Informações do processo 2020/0315112-0

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de ELTON DE SOUSA DA SILVA contra acórdão do TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da Apelação
Criminal n° 0035032-28.2016.8.26.0577, assim ementado:

"Apelação Criminal - Roubo bimajorado ('emprego
de arma' e 'concurso de agentes') - Recurso defensivo
visando a absolvição do apelante por insuficiência
probatória e, subsidiariamente, a majoração das
reprimendas pela fração mínima (1/3) prevista no § 2° do
art. 157 do Código Penal e a fixação do regime semiaberto
para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade - Autoria, dolo e materialidade bem
demonstrados - Penas e regime prisional bem fixados -
Gravidade concreta do fato (roubo praticado com emprego
de arma de fogo e em concurso de agentes) e histórico
criminal do sentenciado que justificavam a imposição do
regime fechado - Prisão cautelar do apelante que fica
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de n°s 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão - Recurso desprovido." (fl. 38).

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito descrito no artigo 157,
§ 2°, incisos I e II, do Código Penal (roubo circunstanciado pelo emprego de arma e
concurso de agentes).

A defesa sustenta, na presente impetração, que o paciente contava com 20
anos na data dos fatos, e por isso deveria ocorrer a redução da pena abaixo do

mínimo legal, reconhecendo e aplicando a atenuante da menoridade relativa.

Alega, ainda, que existiria ofensa ao Enunciado n. 443 da Súmula do STJ,
porque a pena do paciente teria sido aumentada em 3/8, na terceira fase, com base
apenas no número de majorantes.

Por fim, aduz que o regime prisional fechado estaria baseado na gravidade
abstrata do delito, em afronta às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, e à
Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, requer, em liminar e no mérito, que seja reconhecida a atenuante da
menoridade relativa, reduzindo a pena abaixo do mínimo legal, bem como que seja
aplicado a fração de 1/3 na terceira fase e fixado o regime semiaberto.

O pedido de liminar foi indeferido (fls. 57-58). O Ministério Público Federal
opinou pelo não conhecimento do writ e pela parcial concessão da ordem (fls. 62-73).

É o relatório. Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em
substituição a recurso próprio.

Contudo, passo à análise dos autos para verificar a possível existência de
ofensa à liberdade de locomoção do ora paciente, capaz de justificar a concessão da
ordem de ofício.

De início, o tema referente à menoridade do agente não foi submetido a debate
na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra-se impedido de
pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. COMANDAR
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. PRISÃO
PREVENTIVA. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM
LIBERDADE NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO
AGENTE. UM DOS LÍDERES DE ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA ARMADA VOLTADA À PRÁTICA DE VÁRIOS
DELITOS, EM ESPECIAL O TRÁFICO DE DROGAS.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A
APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NECESSIDADE DE
INTERROMPER A ATUAÇÃO DE INTEGRANTES DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RÉU QUE PERMANECEU
PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
MEDIDASCAUTELARESALTERNATIVAS.INSUFICIÊNCIA.
EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida,

segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na
inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência
de eventual constrangimento ilegal.

[...]

6.  Inadmissível a análise do alegado excesso
prazal, tendo em vista que a referida irresignação não foi
submetida ao exame do Tribunal a quo, por ocasião do
julgamento do writ originário, não podendo este Tribunal
Superior de Justiça enfrentar o tema, sob pena de incidir
em indevida supressão de instância.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC 543.504/SC, por mim relatado, QUINTA
TURMA, DJe 31/8/2020).

Em relação à dosimetria da pena na terceira fase, o acórdão impugnado assim
decidiu:

"De outra parte, não merece reparo a fração
adotada para o aumento das penas em virtude do
reconhecimento das duas majorantes supracitadas (3/8).

Efetivamente, não há que negar que a prática de
roubo bimajorado (no caso, com emprego de arma de fogo
e em concurso de agentes) exterioriza maior determinação
na busca do resultado, posto que, à evidência, tais
expedientes implicam maior risco e temor às vítimas,
incrementando sensivelmente as chances de atingir o
resultado pretendido.

[...]

Ademais, verifica-se que o decisum contém
justificativa adequada e suficiente para o reconhecimento
das mencionadas causas de majoração, tendo a i.
Magistrada sentenciante mencionado que “um roubo
cometido com duas ou mais majorantes não pode ser
apenado de forma semelhante a um assalto praticado com
uma única causa de aumento..." (fl. 205), em perfeita
consonância com o conteúdo da Súmula n° 443 do STJ"
(fls. 42-44).

No ponto, razão assiste à impetrante.

Segundo o enunciado n. 443 da Súmula do STJ, o aumento na terceira fase
de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes. Na hipótese dos autos, a pena foi aumentada em
3/8, exclusivamente com fundamento no número de majorantes, em desrespeito ao
referido enunciado, conforme se constata dos trechos do acórdão acima colacionados.
Merece, assim, a redução do aumento da pena ao mínimo legal (1/3). Confira-se:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO

MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. AUMENTO
DA PENA. INCIDÊNCIA DE DUAS MAJORANTES.
FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. SÚMULA N.
443/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE.
PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE
ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
(ART. 33, §§ 2° E 3°, CP). WRIT NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório
Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso
adequado, situação que implica o não conhecimento da
impetração, ressalvados casos excepcionais em que,
configurada flagrante ilegalidade apta a gerar
constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para
a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma
análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate
de flagrante ilegalidade. Vale dizer, "o entendimento deste
Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas
corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a
dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores,
se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a
impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta
Turma, Rel.Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005).

III - In casu, a pena foi exasperada, na terceira fase,
na fração de 3/8 (três oitavos) em virtude da incidência de
duas causas de aumento de pena, levando-se em conta
apenas o fato de o crime ter sido cometido mediante
emprego de arma e em concurso de agentes.

Diante desse contexto, forçoso reconhecer a
ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de
aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida
fundamentação, baseando-se apenas no número de
majorantes, em desacordo com a orientação firmada na
Súmula n.443/STJ: "O aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige
fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua
exasperação a mera indicação do número de majorantes."
(Precedentes).

IV - Segundo jurisprudência do excelso Supremo
Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a
imposição do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula
n. 719/STF).

V - Na hipótese, entendo que deve ser mantido o
regime inicial fechado, ante a existência de circunstância
judicial desfavorável, que foi utilizada para majorar a pena-
base do paciente.

VI - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte

Superior, a existência de circunstância judicial
desfavorável, com a consequente fixação da pena-base
acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime
inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum
de pena cominado.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício apenas para estabelecer a fração mínima legal de
1/3 (um terço), na terceira fase da dosimetria, em razão
das majorantes e fixar a pena do paciente em 6 (seis)
anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantido
os demais termos da condenação.

(HC 481.268/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 19/02/2019).

Portanto, passo ao redimensionamento da reprimenda.

Na primeira fase, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
conforme o acórdão, a pena-base permanece no patamar de 4 anos de reclusão, além
do pagamento de 10 dias-multa.

Na segunda fase, não há informações acerca de atenuantes ou agravantes,
ficando mantida a pena no patamar de 4 anos de reclusão, mais pagamento de 10
dias-multa.

Na terceira etapa, ausentes causas de diminuição e presentes as causas de
aumento do concurso de agentes e emprego de arma de fogo, nos termos do acórdão,
aplico a fração de 1/3 de aumento e fixo a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de
reclusão e pagamento de 13 dias-multa.

Noutro ponto, no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena do réu,
a existência de circunstância desfavorável (fl. 44) no caso não autoriza a modificação
do regime para o semiaberto (art. 33, §§ 2° e 3°, do Código Penal). Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO
DO REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO
IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1°, 2° e 3°, do Código
Penal, o julgador deverá observar a quantidade da
reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código
Penal).

Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte,
admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do
que aquele que permite a pena aplicada, quando
apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade
concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço.

2. Na espécie, caberia a imposição do regime
inicialmente semiaberto; no entanto, em razão de o

agravante possuir a condição de reincidente, não há
ilegalidade na imposição e manutenção do regime mais
severo; ademais, a pena-base foi fixada além do mínimo,
tendo em vista a presença de circunstância judicial
desfavorável.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 611.507/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe
16/11/2020).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.ANTECEDENTES. DECURSO DE MAIS DE
CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA
CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME.
EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
ACÓRDÃORECORRIDOALINHADOÀ JURISPRUDÊNCIA
DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A
ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.
IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.

[...]

VI - In casu, a redutora de pena disposta no art. 33,
§ 4°, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada, em razão dos
maus antecedentes criminais do paciente, fundamentação
consonante ao entendimento firmado no âmbito deste
Tribunal. Precedentes.

VII - No que tange ao regime inicial de cumprimento
de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo
Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2°, § 1°, da
Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07,
não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime
prisional inicialmente fechado com base no mencionado
dispositivo.

VIII - O regime adequado à hipótese é o inicial
fechado, uma vez que, não obstante o montante final da
pena autorizar o regime semiaberto, o paciente detém
circunstância judicial desfavorável, inexistindo, portanto,
flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de
ofício.

IX - Considerando a fixação da reprimenda em
patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (art.44, inciso I, do Código Penal) Habeas corpus
não conhecido.

(HC 468.990/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, DJe 14/12/2018).

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do RISTJ, não conheço
da presente impetração. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar
a pena do paciente, nos termos da fundamentação acima.

Publique. Intimem-se.

Brasília, 01 de março de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator