Informações do processo 2020/0315243-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
VINICIUS ABDALA SANTOS MARTINS apontando como autoridade coatora o
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2216575-
70.2020.8.26.0000).

Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente
pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas por haver sido flagrado em posse
de 1 porção de maconha com peso de 6,7g (seis gramas e sete decigramas) e 33
porções de crack com peso de 29g (vinte e nove gramas), além de uma carabina de
fabricação artesanal, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (e-STJ fls. 24/28).

O Tribunal de origem denegou a ordem (e-STJ fls. 49/52).

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que a decisão que decretou a
prisão preventiva do paciente carece de fundamentação idônea.

Acrescenta ser desnecessária a custódia cautelar, já que se revelam
adequadas e suficientes medidas diversas da prisão.

Aduz a presença de condições pessoais favoráveis.

Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura em favor
do paciente. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão preventiva por medida
cautelar diversa.

O pedido liminar foi por mim deferido (e-STJ fls. 56/59).

Informações prestadas (e-STJ fls. 66/68 e 71/82).

Parecer ministerial pela denegação da ordem (e-STJ fls. 84/89).

É o relatório.

O objeto da presente irresignação cinge-se à verificação da existência de
fundamentação no decreto que impôs a segregação cautelar ao paciente.

O ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra.
Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente
comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de
alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da
medida extrema, previstos na legislação processual penal.

Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação
das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da
República, art. 5°, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de se exigir que
o decreto de prisão preventiva venha sempre concretamente motivado, não fundado
em meras conjecturas.

A propósito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem
pública se constataria, em regra, pela reiteração delituosa e/ou pela gravidade concreta
do fato.

É sempre importante relembrar que "o juízo sobre a gravidade genérica dos
delitos imputados ao réu, a existência de indícios de autoria e materialidade do crime, a
credibilidade do Poder Judiciário, bem como a intranquilidade social não constituem
fundamentação idônea a autorizar a prisão para a garantia da ordem pública, se
desvinculados de qualquer fato concreto, que não a própria conduta, em tese,
delituosa" (HC n. 48.381/MG, relator Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ
1°/8/2006, p. 470).

Assim, demonstrada a gravidade concreta do crime praticado, revelada, na
maioria das vezes, pelos meios de execução empregados, ou a contumácia delitiva do
agente, a jurisprudência desta Casa autoriza a decretação ou a manutenção da
segregação cautelar, dada a afronta às regras elementares de bom convívio social.

Na apreciação das justificativas da custódia cautelar, "o mundo não pode ser
colocado entre parênteses. O entendimento de que o fato criminoso em si não pode ser
conhecido e valorado para a decretação ou a manutenção da prisão cautelar não é
consentâneo com o próprio instituto da prisão preventiva, já que a imposição desta tem

por pressuposto a presença de prova da materialidade do crime e de indícios de
autoria. Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam
periculosidade, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão para
resguardar a ordem pública" (STF, HC n. 105.585, relatora Ministra ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 21/8/2012).

Conforme narrado pelos policiais militares que atenderam a ocorrência, havia
informações de que o autuado Vinicius Abdala, morador da cidade de
Sandovalina/SP, estava praticando o tráfico de drogas e, na noite do fatos,
em patrulhamento passarem defronte a casa do autuado, situado na Rua
Antônio Soares Paiva e avistaram-no e, ao tentar abordá-lo, correu para o
quintal a fim de se homiziar no interior de sua residência, todavia, os
milicianos alcançaram-no no portão e já de início, encontraram 01 (uma)
porção de maconha no bolso do short que vestia.

Indagado sobre a presença de mais drogas, o autuado confessou aos
milicianos que havia mais droga em sua residência, autorizando, em
seguida, o ingresso. Incontinente, em revista no referido imóvel, encontraram
um pote de manteiga, com 33 (trinta e três) pedras de crack, embaladas em
plástico incolor, preparadas para venda e, sob a cama, dentro da carteira do
autuado, R$ 245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais) em espécie (fls. 48).
Ademais, debaixo do colchão, localizaram uma espingarda de fabricação
caseira, ou seja, uma espingarda de pressão sem numeração, adaptada
para uso de capsula calibre .22. Ainda, foi encontrada uma máquina de
passar cartão de crédito (fls. 37/39). Imperioso ressaltar que, segundo os
milicianos, havia na residência, documentos de terceiros, um deles de
Valdeir Gabriela e outro de Alexandre Arrais de Campos, conhecidos
usuários de drogas naquela cidade.

O autuado ao ser ouvido na Delegacia (fls. 18), ao invés de declinar sua
versão dos fatos, optou pelo silêncio.

As drogas encontradas (34 porções) pesaram, em sua totalidade, 35,78g
(trinta e cinco gramas e setenta e oito centigramas) de crack, segundo Auto
de Constatação Preliminar de Substâncias Entorpecentes (fls. 11/12) e
fotografias (fls. 44/47).

Não colhe, neste momento processual, a tese de desclassificação para o tipo
do artigo 28 da Lei de Drogas, pois a quantidade, forma e local as quais
foram encontradas são incompatíveis com apenas o uso. A negativa de
autoria e a tese do tráfico privilegiado também necessita de provas a ser
produzida no juízo natural. Assim, presentes as elementares do tipo penal
em face do indiciado necessário a custódia cautelar para assegurar a
aplicação da lei penal, pois, se condenado poderá guardar regime fechado
no cumprimento da pena privativa de liberdade, bem assim evitar a
reiteração criminosa e garantia da ordem pública.

Somado a isso, embora o autuado, o qual, diga-se, possui apenas 21 (vinte e
um) anos, conforme se constata da folha de antecedentes e certidão
juntadas aos autos (fls. 57/59), não registre condenação criminal pretérita, as
circunstâncias que permeiam o seu envolvimento no presente delito,
especialmente a quantidade de drogas, a presença de dinheiro sem
comprovação lícita, documentos de usuários de drogas conhecidos na

cidade, máquina de cartão de crédito, além de uma espingarda, indicam que
dedica-se à atividade criminosa, o que, em tese, afasta a aplicação do § 4°
do art. 33 da Lei n° 11.343/06 (Tráfico Privilegiado).

Portanto, destarte, apesar da excepcionalidade, mas diante do contexto dos
autos, para garantia da ordem pública, conveniência da futura instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, somado ao perigo que
implica à sociedade a liberdade do autuado, é de ser mantida a prisão
provisória, bem como não se afigura recomendável a sua substituição por
medida cautelar diversa.

[...]

Dessa forma, por verificar presentes os requisitos da prisão preventiva, em
acolhimento a manifestação externada pelo Ministério Público (fls.), com
fundamento nos artigos 310, II e 312, do Código de Processo Penal,
CONVERTO a prisão em flagrante de VINICIUS ABDALA SANTOS
MARTINS em preventiva.

Como se vê, não obstante a gravidade do delito evidenciada na decisão de
primeira instância, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o
periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar ao paciente.

Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal,
somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina
expressamente o art. 282, § 6°, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "[a]
prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição
por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da
substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada
nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser
utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade,
houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As
medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja,
como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último
instrumento a ser utilizado" (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 86).

Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais
favoráveis e a quantidade das drogas apreendidas não é exacerbada, circunstâncias
que demonstram a suficiência da imposição de medidas cautelares alternativas,
revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO
POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE.

OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO
PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a
determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a
condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos
autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no
art. 312 do CPP.

2. O decreto de prisão preventiva apontou o fato de os recorrentes haverem
sido presos "com grande quantidade de cocaína (92 pinos) [...] de modo que
a prisão cautelar se mostra imprescindível para garantir a ordem pública".

3. As demais considerações externadas pelo Magistrado, atinentes à
vedação legal à liberdade provisória e à necessidade da cautela para a
aplicação da lei penal, devem ser afastadas, pois é imprescindível a análise
dos requisitos do art. 312 do CPP nos casos de tráfico de entorpecentes e
não foram indicados, no édito prisional, comportamentos dos réus tendentes
a esquivarem-se da responsabilização penal (tentativa de fuga, obstrução de
prova etc.).

4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da
ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319,
320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como
densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser
adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à
prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado
pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.

5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os
recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram
surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de
cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se
dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem
organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares
diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e
V, do CPP).

6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos
recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de
outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar
cabíveis e adequadas. (RHC 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/06/2017)

Ante o exposto, concedo a ordem , confirmando a liminar, a fim de
determinar a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da
prisão, a serem estabelecidas pelo Juízo de primeira instância, salvo se o paciente
estiver preso por outro motivo.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 08 de fevereiro de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator