Informações do processo 2020/0304676-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Trata-se de agravo interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO da decisão de minha relatoria de fls. 1.738/1.743, em
que conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial e julgar improcedentes
os pedidos formulados na ação por improbidade administrativa.

A parte agravante alega que a conduta descrita tipifica o ato ímprobo
previsto no inciso V do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021.
Nesse sentido, argumenta que o elemento subjetivo doloso foi expressamente
reconhecido pelo Tribunal de origem quando do julgamento dos embargos de
declaração.

Requer a reconsideração da decisão agravada ou a apresentação do
processo ao órgão colegiado competente.

A parte adversa apresentou impugnação (fls. 1.764/1.777).

É o relatório.

Reconsidero a decisão agravada e passo a novo exame do recurso.

Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação por
improbidade administrativa contra José Maria Bortoluci Lobo, ex-Prefeito de Aguaí, e
Desk Móveis Escolares e Produtos Plásticos Ltda., tendo em vista a realização de
compra direta, sem licitação, de móveis escolares no valor de R$ 63.040,40,
considerada pretensa inexigibilidade de licitação com base em fornecedor exclusivo.

O Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para: (a) declarar a
nulidade do contrato administrativo impugnado; (b) condenar os réus, solidariamente,

ao ressarcimento integral do dano ao erário e perda dos valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio (R$ 63.040,40); (c) decretar a perda de função pública; (d) determinar a
suspensão dos direitos políticos pelo prazo de oito anos; (v) condenar os réus ao
pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor do dano causado; (vi)
determinar a proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de cinco anos.

O Tribunal de Justiça deu parcial provimento aos recursos para reduzir a
multa para 50% do valor atualizado da contratação e a proibição de contratar para o
prazo de três anos, afastando a pena de perda da função.

Os embargos de declaração foram rejeitados em acórdão que veio a ser
desconstituído pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho quando do julgamento do
REsp 1.551.627/SP (fl. 1.265/1.268).

Novo julgamento foi realizado, rejeitando-se os embargos de declaração (fls.
1.505/1.511).

Nas razões do recurso especial, a parte aduz presente o dissídio
jurisprudencial e a afronta aos arts. 10, VIII, e 11, I, da Lei 8.429/1992, reconhecendo
como improbidade mera ilegalidade, pois ausente o dano ao erário e o elemento
subjetivo doloso para configuração do ato ímprobo.

Afirma ter sido malferido, ainda, o art. 12, parágrafo único, da Lei
8.429/1992, tendo sido desproporcional a dosimetria das penas, com aplicação
cumulativa e no patamar máximo, sem devida consideração da gravidade do ato e dos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O agravo rebate devidamente os óbices reconhecidos na origem, razão por
que passo à análise do recurso especial, que devolve a esta Corte, em suma, as
seguintes questões: (a) configuração da improbidade; (b) dosimetria das penas.

Analiso os tópicos separadamente.

Da leitura da sentença e do acórdão, verifico que houve muito mais do que
alegada mera ilegalidade.

Os julgadores na origem, em dupla conformidade, reconheceram haver
fraude no procedimento de inexigibilidade da licitação e contratação direta da empresa
ora recorrente, enfatizando a comprovação do elemento subjetivo doloso a corroborar a

tipificação do art. 11 da LIA, e a aplicação das penas inscritas no inciso III do art. 12 da
LIA.

Não é demais lembrar que à época dos fatos, a condenação de terceiros
pelos atos ímprobos praticados pelo agente público exigia apenas ter sido o contratado
beneficiado com o ato ímprobo.

O juízo de primeiro grau afirmou (fls. 578/579):

Neste contexto, o procedimento que ensejou a inexigibilidade da
licitação não poderia ser mais imprestável, de óbvia parcialidade. Não há
qualquer registro relativo às consultas que teriam sido feitas pelo
Departamento de Educação a fim de apurar outros possíveis fornecedores.
O procedimento é absolutamente simplista, pois como pretensa "justificativa"
para a contratação direta da empresa Desk Móveis constam apenas dois
certificados do INPI (de uma cadeira e uma carteira escolar) e duas
declarações dando conta da exclusividade na fabricação, comercialização e
distribuição de um certo "Conjunto Trapézio Multi-Form" que, curiosamente,
é exatamente o produto que a Prefeitura almeja adquirir, sem esclarecer ou
justificar, o que seria imperioso, a razão da preferência quanto a este bem.

Na verdade, nota-se que a própria solicitação de compra já foi dirigida
de modo a, sem qualquer pudor, excluir outras empresas que poderiam
fornecer os móveis, o que se depreende ainda dos documentos de fls. 32, 33
e 40 a 46, em que se faz referência expressa a "cadeiras escolares em
resina de alto impacto sobre longarina com 05 lugares e de carteiras
escolares e mesas de professores consistentes em Conjunto Trapézio Multi-
Form em plástico de alto impacto", de forma absolutamente minuciosa e
idêntica à descrição que consta a fls. 44.

A partir da análise de tal procedimento é possível perceber, desde as
requisições de compra, mas também pelos documentos de fls. 32 e 33, que
houve efetivo direcionamento à compra de determinado tipo/modelo de
carteiras e mesas escolares, que se consubstanciou, na realidade, em
direcionarnento à empresa Desk Móveis, com infração aos princípios da
legalidade e moralidade administrativa e flagrante prejuízo ao erário público,
pois comprovou-se que pelo menos outras empresas poderiam fornecer os
mesmos bens com menor custo aos cofres públicos (fls. 183 e ss.).

[...]

O que se pretendeu e se implementou, no caso em tela, foi jogar um
véu sobre o princípio da publicidade e favorecer despudoradamente a
empresa contratada, vulnerando, às escancaras, a legalidade, a igualdade e
a moralidade administrativa.

Como conseqüência da pretendida ardilosa manobra, mas, em
verdade, absolutamente primária, o erário público sofreu prejuízo, com o
conseqüente enriquecimento ilícito da empresa Desk Móveis, para o que
concorreu o requerido José Maria.

À mesma compreensão chegou o Tribunal local (fls. 1.002/1.019 - destaque
ausente no original):

Trata-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo contra José Maria Bortolucci Lobo e Desk Móveis Escolares e
Produtos Plásticos Ltda. ao fundamento de que, durante o mandato de
Prefeito de Aguai, entre maio e julho de 2003, o primeiro réu adquiriu móveis
escolares da segunda ré, ao preço total de R$ 63.040,40, sem proceder à
indispensável licitação sob a justificativa de que seria fornecedora exclusiva
dos produtos.

6. No mérito, o cerne da questão depende da verificação da hipótese
de inexigibilidade de licitação para a aquisição de 228 carteiras escolares, 38
mesas centrais, 8 mesas de professor e 340 cadeiras de resina de alto
impacto sobre longarina com 5 lugares, adquiridos pelo Município de Aguai
da empresa Desk Móveis Escolares.

A dispensa da licitação levou em conta a exclusividade na fabricação,
comercialização e distribuição dos móveis, em vista do registro da patente do
desenho industrial de que é detentora a ré, concluindo a Administração que a
hipótese, pela singularidade, era de inexigibilidade de licitação.

[...]

Desta forma, o fato de o móvel escolar objeto da aquisição ora
impugnada ter sido considerado pela Administração como o melhor da
categoria, por si só, não justifica a declaração de inexigibilidade de licitação,
vez que a eleição da melhor alternativa não se dá somente por este critério.
É necessário levar em consideração o custo-benefício da aquisição do
produto e a existência de dotação orçamentária para tanto.

[...]

Conclui-se que a dispensa de licitação foi indevida e a contratação
direta desobedeceu imposição constitucional da qual tinham ciência os réus.

Caracterizado o ato de improbidade, impõe-se a verificação de
adequação das penalidades aplicadas pela r. sentença atacada.

De enriquecimento indevido não cabe cogitar, restando induvidoso que
os negócios não foram simulados, mas reais.

Da pesquisa de preços realizadas no inquérito civil (f.173/191), muitas
empresas não trabalham com cadeira em resina de alto impacto sobre
longarina com cinco lugares (f. 181, 183,185, 187), não sendo possível aferir
o dano efetivo (se é que houve, não foi demonstrado) e, por conseguinte,
não se pode falar em ressarcimento.

Os fatos, na verdade, inserem-se na órbita do art. 11, inciso I,
primeira figura, diante do nítido propósito de beneficiar determinadas
pessoas, em prol do universo de empresários ou empresas que
poderiam proporcionar a mesma prestação. Constata-se, com efeito,
afronta aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da
igualdade, todos tutelados constitucionalmente (arts. 5°, caput, e 37,
caput).

As sanções aplicáveis, portanto, são as do art. 12, III, da citada Lei n°
8.429/92. A propósito, este foi o pedido subsidiário formulado pelo autor da
ação (f. 16).

Em anterior recurso especial, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
determinou que os embargos de declaração fossem novamente examinados,
aprofundando-se a análise do elemento subjetivo da conduta.

O Tribunal local, então, afirmou (fls. 1.510/1.511):

Conquanto o acórdão não tenha mencionado, de forma expressa, a
palavra dolo, tal, à turma julgadora, pareceu conseqüência lógica do
desenrolar da trama.

Assim é que, pelo raciocínio nele desenvolvido, mediante simples
exercício de lógica perceber-se-ia que o caso não se enquadrava em
nenhuma das hipóteses de dispensa de licitação. E ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que não a conhece, na dicção do art. 3o do Decreto-
lei n° 4.657, de 1942. Por esta razão pode-se afirmar, sem qualquer sombra
de dúvida, que o ordenador de despesa o então prefeito, no caso agiu com
vontade livre e consciente de burlar a regra da licitação, situação esta que se
traduz em dolo específico.

Um pouco diferente, mas não menos grave, é a situação da
empresa. Em se tratando de pessoa jurídica, sua vontade é manifestada
pelos atos de seus dirigentes. E pela mesma razão segundo a qual não

poderia ignorar a regra da licitação, houve-se com dolo eventual ao
instigar o município a adquirir seu produto, atribuindo-lhe uma
característica de singularidade que, em verdade, não possui. E não há
como dizer que diferente teria sido seu agir, por escapar à lógica do
razoável, de que há muito nos falava Recaséns Siches, que alguém da
burocracia da prefeitura tenha, por uma casualidade, tomado
conhecimento do produto e por ele se encantado, a ponto de forjar uma
situação de indevida dispensa de licitação.

Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do
contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo
juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos
concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o
conhecimento do recurso especial quanto ao ponto.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, II, DO CPC.
INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 11
DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES
DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA
7/STJ.

[...]

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato de
improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a
demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo
suficiente o dolo genérico.

4. Na compreensão de dolo genérico - vontade livre e consciente de
praticar o ato - há de se ressaltar que a Lei de Improbidade Administrativa -
LIA - não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto,
o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

5. Note-se que o entendimento adotado pelo Tribunal a quo não destoa
da jurisprudência do STJ, pois, apesar de constatar a contratação de
assessores jurídicos sem a realização de concurso público, foi categórico ao
afirmar a ausência de dolo na conduta dos agentes, o que desconfigura o ato
de improbidade a eles imputado.

6. Nesse contexto, a revisão de tal conclusão implicaria o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita devido ao
enunciado da Súmula 7 do STJ.

7. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 1.761.378/PR, relator Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 3/8/2021.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA LEI N.
8.429/1992. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA A
AUSÊNCIA DE CULPA OU DOLO E MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO
ATO ÍMPROBO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ.
PRECEDENTES.

1. Trata-se na origem de ação civil pública por ato de improbidade
administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do
Sul em face Roberson Luiz Moureira, objetivando o reconhecimento de ato
de improbidade administrativa por ofensa ao caput e inciso X do art. 10, bem
como ao caput e incisos I e II do art. 11, ambos da Lei n. 8.429/1992, em
razão de ter postergado o repasse das verbas descontadas das folhas de
pagamento dos servidores públicos municipais, referentes a empréstimos
consignados.

2. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no
art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de improbidade
administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência
do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao
menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º e
11 da mesma lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa
que atentam contra os princípios da Administração Pública), os quais se
prendem à conduta volitiva do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo.

3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante
dos autos, que o Tribunal de origem afastou a prática de ato de improbidade
administrativa previsto nos arts. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da ausência
de culpa ou dolo e má-fé, desvio, apropriação ou existência de qualquer
elemento subjetivo a ensejar enquadramento na Lei de Improbidade
Administrativa. A reversão do entendimento exarado no acórdão exige o
reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso
especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Por fim, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o
qual a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo
105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado
sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência
jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal
ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp
1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe
24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe 23/3/2017.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.643.562/MS, relator Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.)

Nessa perspectiva, não se pode do recurso conhecer.

(B) Dosimetria das penas:

As penas aplicadas aos réus limitaram-se à multa, fixada em 50% do valor
do contrato, e à proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos.

É pacífica a jurisprudência de ambas as turmas de Direito Público do STJ no
sentido de que a revisão da dosimetria das penas encontra óbice na Súmula 7/STJ
caso não haja evidente desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções
impostas.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC/2015. APLICABILIDADE.
VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LEI N. 14.230/2021.
TEMA N. 1.199/STF. ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. DOLO.
IRRETROATIVIDADE. CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO.
DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.
07/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. ARGUMENTOS
INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...]

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) agravada(s)
para impugnação do Agravo Interno (AgInt):

Os processos abaixo relacionados encontram-se com VISTA à(s) parte(s) embargada(s)
para impugnação dos Embargos de Declaração (EDcl):

Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso
especial de Desk Móveis Escolares e Produtos Plásticos Ltda. pelo qual se insurgira
contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO de fls.
1.001/1.021 assim ementado:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Aguai. Improbidade administrativa. Aquisição
de móveis escolares com dispensa de licitação, sob a justificativa de que
seria fornecedora exclusiva dos produtos. Inocorrência de hipótese de
inexigibilidade do certame. Existência de patente de desenho industrial não
revela singularidade do objeto. Ato que atenta contra os princípios da
administração pública (art. 11, da Lei n° 8.429/92). Preliminares rejeitadas,
Recursos parcialmente providos, apenas para adequação das sanções.

Os embargos de declaração foram acolhidos em acórdão com o seguinte
teor (fl. 1.507):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Improbidade administrativa.
Elemento subjetivo - dolo - que decorre das próprias circunstâncias da
formação do contrato, com indevida dispensa de licitação. Embargos
acolhidos para o efeito de lançamento de expressa e fundamentada
manifestação a respeito do elemento subjetivo.

Nas razões do recurso especial, o recorrente alega que o Tribunal de origem
violou as seguintes normas:

a) "Arts. 10, VIII, e 11, I, da Lei 8.429/92 - o v. acórdão recorrido
emprestou-lhes compreensão jurídica indevida, ao enquadrar
subsidiariamente no art. 11, I, da lei conduta abstratamente descrita no art.
10, VIII (dispensa indevida de licitação)" ;

b) "Art. 11, I, da mesma Lei 8.429/92 - ao dispensar a aferição do
elemento subjetivo (dolo) para concluir pelo enquadramento da conduta ao
tipo legal" ;

c) "Art. 12, III, e parágrafo único, da Lei 8.429/92 - o v. acórdão

recorrido aplicou a pena mais gravosa de todas, fixando-a no grau máximo,
em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade" ;

d) "Art. 12, III e parágrafo único, da Lei 8.429/92 - a aplicação da
pena de multa como medida de prevenção geral, fixando como base de
cálculo 50% do valor da contratação acrescido de encargos moratórios,
atenta contra a razoabilidade e a proporcionalidade" .

Contrarrazões apresentadas às fls. 1.590/1.598.

Nas razões do agravo, a parte agravante afirma, em síntese, ser inaplicável
o óbice da Súmula 7/STJ.

Contraminuta apresentada às fls. 1.664/1.673.

Parecer do Ministério Público Federal (MPF) às fls. 1.691/1.696.

É o relatório.

Conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.

A questão controvertida se limita à existência ou não de ato de improbidade
administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 (redação anterior à Lei
14.230/2021).

No caso dos autos, observo que o Tribunal de origem, ao manter a sentença
de procedência da ação de improbidade administrativa, assentou que (fls. 1.002/1.019):

Trata-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo contra José Maria Bortolucci Lobo e Desk Móveis Escolares e
Produtos Plásticos Ltda. ao fundamento de que, durante o mandato de
Prefeito de Aguai, entre maio e julho de 2003, o primeiro réu adquiriu móveis
escolares da segunda ré, ao preço total de R$ 63.040,40, sem proceder à
indispensável licitação sob a justificativa de que seria fornecedora exclusiva
dos produtos.

[...]

6. No mérito, o cerne da questão depende da verificação da hipótese
de inexigibilidade de licitação para a aquisição de 228 carteiras escolares, 38
mesas centrais, 8 mesas de professor e 340 cadeiras de resina de alto
impacto sobre longarina com 5 lugares, adquiridos pelo Município de Aguai
da empresa Desk Móveis Escolares.

A dispensa da licitação levou em conta a exclusividade na fabricação,
comercialização e distribuição dos móveis, em vista do registro da patente do
desenho industrial de que é detentora a ré, concluindo a Administração que a
hipótese, pela singularidade, era de inexigibilidade de licitação.

[...]

Desta forma, o fato de o móvel escolar objeto da aquisição ora

impugnada ter sido considerado pela Administração como o melhor da
categoria, por si só, não justifica a declaração de inexigibilidade de licitação,
vez que a eleição da melhor alternativa não se dá somente por este critério.
É necessário levar em consideração o custo-benefício da aquisição do
produto e a existência de dotação orçamentária para tanto.

[...]

Conclui-se que a dispensa de licitação foi indevida e a contratação
direta desobedeceu imposição constitucional da qual tinham ciência os réus.

Caracterizado o ato de improbidade, impõe-se a verificação de
adequação das penalidades aplicadas pela r. sentença atacada.

De enriquecimento indevido não cabe cogitar, restando induvidoso que
os negócios não foram simulados, mas reais.

Da pesquisa de preços realizadas no inquérito civil (f.173/191), muitas
empresas não trabalham com cadeira em resina de alto impacto sobre
longarina com cinco lugares (f. 181, 183,185, 187), não sendo possível aferir
o dano efetivo (se é que houve, não foi demonstrado) e, por conseguinte,
não se pode falar em ressarcimento.

Os fatos, na verdade, inserem-se na órbita do art. 11, inciso I, primeira
figura, diante do nítido propósito de beneficiar determinadas pessoas, em
prol do universo de empresários ou empresas que poderiam proporcionar a
mesma prestação. Constata-se, com efeito, afronta aos princípios da
moralidade, da impessoalidade e da igualdade, todos tutelados
constitucionalmente (arts. 5°, caput, e 37, caput).

As sanções aplicáveis, portanto, são as do art. 12, III, da citada Lei n°
8.429/92. A propósito, este foi o pedido subsidiário formulado pelo autor da
ação (f. 16).

[...]

Recentemente, a Lei 14.230/2021 alterou de modo marcante a Lei
8.429/1192.

Dentre outras alterações, o legislador modificou o caput do art. 11 da Lei
8.429/1992, e passou a exigir, para o reconhecimento da improbidade por violação aos
princípios administrativos, a tipificação de uma das condutas previstas nos seus
incisos.

Além disso, revogou os incisos I e II do art. 11 da Lei de Improbidade
Administrativa, impondo-se analisar se as alterações em questão impactam a
condenação da parte ora recorrente, ou seja, se houve abolição da tipicidade da
conduta.

Haverá abolição da tipicidade quando a conduta anteriormente tipificada sob
a redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) se tornar irrelevante

para os fins da Lei de Improbidade Administrativa.

Assim, não o será quando a conduta, na forma como cristalizada no acórdão
recorrido, estiver disciplinada por dispositivo legal diverso, ou seja, pelos novéis incisos
do art. 11 da Lei 8.429/1992, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa.

Nesse sentido, mutatis mutandis:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. NÃO INDICAÇÃO EXPRESSA DOS DISPOSITIVOS DE LEI
FEDERAL VIOLADOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N.
284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. FUNDAMENTO DO
ACÓRDÃO REGIONAL NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. CRIMES
DA LEI N. 8.666/93. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA.
CONTINUIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO
CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Os recorrentes não indicaram expressamente os dispositivos de lei
federal que foram objeto da violação, não sendo possível afastar a incidência
da Súmula n. 284/STF, por deficiência de fundamentação.

2. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de
fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão recorrido atrai
o óbice da Súmula 283 do STF, segundo a qual: "É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um
fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."

