AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INCURSÃO FÁTICO-
PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. PLEITO DE
APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL
FECHADO FIXADO COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO
CONCRETO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser
mantida por seus próprios fundamentos.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a
materialidade do crime de tráfico ao afastar a tese da defesa acerca da
divergência do número de lacres nos laudos a indicar a quebra da cadeia
de custódia foi lastreada em vasto exame probatório, posto conforme
consta do acórdão recorrido "evidente pelo indicado nos itens 1, 2 e 3, do
mesmo laudo que, todo o material foi 'Acondicionado sob o lacre 1218427'
do Instituto de Criminalística, 'data vênia', situação fática que afasta
qualquer dúvida sobre a segurança da perícia realizada", sendo inviável o
acolhimento da tese de absolvição do paciente na medida em que
incompatível com a via estreita do habeas corpus.

3. A reforma do julgado recorrido a fim de entender pela
aplicabilidade da causa de diminuição de pena inserta no § 4.° do art. 33
da Lei 11.343/2006, afastando a conclusão das instâncias ordinárias de
que o paciente dedicava-se à atividade criminosa, não é possível, na
estreita via do habeas corpus, por demandar incabível reexame do
conjunto fático-probatório. Precedentes.

4. Irretocável a fixação do regime fechado, posto fixado a partir
das peculiaridades do caso concreto.

5. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares
da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 23 de março de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental."

AUTOS COM VISTAS AOS RECORRENTES

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em benefício de EVERTON AMORIM DA CONCEICAO contra acórdão do
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da
Apelação Criminal n. 1503675-43.2019.8.26.0126.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão,
em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 33 da Lei n°
11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte de
origem, ao qual negaram provimento.

Nessa impetração, a defesa insurge alegando ausência de prova da
materialidade delitiva, pois a quantidade de drogas encaminhada para perícia estaria
divergente daquela recebida pelo Instituto de Criminalística. Aduz que "a mera menção
no laudo definitivo de que a droga periciada refere-se à apreendida neste processo não
é suficiente para comprovar que a cadeia de custódia foi observada" (fl. 10).

Sustenta, ainda, subsidiariamente, a possibilidade de aplicação do tráfico
privilegiado, uma vez que o paciente teria preenchido todos os requisitos para o
benefício. Salienta que a negativa de aplicar a minorante foi baseada tão somente na
natureza, quantidade e variedade de drogas - 56,6g de cocaína, 35,4g de crack e 95g
de maconha -, o que demonstraria flagrante ilegalidade.

Por fim, relata que o regime prisional fechado estaria baseado na gravidade
abstrata do delito, em afronta às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, e
à Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça. Como também almeja substituir a pena

privativa de liberdade por restritiva de diretos, tendo em vista o artigo 44, inciso I, do
Código Penal.

Assim, requer, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente ou,
alternativamente, a aplicação do benefício tipificado no § 4° do artigo 33 da Lei n°
11.343/06, bem como que seja abrandado fixado o regime prisional aberto e substituída
a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 111/112.

Parecer ministerial de fls. 116/117 pelo não conhecimento da impetração.

É o relatório.

Decido.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal -
STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal.

Preliminarmente, é certa a inadmissibilidade do enfrentamento da tese de
absolvição do paciente pelos delitos de tráfico, ante a necessária incursão fático-
probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO
ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR.
FUNDAMENTO VÁLIDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1.  Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a
concessão da ordem, de ofício.

2. A pretensão de absolvição pelo delito de tráfico
de drogas não pode ser apreciada por esta Corte Superior
de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar
o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos
autos.

3. A individualização da pena é uma atividade em
que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente
cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável
ao caso concreto, após o exame percuciente dos

elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,
ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou
arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a
revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

4. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em
10 meses de reclusão com fundamento nos maus
antecedentes do paciente, diante do registro de
condenação definitiva anterior por tráfico de entorpecentes,
o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as
penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a
15 anos) e a preponderância de circunstância do art. 42 da
Lei de Drogas.

5. Habeas corpus não conhecido" (HC 447.501/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
2/10/2018).

Noutro giro, cumpre destacar que o refazimento da dosimetria da pena em
habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar
de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta
ilegalidade ou abuso de poder.

Na hipótese dos autos, verifica-se que inexiste constrangimento ilegal a ser
sanado na estreita via do mandamus relativamente a negativa de aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as
instâncias ordinárias deixaram de aplicar a minorante por entender que houve
demonstração de efetiva e concreta dedicação do paciente às atividades criminosas,
sobretudo em razão da expressiva quantidade e variedade de drogas
apreendidas, evidenciando que o caso não é condizente com o mero vendedor
ocasional de drogas.

Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta
Corte, no sentido de que a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4°, da Lei n.
11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de
bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização
criminosa. A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A
MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. REGIME
PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS. CRITÉRIO IDÔNEO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA
DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO

CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante
ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.  Segundo reiterada jurisprudência dos
Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da
droga apreendida podem ser sopesadas na definição
do índice de redução da pena pela incidência do art. 33,
§ 4°, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, no
impedimento da aplicação da referida minorante
quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico
de entorpecentes. Precedentes.

3. No caso, o Juiz sentenciante, dentro do critério de
discricionariedade vinculada do julgador na
individualização da pena, reduziu a pena em 1/6, com
fundamento na variedade e natureza das drogas
apreendidas - 22 pinos de cocaína (15g) e 26 papelotes de
maconha (51,8g) -, o que não se mostra desproporcional.

4. Na definição do modo inicial de cumprimento de
pena, necessário à prevenção e à reparação aos
condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador
deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e
42 da Lei n. 11.343/2006.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido." (HC 296.067/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
10/5/2016)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.° DO
ART. 33 DA LEI 11.343/06. INTEGRAÇÃO DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA RECONHECIDA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL
FECHADO.

I - No caso dos autos, a expressiva quantidade de
drogas apreendidas - 1 kg (um quilo) aproximadamente de
maconha -, além de outros elementos obtidos no decorrer
das investigações, justificam o afastamento da minorante
prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, eis que há
indicativo, segundo a eg. Corte de origem, de que o
recorrente se "dedica a atividades criminosas"
(Precedentes).

II  Assim, na espécie, a quantidade de
entorpecente foi valorada para afastar a incidência da
minorante contida no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Sendo desfavorável, portanto, a referida circunstância
(art. 42 da Lei n° 11.343/2006), considerada a
quantidade da pena imposta, revela-se correta a
fixação do regime fechado para o início de
cumprimento da reprimenda. (Precedentes).

Agravo Regimental desprovido." (AgRg no REsp

1492143/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, DJe 26/2/2016)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO
DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE
EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE FAZIA
DO TRÁFICO O SEU MEIO DE VIDA. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES CIRCUNSTÂNCIA
QUE TAMBÉM EVIDENCIA A DEDICAÇÃO DO
PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME
PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TESES
PREJUDICADAS PELO NÃO REDIMENSIONAMENTO DA
PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

2. Rever o entendimento externado pela Corte de
origem para o fim de aplicar o redutor previsto no § 4° do
art. 33 da Lei 11.343/2006, no caso, demandaria o
reexame do conjunto fático-probatório, inviável em sede de
habeas corpus.

3.  Ademais, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há
ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial
de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei
11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das
substâncias apreendidas permitem aferir que o agente
se dedica a atividade criminosa.

4. Mantida a condenação em patamar superior a 4
(quatro) anos, fica prejudicado o pleito de alteração do
regime prisional e de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, ressaltando-se, no
ponto, que o paciente encontra-se cumprindo pena em
regime semiaberto.

5. Habeas corpus não conhecido." (HC 353.309/SP,
Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 31/05/2016).

Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades
criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas
corpus. Confira-se, a propósito, o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE
TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA
DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS
ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE
DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM
OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.° DO

ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE
DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO
ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.

[...]

3. Inaplicável a causa de diminuição de pena
inserta no § 4.° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na
hipótese, na medida em que, conforme consignado
pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de
apelação impugnado, o Paciente não preenche os
requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade
criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas
corpus, rever a conclusão exarada pela instância
ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto
fático-probatório. Precedentes.

[...]

5. Habeas corpus denegado (HC 206.142/SC, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013) .

Noutro ponto, melhor sorte não assiste ao impetrante quanto ao regime
prisional, embora a pena-base ter sido fixada no mínimo legal - 5 anos, a natureza,
variedade e/ou a quantidade dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06), é
fundamentação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso, que
no caso é o fechado.

Ilustrativamente:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MINORANTE
PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006.
DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME
INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E
IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,
mostra-se devido o aumento da reprimenda na primeira
fase da dosimetria, com base na natureza e na quantidade
da droga apreendida.

2. Não há como aplicar a minorante prevista no § 4°
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando verificado que o
Tribunal de origem - dentro do seu livre convencimento
motivado - apontou elementos concretos dos autos que
evidenciam a dedicação do acusado a atividades
criminosas.

3. A fixação do regime inicial fechado se deu
com base nas peculiaridades do caso concreto,
sobretudo na natureza e na quantidade de droga
apreendida e no quantum da reprimenda
definitivamente imposta ao acusado (superior a 4 anos
e inferior a 8 anos de reclusão). Inteligência do art. 33,
§ 2°, "a", e § 3°, do Código Penal, com observância
também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC
484.167/RS, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, DJe 27/06/2019).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-
BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DA
DROGA UTILIZADA PARA AFASTAR O TRÁFICO
PRIVILEGIADO. 442 GRAMAS DE MACONHA.
DENÚNCIAS ANÔNIMAS. ELEMENTOS CONCRETOS
QUE EVIDENCIAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO
CONCRETO. RECURSO IMPROVIDO.

1.  Fixada a pena-base no mínimo legal, as
instâncias a quo reconheceram que o acusado se dedicava
a atividades criminosas em virtude da quantidade de droga
apreendida - 442g de maconha - e da existência de
denúncias anônimas fazendo com que fosse conhecido
dos meios policiais, razão porque negaram a aplicação da
causa de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da
Lei 11.343/2006.

2.  É pacífico o entendimento nesta Corte
Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga
podem justificar a não aplicação da minorante prevista
no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando
evidenciarem a dedicação à atividade criminosa.

3. Ê idônea e suficiente para justificar o regime mais
gravoso a fundamentação baseada no caso concreto,
considerando a quantidade de droga apreendida, quase
meio quilo e as denúncias de que o réu praticava o tráfico e
atuava com um "disk" para atender as ligações dos
usuários e entregar o entorpecente, nos estritos termos do
art. 33, §§ 2° e 3°, c/c 59, ambos do Código Penal.

4. Agravo regimentalimprovido."

(AgRg no HC 499.232/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe13/06/2019).

Dessa forma, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão
da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 17 de