considera necessária, na
aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta
do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
(d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se,
em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de
que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe,
em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção mínima do Poder Público.

( HC n. 115.246/MG , Rel. Ministro Celso de Mello , 2 a T., DJe
26/6/2013, grifei).

Outro acórdão paradigmático do STF, relatado pelo Ministro Carlos
Ayres Britto , ex-integrante daquela Corte, agrega à análise judicial da
insignificância elementos igualmente importantes. Confira-se o seguinte excerto do
voto de Sua Excelência:

[...] 7. É possível listar diretrizes de aplicação do princípio da
insignificância, a saber: a) da perspectiva do agente , a conduta,
além de revelar uma extrema carência material, ocorre numa
concreta ambiência de vulnerabilidade social do suposto autor do
fato; b) do ângulo da vítima , o exame da relevância ou
irrelevância penal deve atentar para o seu peculiarmente reduzido
sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a ponto de
não experimentar revoltante sensação de impunidade ante a não-
incidência da norma penal que, a princípio, lhe favorecia; c)
quanto aos meios e modos de realização da conduta , não se

pode reconhecer como irrelevante a ação que se manifesta
mediante o emprego de violência ou ameaça à integridade física,
ou moral, tanto da vítima quanto de terceiros. Reversamente,
sinaliza infração de bagatela ou penalmente insignificante aquela
que, além de não se fazer acompanhar do 'modus procedendi' que
estamos a denunciar como intolerável, revela um atabalhoamento
ou amadorismo tal na sua execução que antecipa a sua própria
frustração; isto é, já antecipa a sua marcante propensão para a
forma não mais que tentada de infração penal, porque, no fundo,
ditadas por um impulso tão episódico quanto revelador de extrema
carência econômica; d) desnecessidade do poder punitivo do
Estado , traduzida nas situações em que a imposição de uma pena
se autoevidencie como tão despropositada que até mesmo a pena
mínima de privação liberdade, ou sua conversão em restritiva de
direitos, já significa um desbordamento de qualquer ideia de
proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos
patrimoniais há de exibir algum conteúdo econômico , seja para
efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimônio da vítima, seja para
ampliar o acervo de bens do agente.

( HC n. 109.134/RS , Rel. Min. Ayres Britto , 2 a T., DJe 173/2012,
destaquei.)

No Superior Tribunal de Justiça tem sido também fartamente
reconhecida a regra em apreço, ainda que sob reservas de um ou outro dos
integrantes das duas turmas que compõem a Terceira Seção.

Parte da doutrina resiste em admitir que a reiteração delitiva do
acusado , máxime em crimes de natureza patrimonial, possa ser sopesada no
momento em que, no exame do caso concreto, o magistrado deve decidir se a
conduta reclama punição penal.

Decerto que a simples existência de maus antecedentes penais, sem a
devida e criteriosa verificação da natureza desses atos pretéritos, não pode
servir de barreira automática para a invocação do princípio bagatelar . Com
efeito, qual o relevo, para o reconhecimento da natureza insignificante de um furto,
de se constatar que o agente, anteriormente, fora condenado por desacato à
autoridade, por lesões corporais culposas, por crime contra a honra ou por outro
ilícito que não apresenta nenhuma conexão comportamental com o crime sob
exame? Afastar a insignificância nessas hipóteses seria desproposital.

No entanto, haverá de ser outra a conclusão, com a vênia dos que
pensam em sentido contrário, ao constatar o aplicador da lei que o agente, nos
últimos anos, vem-se ocupando de cometer pequenos delitos (nomeadamente
furtos) , seja por compulsão, seja por