3. "Não há se falar em abolitio criminis com relação aos crimes da Lei
n. 8.666/1993, porquanto houve a continuidade típico-normativa, por meio da
inserção do Capítulo II-B no Código Penal, intitulado 'Dos Crimes em
Licitações e Contratos Administrativos' (AgRg no AREsp n. 2.073.726/PA,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)" (AgRg no REsp n. 1.981.227/TO, Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 16/11/2022).

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.032.505/CE,
relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023,
DJe de 29/11/2023.)

Nesse exato sentido, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal
estampou:

SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA
1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI
8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO.

1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos
de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da
administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a
abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos
princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a
prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por
ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente

nos incisos do referido dispositivo legal.

2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal
Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei
14.231/2021, para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o
processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção
de retroatividade relativa para casos como o presente, em que ainda não
houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade.

3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei
8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na
vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em
julgado.

4. Tendo em vista que (i) a imputação promovida pelo autor da
demanda, a exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem,
restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao
disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas
praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto
impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses
previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992,
imperiosa a reforma do acórdão recorrido para julgar improcedente a
pretensão autoral.

5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

6. Agravo regimental desprovido. (ARE 1346594 AgR-segundo,
Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-10-2023 PUBLIC 31-10-
2023 – destaque ausente no original.)

Na espécie, os fatos tidos como tipificadores de conduta ímproba
cristalizados no acórdão recorrido poderiam vir a tipificar nova previsão constante no
inciso V do art. 11 da LIA, consubstanciada na conduta de "frustrar, em ofensa à
imparcialidade, (omissis) procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício
próprio, direto ou indireto, ou de terceiros".

A norma atual, no entanto, exige mais do que o dolo genérico. Ela exige o
especial fim de agir voltado à " obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de
terceiros."

Segundo o acórdão recorrido, dos fatos comprovados nos autos extrai-se
apenas o dolo genérico (fls. 1.018/1.019):

[...]

Conclui-se que a dispensa de licitação foi indevida e a contratação
direta desobedeceu imposição constitucional da qual tinham ciência os réus.

Caracterizado o ato de improbidade, impõe-se a verificação de
adequação das penalidades aplicadas pela r. sentença atacada.

De enriquecimento indevido não cabe cogitar, restando induvidoso que

os negócios não foram simulados, mas reais.

Da pesquisa de preços realizadas no inquérito civil (f.173/191), muitas
empresas não trabalham com cadeira em resina de alto impacto sobre
longarina com cinco lugares (f. 181, 183,185, 187), não sendo possível aferir
o dano efetivo (se é que houve, não foi demonstrado) e, por conseguinte,
não se pode falar em ressarcimento.

Os fatos, na verdade, inserem-se na órbita do art. 11, inciso I, primeira
figura, diante do nítido propósito de beneficiar determinadas pessoas, em
prol do universo de empresários ou empresas que poderiam proporcionar a
mesma prestação. Constata-se, com efeito, afronta aos princípios da
moralidade, da impessoalidade e da igualdade, todos tutelados
constitucionalmente (arts. 5°, caput, e 37, caput).

[...]

Ausentes quaisquer elementos a indicar a existência de dolo específico na
conduta considerada no acórdão recorrido, é desnecessário o retorno dos autos à
Corte local para eventual conformação ao que foi determinado pelo Supremo Tribunal
Federal (STF) quando do julgamento do Tema 1.199.

Nesse sentido, em sessão de 6/2/2024, esta Primeira Turma assim concluiu
quando do julgamento do AgInt no AREsp 2.380.545/SP, julgando improcedentes os
pedidos formulados na ação em que imputada conduta tipificada com base na anterior
redação do art. 11, caput e no seu revogado inciso I, da LIA.

Diante dessas considerações, conheço do agravo para dar provimento ao
recurso especial de Desk Móveis Escolares e Produtos Plásticos Ltda. e julgar
improcedentes os pedidos formulados na ação por improbidade administrativa.

Sem custas e honorários, diante da ausência de má-fé por parte do
demandante.

Publique-se. Intimações necessárias.

Brasília, 08 de março de 2024.

MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES

Relator